第一章法律基礎知識

第一章法律基礎知識第一節(jié)法的一般理論一、從“法”字說起

灋今日說“法”

灋是一個象形文字。東漢許慎《說文解字》說：“灋，刑也。平之如水，故從水；廌所以觸不直者去之，從去?！狈ㄊ且环N判斷是非曲直、懲治邪惡的行為規(guī)范，是正義的、公平的。三方面含義：A、法是一種規(guī)范、規(guī)則、常規(guī)、模范、秩序。B、法具有公平的意義，是公平斷訟的標準和基礎。C、法是懲罰性的，是以刑罰為后盾的。西方的“法”“司法女神一手提著天平，用它衡量法；另一只手握著劍，用它維護法。劍如果不帶著天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不帶著劍，就意味著軟弱無力。兩者是相輔相成的，只有在正義之神操劍的力量和掌秤的技巧并駕齊驅(qū)的時候，一種完滿的法治狀態(tài)才能占統(tǒng)治地位?！?/p>

馬克思主義法學認為，法是體現(xiàn)統(tǒng)治階級的共同意志，由國家制定或認可，并由國家強制力保證實施的特殊行為規(guī)范。法的本質(zhì)特征（1）法的階級性——法主要體現(xiàn)統(tǒng)治階級的整體意志（國家意志）。（2）法的正式性（官方性、國家性）——法是由國家制定或認可的并由國家強制力保證實施的正式的行為規(guī)范。（3）法的物質(zhì)制約性——法的內(nèi)容受社會存在（生產(chǎn)關系、生產(chǎn)力、經(jīng)濟關系）的制約，最終受一定社會物質(zhì)生活條件的決定。法與道德

道德一詞，在漢語中可追溯到先秦思想家老子所著的《道德經(jīng)》一書。老子說：“道生之，德畜之，物形之，器成之。是以萬物莫不尊道而貴德。道之尊，德之貴，夫莫之命而常自然。”“道”指自然運行與人世共通的真理；而“德”是指人世的德性、品行、王道。

法律與道德屬于上層建筑的不同范疇，法律屬于制度范疇，道德屬于社會意識范疇。“彭宇案”

南京彭宇案，是2006年末發(fā)生于中國江蘇南京市的一起引起極大爭議的民事訴訟案。2006年11月20日，南京老太太徐壽蘭在公交車站摔倒，彭宇上前攙扶、聯(lián)系其家人并送其至醫(yī)院診治。隨后，老太太咬定彭宇將其撞倒并向其索賠。雙方對簿公堂。南京鼓樓區(qū)人民法院一審判決彭宇給付老太太損失的40%。彭宇不服判決。雙方在二審中達成和解，隨后淡出公眾視野。此案在社會中引起強烈反響，此后類似彭宇案的各種版本在各地出現(xiàn)，引起民眾對跌倒老人是否可以攙扶的激烈討論。判決理由

1、事發(fā)地是人多的公交車站，視線較好，故撞倒原告的人不可能輕易逃脫。按常理，彭宇應該是去抓撞人者，而不是去扶老太太。既然不去抓肇事者而是去救助老太太，那很有可能就是肇事者。2、彭宇是第一個下車，從常理分析，其與徐老太相撞的可能性較大。3、根據(jù)常理，在徐老太的家屬到來后，彭宇完全可以在言明事實的情形下，讓老太太家人送其去醫(yī)院，然后自行離開。但他并沒有這樣做，其行為與常理相悖。

造成這一道德創(chuàng)傷的問題在于法官的“超級自由心證”，在于民事訴訟證據(jù)制度的缺陷，在于秘密審判調(diào)解等各司法環(huán)節(jié)中出現(xiàn)的問題。培根有一句名言：“一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪。因為犯罪雖然是冒犯了法律—好比污染了水流，而不公正的裁判則毀壞了法律—好比污染了水源?！薄熬热擞酗L險，行動需謹慎”很有可能成為大多數(shù)人的選擇。

