第五章-投資管理

合同的擔保22023/2/2一、擔保概述擔保的概念合同的擔保是促使合同債務人履行義務,保障合同債權人的合同權利得以實現(xiàn)的法律措施。32023/2/2擔保的法律性質(zhì)

1、從屬性

2、補充性

3、保障性

42023/2/2合同擔保的分類

根據(jù)擔保所用的標的性質(zhì)

1、人的擔保

2、物的擔保

3、金錢擔保

52023/2/2我國擔保的五種形式

保證定金抵押質(zhì)押留置62023/2/2二、保證保證是指債務人以外的第三人為債務人履行債務而向債權人所做的一種擔保。72023/2/2保證分兩種方式：

一般保證：當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證

連帶責任保證：當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。。案例2006年6月22日，王某向其朋友陳某借款四萬元，約定借期為一年，月息6‰。并由萬某在借條上出具了保證承諾書，主要內(nèi)容為，萬某自愿為上述借款的歸還提供擔保，如王某到期不能還清借款，由擔保人負責歸還，擔保人萬某。借款到期后，經(jīng)陳某多次催要未果，由于王某經(jīng)濟較困難，故陳某將萬某訴至法院，最終法院裁定萬某承擔一般保證責任。案例甲向乙借10萬元，由丙作保證人，并明確承擔連帶責任。到了還款期后，甲由于種種原因未能還款，在這種情況下，作為債權人乙既可以直接要求甲還款，也可以直接要求丙承擔還款的責任，丙對于乙的要求不能拒絕。102023/2/2案情：

2003年3月初，市民張某急需一筆資金從事服裝批發(fā)和零售業(yè)務，找到鄰居李某，想借款人民幣6萬元。李某同意，雙方于3月13日簽訂了借款合同，合同約定：張某向李某借款人民幣6萬元，從3月23日起，借期為6個月。

3月23日李某將錢交給張某后，感覺不放心，遂要求張某提供擔保，張某便找到從事汽車服務業(yè)的朋友王某，要其向李某擔保，王某立即寫了一份擔保書，寫明：如果張某到期不還款，我愿承擔全112023/2/2部的還款責任，并在擔保書上簽了字。2003年9月23日，李某按約定向張某要求還款6萬元，并要求支付利息。張某妻子稱張某生意做得不順，去深圳打工去了，要過年才能回來。李某遂找到王某要求其承擔擔保責任，王某稱李某沒有在擔保書上簽字，擔保合同無效，其不應承擔還款責任，李某遂訴至法院，要求王某承擔還款責任以及利息。

122023/2/2問題

1、擔保合同是否有效?2、應承擔何種保證責任?

1、擔保合同是否有效?

是保證的擔保形式，保證合同有效。根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。但根據(jù)最高人民法院關于適用《擔保法》若干問題的解釋第22條第1款的規(guī)定：第三人單方以書面方式向債權人出具擔保書，債權人接受并沒有提出異議的，保證合同成立。本案中王某向李某出具了擔保書，符合最高人民法院的司法解釋規(guī)定，應認定擔保合同成立并生效，應當承擔保證責任。2、應承擔何種保證責任?

李某直接起訴王某還款是不對的。王某在擔保書中寫明：“如果張某到期不還款，我愿承擔全部的還款責任”，所以是一般保證。根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行義務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。也就是說，一般保證的保證人享有先訴抗辯權，在這種保證方式下，債權人李某應先起訴本案債務人張某，在對張某財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行義務情況下，王某才承擔還款的責任。

152023/2/2（一）保證合同概念保證人與主債權債務關系的債權人簽定的，約定當主債務人不履行債務時，由保證人代為履行的合同。162023/2/2（一）保證合同

公路工程施工承包合同中，通常采用保證作為合同擔保，一般由承包人開戶銀行出具履約保證書，對承包人在合同中的義務作出保證。172023/2/2三、抵押（一）抵押的概念和特征

