第三章行政主體

第四章行政行為第一節(jié)行政行為概述

一、行政行為的概念與特征（一）概念行政行為是指行政主體行使行政職權，對外實施的產生法律效力的行為1.主體要素：行政行為由行政主體作出，但具體實施者未必享有行政主體資格2.權力（職能）要素：行使行政職權3.法律要素：行為實施之后能夠直接或者間接地影響相對人的權利或者義務（二）特征從屬法律性單方性（雙方性）強制性（非強制性）服務性無償性效力先定性二、分類（一）抽象行政行為與具體行政行為抽象行政行為是指行政主體針對不特定對象制定和發(fā)布具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為。例如制定行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件的行為具體行政行為是指行政主體針對特定的對象、就特定的事項作出處理決定的行為。例如行政處罰、行政許可、行政征收、行政裁決等抽象行政行為與具體行政行為的區(qū)分對象是否特定、是否具有普遍約束力最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第三條：“行政訴訟法第十二條第（二）項規(guī)定的”具有普遍約束力的決定、命令“，是指行政機關針對不特定對象發(fā)布的能反復適用的行政規(guī)范性文件”抽象行政行為只對將來的行為有拘束力；具體行政行為只對行政相對人過去的行為有拘束力特定的相對人：相對人的范圍必須在行政行為作出時在客觀上已經確定或將要確定，具有封閉性，往后不再有擴張的可能特定的事項：一次性還是反復性2.是否可以反復適用3.是否具有溯及力抽象行政行為被撤銷后，不溯及既往；具體行政行為被撤銷后，自始無效行政程序不同査某等19人系某市某區(qū)個體商販，他們于2000年8月辦理了各項手續(xù)和繳納有關費用后，得到該市區(qū)政府市容管理辦公室準許，在該區(qū)某車站廣場內的人行道邊擺攤經營。査某等19人均持有市容管理辦公室發(fā)給的占道證（有效期從2000年9月至2001年9月）。2001年3月，由于該車站廣場秩序比較混亂，區(qū)政府指示區(qū)市容管理辦公室全面清理。區(qū)市容管理辦公室于2001年3月19日發(fā)出整頓車站廣場的通告，其中第8條規(guī)定：“自通告生效之日起車站廣場范圍內任何人都不得擺攤設點?！睎四车?9人自2001年3月20日起被區(qū)政府市容管理辦公室工作人員禁止在車站廣場內營業(yè)。2001年3月31日，査某等19人以區(qū)政府市容管理辦公室的通告侵犯自己已取得的合法權益為由向區(qū)人民法院提起行政訴訟，請求法院認定區(qū)政府市容管理辦公室的通告違法并撤銷通告。政府市容管理辦公室發(fā)布的通告是抽象行政行為還是具體行政行為？該通告雖然只是在車站廣場內有效，但其適用對象卻是普遍性的。同時該通告具有后及的效力，適用于以后將要發(fā)生的同類行為且其效力具有持續(xù)性、反復性等特征。因此，政府市容管理辦公室發(fā)布的通告屬于抽象行政行為。某市原有甲、乙、丙、丁四家定點屠宰場，營業(yè)執(zhí)照、衛(wèi)生許可證、屠宰許可證等證照齊全。1997年國務院發(fā)布了《生豬屠宰管理條例》，于1998年1月1日生效。該市政府根據該條例中“確認并頒發(fā)定點屠宰標志牌”的規(guī)定發(fā)出通告，確定只給甲發(fā)放定點屠宰標志牌。據此，市工商局注銷了乙、丙、丁三家屠宰場的營業(yè)執(zhí)照，衛(wèi)生局也分別注銷了這三家屠宰場的衛(wèi)生許可證。乙、丙、丁三家屠宰場對此不服，找到市政府理論，市政府稱通告屬于抽象行政行為，需遵守執(zhí)行。三家屠宰場遂提起行政訴訟。思考：該通告的性質，是抽象行政行為還是具體行政行為？具體行政行為。市政府的行為雖是“通告”的形式，具有抽象行政行為的表象，但該市僅有四家屠宰場，確定只給其中一家發(fā)放標志牌，就直接影響了其他三家的市場主體資格和權利義務。是針對定點屠宰這一特定事項和甲、乙、丙、丁特定的對象作出的。具體行政行為中對象特定的幾種情形：一是就特定事項對特定人的處理（如行政處罰）；二是就特定事項對可以確定的特定群體的處理；三是就特定事項對不特定人的處理。實踐中行政機關既可能以規(guī)范性文件的形式對特定事項作出處理，也可能以具體決定的形式對未來的事項作出規(guī)劃。（二）外部行政行為與內部行政行為外部行政行為是指行政主體針對行政組織系統(tǒng)以外的公民、法人、組織所在的行為。內部行政行為是指行政主體針對行政組織系統(tǒng)內部的機構或者公務員所作的行為。區(qū)分：行政行為所針對的是行政組織系統(tǒng)之外還是內部為劃分標準外部行政行為適用行政復議和行政訴訟（三）羈束行政行為與裁量行政行為羈束行政行為是指在詳細、具體、明確規(guī)定了行政行為的范圍、條件、標準、形式等情況下，行政主體沒有選擇余地只能依法執(zhí)行。裁量行政行為是指法律規(guī)范對行政行為的目的作出原則性的規(guī)定，將行政行為的具體條件、標準、幅度、方式等由行政主體自行選擇、決定；行政主體在法律規(guī)定的方式、幅度、期限等范圍內，根據自身判斷，選擇作為或者不作為，或者選擇不同法律效果的行政行為。法律后果裁量：“20元以上30000元以下罰款”事實要件裁量：“必要時”、“情況緊急”、“公共利益”《無照經營查處取締辦法》第十四條