法律是最低限度的道德二、法的形式（一）法律體系、法律部門1.法律體系——我國已形成了以憲法為核心，以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由多個法律部門、不同層次法律規(guī)范構成的社會主義法律體系。2.法律部門——按調(diào)整對象和調(diào)整方法不同對法律體系的基分類。七大法律部門：憲法，民商法，刑法，行政法，經(jīng)濟法，社會法，訴訟法。判斷：我國憲法部門中只包括憲法典？法的淵源根據(jù)是否由國家制定或認可，可以分為正式淵源（主要是制定法）和非正式淵源（正義標準、理性原則、政策、道德信念、社會思潮、習慣等）我國法的正式淵源1.憲法憲法是全國人民代表大會制定的國家根本大法。憲法規(guī)定了國家的根本制度和根本任務，具有最高的法律地位和效力。2.法律法律是全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件。法律的地位和效力僅次于憲法。根據(jù)制定機關的不同，法律分為基本法律和基本法律以外的其他法律。3.行政法規(guī)行政法規(guī)是國務院所制定的規(guī)范性文件。行政法規(guī)在地位和效力上僅次于憲法和法律。行政法規(guī)一般采用“條例”、“規(guī)定”、“辦法”等名稱。4.地方性法規(guī)地方性法規(guī)是指地方國家權力機關依照法定權限，在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下，根據(jù)本地區(qū)的具體情況和實際需要所制定的規(guī)范性文件。地方性法規(guī)的地位和效力次于憲法、法律和行政法規(guī)。地方性法規(guī)的立法主體包括四類：1）省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會；2）省、自治區(qū)、人民政府所在地的市的人大及其常委會；3）經(jīng)濟特區(qū)所在地的市的人大及其常委會；4）經(jīng)國務院批準的較大的市的人大及其常委會。5.規(guī)章規(guī)章是行政性法律規(guī)范文件。

部門規(guī)章是指國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署具有行政管理職能的直屬機構在各自職權范圍內(nèi)制定的規(guī)范性文件。

地方政府規(guī)章是指省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市人民政府，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市人民政府和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府依照法定程序制定的規(guī)范性文件。6.國際條約和國際慣例雙邊、多邊協(xié)議【例題】關于法的淵源和法律部門，下列哪些判斷是正確的？A.自治條例和單行條例是地方國家權力機關制定的規(guī)范性文件B.行政法部門就是由國務院制定的行政法規(guī)構成的C.國際公法是中國特色社會主義法律體系的組成部分D.劃分法律部門的主要標準是法律規(guī)范所調(diào)整的社會關系三、法的效力層次

法的效力層次，又稱法的位階，是指規(guī)范性法律文件之間的效力等級關系。1.憲法具有最高的法律效力。憲法〉法律〉行政法規(guī)〉地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章；部門規(guī)章的效力約等于地方政府規(guī)章。2.上位法優(yōu)于下位法。

部門規(guī)章與地方性法規(guī)沖突時怎么解決？《立法法》第八十六條規(guī)定：地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關機關依照下列規(guī)定的權限作出裁決：（二）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。3.特別法優(yōu)于一般法。4.新法優(yōu)于舊法新的一般法與舊的特別法相互沖突時怎么解決？《立法法》第八十六條規(guī)定：地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關機關依照下列規(guī)定的權限作出裁決：（一）同一機關制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關裁決。四、經(jīng)濟法概念和調(diào)整對象