抵押是指債務人或第三人不轉(zhuǎn)移對特定財產(chǎn)的占有，而將該財產(chǎn)作為債務履行擔保的行為。

通常以不動產(chǎn)或特別動產(chǎn)，需要登記后才能夠生效，只起到擔保作用。

182023/2/2案例

甲經(jīng)營需十七萬元進貨款，經(jīng)協(xié)商，乙同意借給甲十七萬元，借款期六個月，但要甲提供借款抵押。甲的好朋友丙愿以自己的房產(chǎn)作為甲的借款抵押物，并與乙簽訂了以房屋作為借款抵押物的合同，但未進行登記。由于經(jīng)營不善，六個月期滿甲無錢歸還借款，乙持借款抵押合同找到丙，要求丙按合同履行，丙認為借款人是甲，與己無關。無奈，乙將丙告上法庭，要求法院判決丙承擔抵押擔保責任。

問：丙是否應該承擔抵押擔保責任？192023/2/2（二）抵押的種類

1、不動產(chǎn)抵押

2、動產(chǎn)抵押

3、權利抵押

4、財團抵押（企業(yè)抵押）

5、共同抵押

202023/2/2（三）抵押的設定形式抵押合同——書面形式抵押物可以抵押的財產(chǎn)

1、抵押人享有所有權的財產(chǎn)；

2、抵押人享有處分權的財產(chǎn)；

3、抵押人承包的特定財產(chǎn)；

4、依法可以抵押的其他財產(chǎn)。

212023/2/2

不得抵押的財產(chǎn)1、土地所有權2、集體土地使用權3、以公益目的的事業(yè)單位、社會團體的公益設施。4、所有權、使用權不明或有爭議的財產(chǎn)5、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)6、其他不得抵押的財產(chǎn)。222023/2/2抵押登記

1、登記要件主義

——未經(jīng)登記抵押權不成立無地上定著物的土地使用權城市房地產(chǎn)或鄉(xiāng)、鎮(zhèn)企業(yè)的廠房林木航空器、船舶、車輛企業(yè)的設備和其他財產(chǎn)232023/2/22、登記公示主義當事人自愿選擇未辦理登記，不得對抗第三人242023/2/22、登記公示主義當事人自愿選擇未辦理登記，不得對抗第三人252023/2/23、登記部門

土地管理部門——地上無定著物的土地使用權房地產(chǎn)管理部門——城市房地產(chǎn)或鄉(xiāng)、鎮(zhèn)企業(yè)的廠房林木主管部門——林木運輸工具登記部門——航空器、船舶、車輛工商行政管理部門——企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)公證部門——自愿登記的財產(chǎn)262023/2/2（四）抵押權的實現(xiàn)1、實現(xiàn)方法

變賣拍賣折價受償272023/2/22、實現(xiàn)順序登記優(yōu)先

——登記的與未登記的設立在先

——同時存在幾個不登記或均已登記的抵押權。同序位公平清償

——成立時間相同282023/2/2（五）抵押權的消滅

1、主債務消滅

2、抵押物消滅

3、抵押權的實現(xiàn)292023/2/2案例分析

公民張某急欲一筆資金從事服裝批發(fā)與零售業(yè)務，于是張某找到熟人李某，借款人民幣5萬元。1999年4月1日，雙方簽訂了借款合同。合同中約定：向李某借款人民幣5萬元，從4月10日起，借期為6個月。應李某要求，張某將其一處平房作擔保，折價人民幣3萬元。雙方于4月8日辦理了抵押登記。李某于4月10日，將3萬元交給張某。李某稱以一處平房擔保，似嫌不足，提出再提供一項擔保。張某于是找到密友王某、毛某，要其向李某擔保。王某、毛某二人立即寫了一份擔保書，書上寫著：如果張某到期不還款，并無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行的，王某、毛某愿承擔還款責任。4月12日，毛某、王某分別在擔保書上簽了字，李某收下了擔保書。302023/2/2

8月1日，張某因著急用錢，將其那處已經(jīng)設定抵押的平房作價2.5萬元賣給趙某。此事李某尚未知情，趙某也不知房屋抵押一事。

10月1日，李某按約要張某還款3萬元，并要求其支付利息3000元。張某稱無錢還款。李某欲申請人民法院拍賣張某的房屋，卻發(fā)現(xiàn)房屋已由趙某居住。李某遂找到王某承擔擔保責任，王某稱張某有一處房產(chǎn)，應先執(zhí)行財產(chǎn)，再強制執(zhí)行張某其他財產(chǎn)及毛某財產(chǎn)，之后才可要求其承擔擔保責任。

312023/2/2現(xiàn)問：

(1)本案中有哪些主要的民事法律關系?