對于無照經營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關于非法經營罪者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責任；不夠刑事處罰的，并處2萬元以下的罰款；

無照經營行為規(guī)模較大、社會危害嚴重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款；

無照經營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的，沒收專門用于從事無照經營的工具、設備、原材料、產品(商品)等財物，并處5萬元以上50萬元以下的罰款。

比例原則在我國法律實踐中的體現(xiàn)：《行政處罰法》第4條第2款“與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相對”《行政強制法》第5條“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制”國內有關必要性原則最著名的案例是最高院2000年公布的“匯豐公司訴哈爾濱市規(guī)劃局”一案。在本案中，匯豐公司在尚未取得規(guī)劃局批準的情況下，擅自翻擴建房產，哈爾濱規(guī)劃局以違法建筑遮擋了保護建筑新華書店為由，責令匯豐公司拆除，匯豐公司不服，于1996年向法院提起訴訟。省高院與最高院都認為市規(guī)劃局的行政處罰顯失公正，具體理由是：“本案可以是否遮擋新華書店頂部為影響中央大街景觀的參照標準。規(guī)劃局所作的處罰決定應針對影響的程度，責令匯豐公司采取相應的改正措施，既要保證行政管理目標的實現(xiàn)，又要兼顧保護相對人的權益，應以達到行政執(zhí)法目的和目標為限，盡可能使相對人的權益遭受最小的侵害。而上訴人所作的處罰決定中，拆除的面積明顯大于被遮擋的面積，不必要地增加了被上訴人的損失，給被上訴人造成了過度的不利影響?！笨梢钥吹贸鰜恚景笌缀跏呛翢o保留地闡述并適用了必要性原則。區(qū)分羈束行政行為和裁量行政行為具有重要意義：1.行政機關行使羈束權力，只能嚴格執(zhí)行法律；而行使自由裁量權時，則可以根據實際情況，在基本合理的前提下，有在法定幅度和范圍內自由決定的權利；2.在行政訴訟中，區(qū)分羈束行政行為和自由裁量行政行為直接決定司法審查的程度。屬于自由裁量權范圍內的事項，法院一般不予審查；但是羈束行政行為，則受到法院的全面審查。3.區(qū)分羈束行政行為與自由裁量行政行為還決定了行政賠償的范圍。在行政賠償中適用違法賠償原則。對于羈束行政行為違法造成的損失應當予以賠償；對于自由裁量行政行為，因為無法審查其合理性，即使造成損失，國家也不承擔賠償責任（四）依職權行政行為與依申請行政行為依申請的行為是行政機關應申請而動，沒有申請就沒有行為；但是依職權的行為的開始則不取決于相對人的意思表示；區(qū)分依職權的行為和應申請的行為，決定行為在行政程序中舉證責任的分配不同。在依職權行政行為中，一般由行政機關主動調查證據，因此，由行政機關承擔舉證責任；在應申請的行政行為中，行政機關首先要審查相對人提供的證據是否充分，一般由相對人承擔舉證責任。（五）要式行政行為與非要式行政行為要式行政行為法律法規(guī)規(guī)定必須具備某種方式或形式才能產生法律效力的行政行為非要式行政行為法律沒有明確行政行為的具體形式，行政主體根據實際需要以各種形式作出的行政行為（六）授益行政行為與負擔行政行為授益行政行為是指行政主體確認或賦予相對人某項權益或者解除某項義務，證明其具有法律優(yōu)越地位的行政行為，其實質是對相對人有利的行政行為。如授予許可證，發(fā)給撫恤金。負擔行政行為是指行政主體科以相對人義務或者限制其權利，證明其具有法律不利地位的行政行為，其實質是對相對人不利的行政行為。如行政處罰。（七）行政作為與行政不作為不作為行政行為：當事人認為行政主體怠于行使其權限而沒有給其帶來法定的給付或保護的行為。或者行政主體不履行法定作為義務的行為。不作為行政行為違法除必須符合行政行為的一般構成（或成立）要件外，還應包括以下幾個構成要件：存在法定的行政作為義務法定的特定作為義務具有履行的可能性有不作為存在行政主體工作人員在主觀上有過錯三、行政行為的內容1.設定權利和義務2.實現(xiàn)權利和義務3.剝奪限制權利與減免義務4.確認、恢復權利與義務5.