（一）經(jīng)濟法的詞源1755年，法國空想社會主義者摩萊里在《自然法典》提出了“經(jīng)濟法”這個名詞，但并未闡明經(jīng)濟法的具體含義。1906年，德國學者奧特在《世界經(jīng)濟年鑒》上，首先使用“經(jīng)濟法”這一概念，也僅是用來說明與經(jīng)濟有關的各種法規(guī)。1916年，德國著名法學家赫德曼在《經(jīng)濟學字典》中闡釋了經(jīng)濟法的詞義。他認為，經(jīng)濟法是經(jīng)濟規(guī)律在法律上的反映。1919年，德國頒布了《煤炭經(jīng)濟法》，這是世界上第一部以經(jīng)濟法命名的法律。（二）我國經(jīng)濟法的由來經(jīng)濟法概念在我國出現(xiàn)得較晚。1979年6月，全國人大五屆二次會議提出：“隨著經(jīng)濟建設的發(fā)展，我們需要制定各種經(jīng)濟法”。經(jīng)濟法概念之爭：是否能夠成為一個獨立的法律部門？九屆全國人大將經(jīng)濟法確立為我國法律體系中七大法律部門之一。（三）經(jīng)濟法的調(diào)整對象經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門，是以經(jīng)濟關系作為其調(diào)整對象的。主要包括：1.市場主體關系。國家對市場主體及其活動進行必要的干預。2.市場秩序關系。國家制定行之有效的市場制度和規(guī)則，維護市場秩序。3.宏觀調(diào)控關系。國家利用貨幣、價格、稅收、計劃、外匯等經(jīng)濟杠桿對市場進行調(diào)節(jié)，或者國家直接參與經(jīng)濟活動。4.社會保障關系。國家依法強制建立具有福利性質(zhì)的、實行社會化管理的社會保障制度。（四）經(jīng)濟法的概念經(jīng)濟法的概念是由經(jīng)濟法的調(diào)整對象決定的。經(jīng)濟法是國家從整體經(jīng)濟發(fā)展的角度，對具有社會公共性的經(jīng)濟活動進行干預，管理和調(diào)控的法律規(guī)范的總稱。第二節(jié)法律關系一、法律關系的概念和特征1.概念法律關系是由法律規(guī)范所確認和調(diào)整的，以權利義務為內(nèi)容的社會關系。2.特征（1）是法律調(diào)整的社會關系

好意施惠關系、戀愛關系等不屬于；彩禮（2）是一種權利與義務關系

勞動合同（3）是由國家強制力保障的社會關系

法律責任二、法律關系的主體指參與法律關系，依法享有權利和承擔義務的當事人。法律關系的主體必須具備主體資格。主體資格包括權利能力和行為能力。1.自然人——基于自然規(guī)律出生，具有法律地位包括本國公民，也包括外國人和無國籍人。2.法人和其他組織-——法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。凡不具有法人資格的社會組織，都屬于其他組織：

注意：個體戶、專業(yè)戶都不是法人，它們參加經(jīng)濟活動，其法律地位屬于自然人。3.國家國家也可以成為法律關系的主體。如國家發(fā)行債券，國庫券等，也要承擔按期還本付息的義務。三、法律關系的內(nèi)容法律關系的內(nèi)容是指法律關系主體享有的權利和承擔的義務。1.權利——法律規(guī)范所規(guī)定的，法律關系主體所享有的某種權能。

如所有權2.義務——法律規(guī)范所規(guī)定的，法律關系主體所承擔的某種必須履行的責任。

如合同義務

農(nóng)村個體戶陳某蓋了新房子，買了新家具，此時村里推行家庭財產(chǎn)保險制度，陳某遂買了1萬元的家庭財產(chǎn)保險。春節(jié)期間，鄰居家放爆竹，不慎將屋后的柴草引著，大火燒著了陳某的新房。此時陳某正在朋友家喝酒，得知自家著火的情況后，不僅不去救火，反而說：已保險，房子燒光了，保險公司得賠償，正好重新蓋房。由于陳某對救火不積極，妻子和孩子只搶出了一臺彩電和大部分衣服雜物，房屋家具全部被燒毀。陳某與保險公司的之間的權利義務關系如何？四、法律關系的客體法律關系的客體是指法律關系主體享有權利和承擔義務所共同指向的對象。1.物——可支配可控制，有經(jīng)濟價值，物質(zhì)財富。