(2)張某與李某之間的借款合同何時成立生效?借款金額是多少?

(3)趙某是否擁有那處房屋的所有權?為什么?(4)本案中，李某要求張某償還本金、利息的要求是否應予支持?

(5)王某、毛某承擔保證責任的范圍是什么?

(6)王某的答辯有無法律依據(jù)，為什么?

(7)本案應如何處理？322023/2/2(1)本案中的民事法律關系主要有：

①張某與李某之間的借款合同與抵押擔保合同；②王某、毛某與李某之間的保證合同；

③張某與趙某之間的房屋買賣合同。(2)自然人之間的借款合同自貸款人提供借款時生效，故本合同于4月10日成立生效，借款金額為3萬元。(3)趙某不擁有房屋所有權。因為：一則抵押人出賣抵押物時未通知抵押權人和買受人，轉(zhuǎn)讓行為無效；二則張某、趙某未辦理房產(chǎn)變更登記手續(xù)，房屋產(chǎn)權并未轉(zhuǎn)移。(4)應支持其償還本金的請求，但不支持償還利息的請求。因為自然人之間的借款合同，若無特別約定，應為無償合同。332023/2/2(5)王某、毛某對張某房產(chǎn)抵押價值以外的債務承擔保證責任。(6)王某辯稱先執(zhí)行張某房產(chǎn)及其他財產(chǎn)于法有據(jù)。因為王某、毛某承擔的是一般保證責任；但辯稱先執(zhí)行毛某財產(chǎn)，是于法無據(jù)的，因為王某、毛某之間承擔連帶責任保證。(7)本案應作如下處理：

①拍賣張某那處平房，所得價款由李某優(yōu)先受償；②執(zhí)行張某其他財產(chǎn)，以償還李某的余額債權；

③若以上兩措施不能滿足李某債權，在其債權余額范圍內(nèi)由王某、毛某承擔連帶保證責任；④張某應向趙某返還購房價款25萬元及利息，并承擔締約過失責任，賠償趙某的信賴利益損失。

342023/2/2四、質(zhì)押（一）質(zhì)押的概念及特征概念是指債務人或第三人將動產(chǎn)或權利交與債權人占有，作為債務履行擔保的行為。352023/2/2特征：1、質(zhì)押法律關系的客體是動產(chǎn)和適于質(zhì)押的權利，且動產(chǎn)與權利均具有讓與性；2、質(zhì)權的設定因轉(zhuǎn)移占有而生效；3、質(zhì)權的實現(xiàn)僅以債務人不履行債務為前提條件。362023/2/2種類動產(chǎn)質(zhì)押權利質(zhì)押372023/2/2（二）動產(chǎn)質(zhì)押設定出質(zhì)人和質(zhì)權人應當以書面形式訂立質(zhì)押合同。自質(zhì)押物移交質(zhì)權人占有時生效。效力

1、對標的物的效力質(zhì)權人收取孳息的權利

2、質(zhì)權人的權利留置質(zhì)押物優(yōu)先清償

382023/2/2（三）權利質(zhì)押

1、可供質(zhì)押的權利范圍

1）債權:匯票、本票、支票、債券、存款單、提單、倉單；

2）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票

3）依法可以轉(zhuǎn)讓的知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權

4）依法可以轉(zhuǎn)讓的其他權利

——公路橋梁、隧道、渡口的收益權392023/2/22、權利質(zhì)押的設定方式

1）債權質(zhì)權的設定將權利憑證交付對方

2）股權質(zhì)權的設定到證券管理機構辦理登記

3）知識產(chǎn)權質(zhì)權的設定工商行政管理部門辦理登記402023/2/2五、留置（一）留置的概念是指債權人按照合同的約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按合同約定的期限履行債務時，債權人有權扣留該動產(chǎn)，經(jīng)過一定的寬限期債權仍得不到實現(xiàn)的，債權人依法從該動產(chǎn)變價中優(yōu)先受償?shù)囊环N債權的擔保方式。412023/2/2（二）留置權的成立成立條件

1、債權人占有債務人的動產(chǎn)