確認法律事實四、行政行為的合法要件（一）主體合法作出行政行為的主體必須符合法律規(guī)定，即依法設立，具有行政權力機關合法合法授權合法委托（二）權限合法行政行為必須是在行政權力主體的法定職權范圍內作出，超越權限實施的行政行為違法事項管轄權地域管轄權手段的限制程度的限制時間管轄權時效的限制（三）內容合法行政行為所規(guī)定的權利義務必須符合法律規(guī)定和符合社會公共利益對具體行政行為而言：事實清楚、證據確鑿充分適用法律、法規(guī)正確（四）程序合法行政行為必須符合法律規(guī)定的程序，即一定的時限、順序、步驟、方式等的要求（五）形式合法第二節(jié)行政立法與行政規(guī)范一、行政立法（一）概念行政立法是指享有制定行政法規(guī)或者規(guī)章權力的行政主體依法定職權和法定程序制定規(guī)范性文件的活動行政立法是行政機關的立法性行為既是行政機關行使行政管理職權的行為，又是一種實質上的立法行為國務院的行政立法權限（《立法法》第五十六條）國務院部門的行政立法權限（同上第七十一至七十二條）地方人民政府的行政立法權限（同上第七十三條）（二）行政立法與權力機關立法的區(qū)別：1.主體不同；國務院、國務院各部委、直屬機構、特定的地方人民政府（憲法第89條第1項、立法法第56條第1款、立法法第71條、73條；地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法第60條第1款）2.來源于憲法和法律的規(guī)定；直接來源于人民授權（憲法）3.內容不同：有關國家經濟社會生活的具體問題；國家經濟社會生活的基本制度和重大問題4.程序不同：注重效率，靈活；程序正規(guī)嚴格，注重民主參與5.效力等級不同6.司法適用原則不同：司法機關對規(guī)章參照適用；對權力機關制定的法律，依照執(zhí)行?！缎姓V訟法》第52、53條(三)抽象行政行為和行政立法之間的區(qū)別抽象行政行為是行政主體針對不特定的行政相對人、單方作出的具有普遍約束力的行政行為。抽象行政行為具有普遍約束力、可反復適用、不可訴。行政立法只包括行政法規(guī)和規(guī)章，不包括其他規(guī)范性文件，據此可以將行政機關分為有行政立法權的行政機關和無行政立法權的行政機關。(四)行政立法與其他規(guī)范性文件的區(qū)別其他規(guī)范性文件是指行政機關及被授權組織為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權限內制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的決定、命令等普遍性行為規(guī)則的總稱1.主體不同2.內容上有區(qū)別；（創(chuàng)設權利義務；具體化）3.效力等級不同4.程序不同：行政立法依據：《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》；其他規(guī)范性文件《國家行政機關公文處理辦法》（國務院2000年8月24日發(fā)布，2001年1月1日起施行）、《規(guī)章制定程序條例》第36條（參照執(zhí)行）；嚴格特殊的程序；簡單、靈活、更注重效率。5.形式不同：行政立法：規(guī)定、辦法、細則等；其他規(guī)范性文件：命令、決定、指示、公告（通告）、通報、報告、請示、批復、函、會議紀要等（五）行政立法的分類1.職權立法和授權立法職權立法是指行政機關根據憲法和組織法所賦予的行政立法權所進行的立法活動國務院的行政立法權限（《憲法》第89條、《立法法》第56條）：為執(zhí)行法律的規(guī)定需要而制定行政法規(guī)，如為實施某一法律制定的“實施條例”、“實施細則”、“實施辦法”等就憲法第89條規(guī)定的國務院行政管理事項制定行政法規(guī)授權立法是指行政機關根據單行法律和法規(guī)或授權決議所授予的立法權而進行的立法活動（1）一般授權性行政立法：法律、法規(guī)授權（2）特別授權性行政立法，即最高權力機關將應由法律規(guī)定的事項，以“決定”的形式，特別授予國家最高行政機關行使或上級行政機關對下級行政機關進行立法授權。如，1983年9月2日，全國人大常委會作出了《關于授權國務院對職工退休退職辦法進行部分修改和補充的決定》；1985年4月10日第六屆全國人大第3次會議通過《關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的規(guī)定》。2.執(zhí)行性立法與創(chuàng)制性立法執(zhí)行性立法：從粗到細（實施細則、實施辦法）創(chuàng)制性立法：從無到有（法律、法規(guī)授權為依據）規(guī)定權創(chuàng)制權《行政許可法》第十四條：本法第十二條所列事項，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設定行政許可……第十五條：本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應當提請本級人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規(guī)……第十六條行政法規(guī)可以在法律設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。