火星上的金條；空氣；人的身體2.行為——為達到一定目的所進行的活動，積極行為和消極行為。

叫借錢的還錢3.智力成果——存在于一定載體之中，有經(jīng)濟價值。

發(fā)明創(chuàng)造、注冊商標、文藝作品等。4.人身利益——與人身相關的非物質(zhì)財富。

姓名權、名譽權、隱私權、肖像權等。

某日，鄭甲來到某百貨商場自選超市區(qū),背著小包轉了一圈,覺得沒什么可買的，就出來了。鄭甲剛走出商場大門,就被商場內(nèi)追出的兩名工作人員攔住,問鄭甲:“小姐是不是在超市拿了什么東西而忘了付錢?”鄭甲說:“沒有”,兩名工作人員不相信,繼續(xù)問:“到底拿沒拿?”鄭甲仍答：“沒拿。”這時,有許多購物者過來圍觀,商場工作人員將鄭甲帶到柜臺前,指著收款臺前貼的告示說:“我們有權檢查你們的包?！痹摳媸緦懙氖?“收銀員受商場指示,有權在收銀處檢查帶進自選超市區(qū)的包、袋,請顧客協(xié)助將包、袋打開檢查?！编嵓缀軞鈶?拒不打開背包接受檢查,于是,商場工作人員又將鄭甲帶到商場辦公室要求檢查,經(jīng)檢查,并沒查出什么東西。商場工作人員又要求鄭甲解開大衣扣、摘下帽子接受檢查,鄭甲禁不住落了淚,解開衣扣、摘下帽子讓他們檢查,經(jīng)查又未查出什么東西,商場工作人員這才將鄭甲放行。商場工作人員是否侵犯了鄭甲的權利？侵犯了什么權？五、法律事實法律事實是指由法律規(guī)范所確認的，能夠引起法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀事實，可分為行為和事件。1.行為——有意識的活動，它以意思表示為要件。要約、承諾。如結婚離婚2.事件——不以人的意志為轉移的，客觀現(xiàn)象。如地震、火災、戰(zhàn)爭、出生、死亡等。第三節(jié)法律行為一、概念和特征1.概念法律行為是法律關系主體為了產(chǎn)生、變更和消滅一定法律關系所實施的合法行為。2.特征（1）能夠引起行為人預期的法律后果（2）以意思表示為基本構成要素

意思與表示（3）法律行為應當是合法行為二、法律行為的形式1.口頭形式

口頭遺囑2.書面形式

紙質(zhì)合同，電子郵件3.默示形式

法律明文規(guī)定，如遺產(chǎn)繼承，試用買賣合同推定的，租賃合同三、法律行為的有效要件1.行為人具有相應的民事行為能力無行為能力人不滿10周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人進行的行為不具有法律效力；純獲利益的行為限制行為能力人10周歲以上的未成年人一般不滿18周歲和不能完全辨認自己行為的精神病人只能進行與其能力相當?shù)姆尚袨?；純獲利益的行為完全行為能力人18周歲以上的成年人和16周歲以上不滿18周歲以自己的勞動收入為主要來源者只有在其權利范圍內(nèi)，才具有相應的行為能力2.意思表示真實不真實情況：1）被脅迫、被欺詐2）虛假表示3）重大誤解

3.不違反法律和公序良俗【例題】教授甲舉辦學術講座時，在禮堂外的張貼欄中公告其一部新著的書名及價格，告知有意購買者在門口的簽字簿上簽名。學生乙未留意該公告，以為簽字簿是為簽到而設，遂在上面簽名。對乙的行為應如何認定？A.乙的行為可推定為購買甲新著的意思表示B.乙的行為構成重大誤解，在此基礎上成立的買賣合同可撤銷C.甲的行為屬于要約，乙的行為屬于附條件承諾，二者之間成立買賣合同，但需乙最后確認D.乙的行為并非意思表示，在甲乙之間并未成立買賣合同第四節(jié)代理制度一、代理的概念和特征（一）概念【核心】三方關系：A（被代理人）——B（代理人）——C（相對人）

