計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)

計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)南京理工大學(xué)江蘇天暉律師事務(wù)所

王士強(qiáng)內(nèi)容一、基本規(guī)定二、軟件著作權(quán)三、軟件著作權(quán)的許可使用和轉(zhuǎn)讓四、法律責(zé)任五、案例分析與討論一、基本規(guī)定基本概念權(quán)利主體保護(hù)范圍軟件登記1、基本概念計(jì)算機(jī)軟件計(jì)算機(jī)程序文檔軟件開發(fā)者軟件著作權(quán)人計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。必須由開發(fā)者獨(dú)立開發(fā)，并已固定在某種有形物體上。計(jì)算機(jī)程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序?yàn)橥蛔髌?。文檔是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計(jì)說明書、流程圖、用戶手冊等。軟件開發(fā)者是指實(shí)際組織開發(fā)、直接進(jìn)行開發(fā)，并對開發(fā)完成的軟件承擔(dān)責(zé)任的法人或者其他組織；或者依靠自己具有的條件獨(dú)立完成軟件開發(fā)，并對軟件承擔(dān)責(zé)任的自然人。軟件著作權(quán)人是指依法對軟件享有著作權(quán)的自然人、法人或者其他組織。2、權(quán)利主體中國公民、法人或者其他組織外國人、無國籍人中國公民、法人或者其他組織對其所開發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，依法享有著作權(quán)。外國人、無國籍人軟件首先在中國境內(nèi)發(fā)行的，依法享有著作權(quán)。依照其所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者依照中國參加的國際條約享有的著作權(quán)，軟件受條例保護(hù)。3、保護(hù)范圍計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)、傳播和使用不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等。4、軟件登記軟件著作權(quán)人可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門認(rèn)定的軟件登記機(jī)構(gòu)辦理登記。軟件登記機(jī)構(gòu)發(fā)放的登記證明文件是登記事項(xiàng)的初步證明。辦理軟件登記應(yīng)當(dāng)繳納費(fèi)用。二、軟件著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容權(quán)利歸屬保護(hù)期限保護(hù)例外1、權(quán)利內(nèi)容：軟件著作權(quán)人享有的發(fā)表權(quán)署名權(quán)修改權(quán)復(fù)制權(quán)發(fā)行權(quán)出租權(quán)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)翻譯權(quán)許可權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)其他權(quán)利發(fā)表權(quán)即決定軟件是否公之于眾的權(quán)利。署名權(quán)即表明開發(fā)者身份，在軟件上署名的權(quán)利。修改權(quán)即對軟件進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)，或者改變指令、語句順序的權(quán)利。復(fù)制權(quán)即將軟件制作一份或者多份的權(quán)利。發(fā)行權(quán)即以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供軟件的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。出租權(quán)即有償許可他人臨時(shí)使用軟件的權(quán)利，但是軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)即以有線或者無線方式向公眾提供軟件，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得軟件的權(quán)利。翻譯權(quán)即將原軟件從一種自然語言文字轉(zhuǎn)換成另一種自然語言文字的權(quán)利。2、權(quán)利歸屬一般規(guī)則合作開發(fā)委托開發(fā)職務(wù)開發(fā)軟件著作權(quán)的承續(xù)一般規(guī)則軟件著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者。如無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發(fā)者。合作開發(fā)軟件著作權(quán)的歸屬由合作開發(fā)者簽訂書面合同約定。無書面合同或者合同未作明確約定，合作開發(fā)的軟件可以分割使用的，開發(fā)者對各自開發(fā)的部分可以單獨(dú)享有著作權(quán)；但是，行使著作權(quán)時(shí)，不得擴(kuò)展到合作開發(fā)的軟件整體的著作權(quán)。合作開發(fā)的軟件不能分割使用的，其著作權(quán)由各合作開發(fā)者共同享有，通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓權(quán)以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作開發(fā)者。委托開發(fā)接受他人委托開發(fā)的軟件，其著作權(quán)的歸屬由委托人與受托人簽訂書面合同約定；無書面合同或者合同未作明確約定的，其著作權(quán)由受托人享有。