2、占有的財產(chǎn)與債權有牽連關系

3、債權須已屆清償期。422023/2/2主要適用合同

1、保管合同

2、運輸合同

3、加工承攬合同432023/2/2（三）留置權的效力

1、留置權人的權利占有權利變價權及優(yōu)先清償權孳息取得權必要費用的償還請求權

442023/2/22、義務保管義務不得擅自處分義務452023/2/2（四）留置權的實現(xiàn)依法扣留物品規(guī)定相應期間（2個月以上的寬限期）變賣留置物優(yōu)先清償462023/2/2案例甲公司因轉(zhuǎn)產(chǎn)致使一臺價值1000萬元的精密機床閑置。該公司董事長王某與乙公司簽訂了一份機床轉(zhuǎn)讓合同。合同規(guī)定，精密機床作價950萬元，甲公司于10月31日之前交貨，乙公司在交貨后10天內(nèi)付清款項。在交貨日前，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司的經(jīng)營狀況惡化，通知乙公司中止交貨并要求乙公司提供擔保，乙公司予以拒絕。又過了1個月，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司的經(jīng)營狀況進一步惡化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起訴。法院查明：（1）甲公司股東會決議規(guī)定，對精密機床的處置應經(jīng)股東會特別決議；（2）甲公司的472023/2/2

機床原由丙公司保管，保管期限至10月31日，保管費50萬元。11月5日，甲公司將機床提走并約定10天內(nèi)付保管費，丙公司可對該機床行使留置權?，F(xiàn)丙公司要求對該機床行使留置權。482023/2/2[問題]

（1）甲公司與乙公司之間轉(zhuǎn)讓機床的合同是否有效？為什么？

（2）甲公司中止履行的理由能否成立？為什么？

（3）甲公司能否解除合同？為什么？

（4）丙公司能否行使留置權？為什么？492023/2/2[答案]

（1）甲公司與乙公司之間轉(zhuǎn)讓機床的合同有效。因為根據(jù)《合同法》第50條的規(guī)定，法人的法定代表人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。雖然甲公司董事長王某轉(zhuǎn)讓機床的行為不符合該公司股東會的決議規(guī)定，屬于超越權限的行為，但由于相對人乙公司并不知道也不應當知道其合同的簽訂超越了王某的權限，所以該合同是有效的。

（2）甲公司中止履行合同的理由成立。因為根據(jù)《合同法》第68條規(guī)定，應當先履行債務的當事人有確切證據(jù)證明對方經(jīng)營狀況惡化的，可以中止履行。

502023/2/2

（3）甲公司可以解除合同。因為根據(jù)《合同法》第69條的規(guī)定，當事人依法中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。（4）丙公司不能行使留置權。因為根據(jù)《擔保法》的留置權的法定要件之一是債權人對留置物的占有。而本題中丙公司已經(jīng)喪失了對機床的占有。因此不能行使留置權。512023/2/2六、定金（一）概念定金是合同當事人約定一方在合同訂立時或在合同履行前預先給付對方一定數(shù)量的金錢，以保障合同債權實現(xiàn)的一種擔保方式。522023/2/2（二）定金的性質(zhì)定金罰則：給付定金方不履行合同的：無權請求返還定金；接受定金方不履行合同的：雙倍返還定金。

——證約與違約定金的功能。

——實踐性：書面形式訂立并實際交付定金532023/2/2定金與預付款的區(qū)別

1、擔保作用不同

2、懲罰性不同

3、數(shù)額限制不同

4、性質(zhì)不同——定金為從合同，而預付款則是履行的一部分。542023/2/2（三）定金的限制不超過主合同標的20%；既約定違約金，又約定定金的，可選擇一項。552023/2/2

廣安房地產(chǎn)開發(fā)公司9月份經(jīng)工商行政管理局等主管部門審批，籌建“廣安花園”。10月初，公司在當?shù)仉娨暸_、廣播電臺中向公眾播出銷售廣告，吸引市民入住“廣安花園”。10月10日，市民張某向廣安公司提出要購買“廣安花園”的房屋一個單元。廣安公司表示，有意購買者可預先登記并留下聯(lián)系地址、聯(lián)系方法等，張某遂登記了A座樓B單元C層D號。11月1日，廣安公司將張某預登記的房屋賣給他人。11月20日，廣安公司通知張某另選一單元房，張某之妻前往。張妻沒有簽訂買賣合同，