代理是指代理人在代理權限范圍內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實施法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果直接由被代理人承擔的一種法律制度。丙在其代理權限范圍內(nèi)，以甲的名義與乙達成協(xié)議，甲以300萬元的價格將其某房屋出售給乙。直接代理涉及三方當事人、形成三方結構、形成三種法律關系：（1）甲、丙：代理的內(nèi)部關系（核心是產(chǎn)生代理權）。（2）乙、丙：代理的外部關系（代理行為關系）。（3）甲、乙：法律效果歸屬關系。該買賣合同的當事人系甲、乙。甲為出賣人，乙為買受人。（二）代理的特征1）以被代理人的名義實施法律行為；2）直接向第三人進行意思表示；3）在代理權限內(nèi)獨立進行意思表示；4）后果直接歸屬于被代理人二、代理的種類1.委托代理——基于信任關系2.法定代理——基于血緣、婚姻、親屬關系。3.指定代理——基于人民法院或有關單位的指定三、不能代理的行為：代理廣泛適用于各種行為，但下列行為不能代理：1）依照國家法律規(guī)定或行為性質(zhì)必須由本人親自進行的行為。如遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)子女等手續(xù)的辦理。2）具有嚴格人身限制的行為。如約稿，預約繪畫、演出等。3）只有某些民事主體才能代理的行為，他人不能代理。如代理發(fā)行證券只能由證券承銷資格的機構進行。4）違法行為也不得適用代理?！纠}】下列哪些情形屬于代理？A．甲請乙從國外代購1套名牌飲具，乙自己要買2套，故乙共買3套一并結賬B．甲請乙代購茶葉，乙將甲寫好茶葉名稱的紙條交給銷售員，告知其是為自己朋友買茶葉C．甲律師接受法院指定擔任被告人乙的辯護人D．甲介紹歌星乙參加某演唱會，并與主辦方簽訂了三方協(xié)議四、代理權濫用的禁止常見的代理權濫用的情況有：1）自己代理——代理他人與自己進行民事活動；2）雙方代理——一人同時擔任雙方的代理人；3）惡意串通——代理人與第三人惡意串通，損害被代理人的利益。濫用代理權行為，被視為無效代理。代理人濫用代理權給被代理人及他人造成損害的，應承擔相應的賠償責任。

五、無權代理1.概念無權代理是指沒有代理權而以他人名義進行的民事行為。2.類型：（a）無授權；（b）超越代理權；（c）代理權終止3.無權代理的法律效力待定1）一般情況下，無權代理不對被代理人產(chǎn)生任何法律效力2）如果無權代理經(jīng)本人追認或者本人知道他人以本人名義實施民事行為而不做否認表示的，無權代理有效，被代理人承擔法律效果。

例如，甲委托乙前往丙廠采購男裝，乙覺得丙生產(chǎn)的女裝市場看好，便自作主張以甲的名義向丙訂購。丙未問乙的代理權限，便與之訂立了買賣合同。本案如何處理？六、表見代理1.概念

表見代理是指行為人雖然沒有代理權，但善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。表見代理是也一種無權代理。2.構成要件（1）代理人無權代理（2）相對人有充分理由認為代理人有權代理（3）相對人善意無過失3.表見代理的法律效果（1）對被代理人的效力。由被代理人承擔，可向表見代理人追償。（2）對相對人的效力。選擇權：①主張代理有效；②行使撤銷權

陸某是本市一套房屋的產(chǎn)權人。去年5月，陸某兒子拿著他的印章、身份證和房屋產(chǎn)權證原件委托一家房產(chǎn)中介公司出售房屋。中介公司及時找到了下家徐某。去年6月，陸某兒子拿陸某印章和徐某簽了房屋買賣合同，并到房地產(chǎn)交易中心辦理了房屋過戶手續(xù)。去年8月，徐某要求入住房屋時，遭到陸某的拒絕。陸某認為，自己的印章、身份證和房屋產(chǎn)權證是被兒子偷出去的，兒子的所作所為他并不知情。雙方在交涉無果的情況下，陸某于去年8月15日起訴到法院，要求法院宣告房屋買賣合同無效。本案中的買賣行為是否有效？

第五節(jié)法律責任一、概念法律責任是指行為人因違反法律規(guī)定的義務而必須承擔的不利的法律后果。二、構成要素1.責任主體2.主觀過錯3.違法、違約行為4.損害結果5.因果關系三、法律責任的類型1.民事責任——因違反民事法律法規(guī)而依法承擔的不利后果。如