委托開發(fā)例：任務(wù)開發(fā)由國家機(jī)關(guān)下達(dá)任務(wù)開發(fā)的軟件，著作權(quán)的歸屬與行使由項(xiàng)目任務(wù)書或者合同規(guī)定；項(xiàng)目任務(wù)書或者合同中未作明確規(guī)定的，軟件著作權(quán)由接受任務(wù)的法人或者其他組織享有。職務(wù)開發(fā)一般含義具體情形一般含義自然人在法人或者其他組織中任職期間所開發(fā)的軟件，該軟件著作權(quán)一般由該法人或者其他組織享有，該法人或者其他組織可以對開發(fā)軟件的自然人進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)。具體情形針對本職工作中明確指定的開發(fā)目標(biāo)所開發(fā)的軟件開發(fā)的軟件是從事本職工作活動(dòng)所預(yù)見的結(jié)果或者自然的結(jié)果主要使用了法人或者其他組織的資金、專用設(shè)備、未公開的專門信息等物質(zhì)技術(shù)條件所開發(fā)并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的軟件軟件著作權(quán)的承續(xù)軟件著作權(quán)屬于自然人的軟件著作權(quán)屬于單位的軟件著作權(quán)屬于自然人的該自然人死亡后，在軟件著作權(quán)的保護(hù)期內(nèi)，軟件著作權(quán)的繼承人可以依照《中華人民共和國繼承法》的有關(guān)規(guī)定，繼承除署名權(quán)以外的其他權(quán)利。軟件著作權(quán)屬于單位的軟件著作權(quán)屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其著作權(quán)在保護(hù)期內(nèi)由承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織享有；沒有承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織的，由國家享有。3、保護(hù)期限軟件著作權(quán)的產(chǎn)生自然人的軟件著作權(quán)保護(hù)期單位軟件著作權(quán)保護(hù)期軟件著作權(quán)的產(chǎn)生軟件著作權(quán)自軟件開發(fā)完成之日起產(chǎn)生。自然人的軟件著作權(quán)保護(hù)期為自然人終生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日；軟件是合作開發(fā)的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。單位軟件著作權(quán)保護(hù)期法人或者其他組織的軟件著作權(quán)，保護(hù)期為50年，截止于軟件首次發(fā)表后第50年的12月31日，但軟件自開發(fā)完成之日起50年內(nèi)未發(fā)表的，本條例不再保護(hù)。4、保護(hù)例外軟件合法復(fù)制品所有人的權(quán)利學(xué)習(xí)和研究軟件設(shè)計(jì)思想和原理軟件合法復(fù)制品所有人的權(quán)利把該軟件裝入計(jì)算機(jī)等裝置內(nèi)為防止復(fù)制品損壞而制作備份復(fù)制品自用為把該軟件用于實(shí)際的計(jì)算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能、性能而進(jìn)行必要的修改學(xué)習(xí)和研究軟件設(shè)計(jì)思想和原理為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲(chǔ)軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬。

三、軟件著作權(quán)的許可使用和轉(zhuǎn)讓

著作權(quán)許可軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記出口1、著作權(quán)許可許可他人行使軟件著作權(quán)的，應(yīng)當(dāng)訂立許可使用合同。許可使用合同中軟件著作權(quán)人未明確許可的權(quán)利，被許可人不得行使。沒有訂立書面合同或者合同中未明確約定為專有許可的，被許可行使的權(quán)利應(yīng)當(dāng)視為非專有權(quán)利。2、軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓第二十條轉(zhuǎn)讓軟件著作權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。3、登記許可或轉(zhuǎn)讓軟件著作權(quán)，可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門認(rèn)定的軟件登記機(jī)構(gòu)登記。4、出口向外國人許可或者轉(zhuǎn)讓軟件著作權(quán)的，應(yīng)當(dāng)遵守《中華人民共和國技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。四、法律責(zé)任一般侵權(quán)：民事責(zé)任嚴(yán)重侵權(quán)：民事責(zé)任及行政或刑事責(zé)任賠償數(shù)額：民事責(zé)任救濟(jì)措施侵權(quán)抗辯侵權(quán)糾紛的解決方法1、一般侵權(quán)：民事責(zé)任責(zé)任方式侵權(quán)行為責(zé)任方式根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。侵權(quán)行為未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可發(fā)表或者登記其軟件的將他人軟件作為自己的軟件發(fā)表或者登記的未經(jīng)合作者許可將與他人合作開發(fā)的軟件作為自己單獨(dú)完成的軟件發(fā)表或者登記的在他人軟件上署名或者更改他人軟件上的署名的未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可修改、翻譯其軟件的其他侵犯軟件著作權(quán)的行為2、嚴(yán)重侵權(quán)：行政或刑事責(zé)任嚴(yán)重侵權(quán)行為民事責(zé)任行政處罰刑事責(zé)任嚴(yán)重侵權(quán)行為復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件的