地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。

規(guī)章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規(guī)定……3.中央立法和地方立法

中央立法是指中央行政機關依法制定和發(fā)布行政法規(guī)和規(guī)章的活動。包括國務院及其主管部門地方立法是指地方行政機關依法制定和發(fā)布規(guī)章的活動。包括省、自治區(qū)、直轄市人民政府和較大市人民政府地方立法所制定的規(guī)章，只能在本行政區(qū)域內發(fā)生法律效力。（六）行政立法的程序立項起草聽取意見審查發(fā)布備案聽證會座談會專家論證會…決定主體國務院權限①執(zhí)行法律規(guī)定的事項②執(zhí)行憲法規(guī)定的國務院職權事項；③執(zhí)行全國人大及其常委會授權的事項立項①由國務院有關部門報請立項；②由國務院法制機構擬訂年度立法工作計劃報國務院審批7條起草①由有關部門起草或由國務院法制機構起草、組織起草；②由起草部門主要負責人簽字送審（幾個部門共同起草的，共同簽名）10行政法規(guī)制定程序條例審查①國務院法制機構負責審查；17條②直接涉及公民、法人或其它組織切身利益的可以聽證，有關行政許可的必須聽證；許可法19條決定①國務院常務會議審議，法制機構或起草部門做說明；或直接由國務院審批②總理簽署國務院令公布施行26、27公布行政法規(guī)應當自公布之日起30日后施行；但是，涉及國家安全、外匯匯率、貨幣政策的確定以及公布后不立即施行將有礙行政法規(guī)施行的，可以自公布之日起施行。29③第三十條行政法規(guī)在公布后的30日內由國務院辦公廳報全國人民代表大會常務委員會備案。30條行政規(guī)章制定程序條例制定機關報請立項決定公布備案部門規(guī)章國務院組成部門、直屬機構、部分直屬事業(yè)單位部門工作機構部務會議或委員會會議決定標準文本為本部門或國務院公報公布后30日內由法制機構報請備案立法法39條地方性規(guī)章省級政府和較大市政府（省會市、經濟特區(qū)所在市、國務院批準的較大的市）政府工作部門或其下級政府政府常務會議或全體會議決定標準文本為地方政府公報二、其他行政規(guī)范性文件效力：不屬于法的淵源在行政法上的地位：不得設定行政許可——《行政許可法》第十七條不得設定行政處罰——《行政處罰法》第十四條在行政復議中可以被復議申請人一并提出合法性審查申請——《行政復議法》第七條不得設定行政強制措施和行政強制執(zhí)行——《行政強制法》第十、十三條有權規(guī)定行政機關履行法定職責的期限——《行政訴訟法》解釋第三十九條在行政審判中經法院甄別為合法有效的可以在裁判文書中引用——《行政訴訟法解釋》第六十二條三、對行政立法的監(jiān)督權力機關的監(jiān)督——撤銷行政機關的監(jiān)督（上級行政機關）——撤銷或變更司法機關的監(jiān)督——選擇適用《立法法》第九十、九十一條國務院中央軍事委員會最高人民法院最高人民檢察院省級人大會常委會要求全國人大常委會其他國家機關社會團體企業(yè)事業(yè)組織公民建議交付處理全國人大常委會工作機構審議專門委員會（可與法律委員會召開聯(lián)合審查會議）提出意見反饋制定機關委員長會議決定是否提請審議如抵觸而制定機關不修改中國現(xiàn)行立法體系層次立法機關立法形式批準與備案中央立法1全國人民代表大會法律全國人大常委會2國務院行政法規(guī)報全國人大常委會備案3國務院各部委行署（總）局部門規(guī)章報國務院備案層次立法機關立法形式批準與備案地方立法1省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會地方性法規(guī)報全國人大常委會和國務院備案自治區(qū)的人民代表大會自治條例和單行條例報全國人大常委會批準2省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章報本級人大常委會和國務院備案3省、自治區(qū)人民政府所在地的市人大和人大常委會地方性法規(guī)報省或自治區(qū)人大常委會批準。報全國人大常委會和國務院備案國務院批準的較大的市經濟特區(qū)市自治州的人民代表大會自治條例和單行條例層次立法機關立法形式批準與備案地方立法4省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府地方規(guī)章報本級人大常委會及省、自治區(qū)人大常委會和人民政府備案以及國務院備案國務院批準的較大的市經濟特區(qū)市5自治縣的人民代表大會自治條例和單行條例報省或自治區(qū)人大常委會批準。報全國人大常委會和國務院備案第三節(jié)具體行政行為概述