向公眾發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播著作權(quán)人的軟件的故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的故意刪除或者改變軟件權(quán)利管理電子信息的轉(zhuǎn)讓或者許可他人行使著作權(quán)人的軟件著作權(quán)的行政處罰同時(shí)損害社會(huì)公共利益的，由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，可以并處罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門并可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等。罰款數(shù)額前兩項(xiàng)行為，可以并處每件100元或者貨值金額5倍以下的罰款；后三項(xiàng)行為，可以并處5萬元以下的罰款。刑事責(zé)任觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任?！吨腥A人民共和國刑法》第二編分則第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪第七節(jié)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪第217條和第218條侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪侵犯著作權(quán)罪以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的；。。。。。。銷售侵權(quán)復(fù)制品罪以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。3、賠償數(shù)額侵犯軟件著作權(quán)的賠償數(shù)額，依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十八條的規(guī)定確定。著作權(quán)法第四十八條的規(guī)定侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。4、救濟(jì)措施申請?jiān)V前禁止令申請財(cái)產(chǎn)保全申請保全證據(jù)訴前禁止令與財(cái)產(chǎn)保全軟件著作權(quán)人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時(shí)制止，將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在提起訴訟前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。申請保全證據(jù)為了制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，軟件著作權(quán)人可以在提起訴訟前向人民法院申請保全證據(jù)。5、侵權(quán)抗辯合法授權(quán)合法來源軟件表達(dá)方式有限善意無過錯(cuò)合法授權(quán)與合法來源軟件復(fù)制品的出版者、制作者能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，或者軟件復(fù)制品的發(fā)行者、出租者能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，不承擔(dān)法律責(zé)任。軟件表達(dá)方式有限軟件開發(fā)者開發(fā)的軟件，由于可供選用的表達(dá)方式有限而與已經(jīng)存在的軟件相似的，不構(gòu)成對已經(jīng)存在的軟件的著作權(quán)的侵犯。善意無過錯(cuò)軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，應(yīng)當(dāng)停止使用、銷毀該侵權(quán)復(fù)制品。如果停止使用并銷毀該侵權(quán)復(fù)制品將給復(fù)制品使用人造成重大損失的，復(fù)制品使用人可以在向軟件著作權(quán)人支付合理費(fèi)用后繼續(xù)使用。6、侵權(quán)糾紛的解決方法調(diào)解：軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛可以調(diào)解。仲裁：軟件著作權(quán)合同糾紛可以依據(jù)合同中的仲裁條款或者事后達(dá)成的書面仲裁協(xié)議，向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。訴訟：當(dāng)事人沒有在合同中訂立仲裁條款，事后又沒有書面仲裁協(xié)議的，可以直接向人民法院提起訴訟。五、案例分析與討論案情裁判評析傳統(tǒng)軟件侵權(quán)的特點(diǎn)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下軟件侵權(quán)的新特點(diǎn)軟件全方位保護(hù)建議1、案情1998年11月，原告上海天馬攝影器材有限公司開始對外銷售TD-1218S彩擴(kuò)機(jī)，并于1999年1月開始在報(bào)刊上刊登廣告、進(jìn)行宣傳。1999年9月，被告上海多麗影像設(shè)備有限公司開始在報(bào)刊上宣傳其DL2000C彩擴(kuò)機(jī)，并于2000年3月公開銷售該彩擴(kuò)機(jī)。1999年至2000年期間，原、被告共同參加了數(shù)個(gè)展覽會(huì)。原告認(rèn)為，其作為TD-1218S彩擴(kuò)機(jī)的控制程序的開發(fā)者，依法享有該軟件的著作權(quán)。被告辯稱，其銷售的多麗彩擴(kuò)機(jī)采用的控制軟件系由第三人烏茲別克斯坦塔什干市艾克索公司開發(fā)完成，被告向第三人購買了軟件的使用權(quán)。因此，被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)。第三人述稱，訟爭的軟件是第三人獨(dú)立開發(fā)的。經(jīng)鑒定，原、被告雙方提供的目標(biāo)程序重合率為99.98%；原告的源程序生成的目標(biāo)程序與原告提供的目標(biāo)程序之間重合率為99.54%；第三人的源程序生成的目標(biāo)程序與被告提供的目標(biāo)程序之間重合率為39.26%.2、裁判上海市第一中級人民法院依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十八條、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第九條、第二十四條、第二十五條的規(guī)定判決：被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失及合理開支共計(jì)人民幣50萬元；被告在《中國攝影報(bào)》上刊登聲明，向原告賠禮道歉、消除影響。一審判決后，當(dāng)事人不服，提出上訴，上海市高級人民法院駁回上訴，維持原判。3、評析：軟件侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則在計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)案件中，如果被控侵權(quán)人有條件接觸到權(quán)利人的軟件程序，雙方的程序?qū)嵸|(zhì)性相似，并且可以排除創(chuàng)作雷同的可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定軟件著作權(quán)侵權(quán)成立。規(guī)則：接觸+實(shí)質(zhì)相似-創(chuàng)作雷同4、傳統(tǒng)軟件侵權(quán)的特點(diǎn)固定性靜態(tài)性可比性固定性被控侵權(quán)的產(chǎn)品（原代碼或目標(biāo)代碼）是固定的；權(quán)利人通過公證購買的方式或其他方式取得。可靜態(tài)性被控軟件是否構(gòu)成侵權(quán)，可以對軟件的表現(xiàn)形式進(jìn)行靜態(tài)比較，無論磁介質(zhì)還是紙介質(zhì)?？杀刃员豢厍謾?quán)軟件與權(quán)利人的源代碼或目標(biāo)代碼之間可進(jìn)行異同性的比較。5、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下軟件侵權(quán)新特點(diǎn)相對固定性動(dòng)態(tài)性不具可比性非安裝性相對固定性權(quán)利人一般通過公證機(jī)關(guān)以公證書的方式固定涉嫌侵權(quán)軟件的，固定的內(nèi)容是軟件運(yùn)行的結(jié)果，而非軟件的源代碼或目標(biāo)代碼。動(dòng)態(tài)性在權(quán)利人軟件運(yùn)行過程中，被控侵權(quán)軟件被臨時(shí)調(diào)入內(nèi)存緩沖區(qū)的，占據(jù)用戶的內(nèi)存空間，伴隨軟件運(yùn)行的全過程，干擾和影響權(quán)利人軟件的正常運(yùn)行，達(dá)到競爭與獲利的目的。不具可比性權(quán)利人的軟件與被控侵權(quán)的軟件是獨(dú)立開發(fā)的、權(quán)利人和侵權(quán)人都有各自的源程序和目標(biāo)代碼，是兩個(gè)不同的軟件，兩者的源代碼和靜態(tài)的目標(biāo)代碼之間在表現(xiàn)形式上不具有可比性，但是權(quán)利人的目標(biāo)代碼被侵權(quán)人在軟件運(yùn)行中被動(dòng)態(tài)地修改了。非安裝性未經(jīng)許可的使用方式發(fā)生了變化插入方式，如：mysearch接入方式，如：qq、網(wǎng)絡(luò)游戲截獲方式，如：ddos(分布式網(wǎng)絡(luò)攻擊)6、軟件全方位保護(hù)建議侵權(quán)行為的性質(zhì)軟件登記的方式軟件的全方位保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件方法專利侵權(quán)行為的性質(zhì)侵犯著作權(quán)不正當(dāng)競爭侵犯商業(yè)秘密違反合同約定侵犯專利權(quán),等法律關(guān)系軟件登記的方式全面登記原則不同介質(zhì)的登記軟件升級版本的登記登記的同時(shí)還應(yīng)自行保留,等軟件的全方位保護(hù)著作權(quán)或版權(quán)商業(yè)秘密或?qū)Ｓ屑夹g(shù)權(quán)專利權(quán)商標(biāo)權(quán)合同約定保護(hù)，等計(jì)算機(jī)軟件方法專利相關(guān)規(guī)定：專利審查指南不屬于專利保護(hù)的主題屬于專利保護(hù)的主題軟件專利實(shí)例軟件為何要專利保護(hù)不屬于專利保護(hù)的主題凡是屬于中國專利法第25條第一款第二項(xiàng)（智力活動(dòng)的規(guī)則和方法）規(guī)定范圍之內(nèi)的涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請都不屬于專利保護(hù)的主題。屬于專利保護(hù)的主題《專利審查指南》第九章涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請審查的若干問題的規(guī)定凡是為了解決技術(shù)問題、利用技術(shù)手段并可以獲得技術(shù)效果的涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請屬于專利保護(hù)的主題，具體主題涉及工業(yè)過程控制的計(jì)算機(jī)程序涉及用于計(jì)算機(jī)內(nèi)部運(yùn)行性能改善的計(jì)算機(jī)程序涉及用于測量或測試過程控制的計(jì)算機(jī)程序涉及用于外部數(shù)據(jù)處理的計(jì)算機(jī)程序用于工業(yè)過程控制的涉及計(jì)算機(jī)程序

如果發(fā)明專利申請是把一個(gè)計(jì)算機(jī)程序輸入給公知的計(jì)算機(jī)，從而形成一種計(jì)算機(jī)控制的裝置或者計(jì)算機(jī)控制的生產(chǎn)方法，在這種情況下，將計(jì)算機(jī)程序與計(jì)算機(jī)硬件作為一個(gè)整體來考慮，則該公知計(jì)算機(jī)與該計(jì)算機(jī)程序一起構(gòu)成了用于