一、具體行政行為的效力（一）公定力除了法律規(guī)定的絕對無效的情形以外，在被有權機關撤消之前，都被推定為合法，所有的社會公眾都必須予以尊重和服從。為什么要有公定力：法安說——維護法律關系的安定（二）確定力已經生效的行政行為其內容具有不可否認和隨意變更的效力，非經法定程序，該行政行為不能隨意變更或撤消1.形式確定力：針對行政相對人，除法律規(guī)定絕對無效的情形以外，超過復議或訴訟期限，行政相對人不能就行政行為的效力提起爭訴。2.實質確定力：針對行政主體，行政行為做出以后，除非出現(xiàn)法定事由，行政主體必須遵循“一事不再理”的原則，不得再做出新的行政行為。（三）拘束力行政行為內容對有關主體所產生的約束其履行行政行為所確定的義務的效力（四）執(zhí)行力對行政行為內容的自行執(zhí)行和強制實現(xiàn)的效力1.自行執(zhí)行力：有關主體主動自覺的履行有關義務的效力。2.強制執(zhí)行力：如果有關義務主體不履行相關義務，則由權機關強制，使行政行為內容得以實現(xiàn)。二、具體行政行為的生效與效力終止（一）行政行為的生效內涵：即行為行為產生法律約束力成立與生效的關系：1.一般情況下，在成立的同時即生效；2.但在有些情況下，行政行為已經成立，可能并不一定生效，主要是指有附款的行政行為（附條件、附期限）；行政行為生效規(guī)則（生效的具體情形）：1.立即生效：往往是當場作出的；2.受領生效：行政相對人知曉時生效（送達行政相對人時生效）；3.公告生效：針對不確定的行政相對方，主要是抽象行政行為；4.附款生效：當行為的附款實現(xiàn)時生效。（二）具體行政行為的失效具體行政行為自生效之時起，具有持續(xù)的法律效力，至相應法律事實的發(fā)生而消滅內容已經實現(xiàn)期限屆滿（三）行政行為的無效具體行政行為成立時具有重大而明顯的違法，無效下列情形之一的，具體行政行為無效：構成犯罪的違法行為明顯缺乏法律依據明顯缺乏事實依據具體行政行為無效的后果：1.具體行政行為一經確定無效，自始無效2.行政機關因作出無效的行政行為應承擔相應的行政法律責任，如對行政相對人造成侵害的應承擔行政賠償責任，對行政機關工作人員給予行政處分。3.行政相對人因受無效的行政行