趙立輝-藥品方法發(fā)明專利侵權(quán)訴訟的技巧與商業(yè)秘密保護(hù)

藥品方法發(fā)明專利侵權(quán)訴訟的技巧與商業(yè)秘密保護(hù)趙立輝2013年1月20日1答疑：

北京市高級(jí)人民法院行政判決書(shū)（2008）高行終字第00247號(hào)

海關(guān)向收貨人出具進(jìn)口貨物提取放行的有關(guān)手續(xù)后，方能確認(rèn)該進(jìn)口行為已依法完成，屆時(shí)該進(jìn)口貨物能夠處于國(guó)內(nèi)任何人通過(guò)正當(dāng)途徑均可獲得的狀態(tài)，其進(jìn)口行為方構(gòu)成國(guó)內(nèi)公開(kāi)使用，而海關(guān)放行日期成為該進(jìn)口產(chǎn)品在中國(guó)境內(nèi)的公開(kāi)日。

2一、緣起

原告──被告3一、緣起

原告──被告＼／法官4一、緣起美國(guó)大法官本杰明?N?卡多佐曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“實(shí)際上，每一個(gè)含混不清的判決都涉及在兩個(gè)旗鼓相當(dāng)?shù)倪x項(xiàng)之間做出選擇，我們無(wú)論爭(zhēng)論多久，斟酌得多么仔細(xì)，都永遠(yuǎn)不可能確定不移?！?二、主要問(wèn)題1、產(chǎn)品專利與方法專利2、方法發(fā)明專利訴訟的法律演變3、舉證責(zé)任的分配4、以案說(shuō)法5、訴訟技巧6、被告的商業(yè)秘密的抗辯61、產(chǎn)品專利與方法專利

1984年專利法就開(kāi)始保護(hù)藥品的制造方法專利，但不保護(hù)藥品產(chǎn)品專利。

1992年修法，才開(kāi)始保護(hù)產(chǎn)品專利。

71、產(chǎn)品專利與方法專利方法發(fā)明專利與產(chǎn)品發(fā)明專利不同之處在于：其保護(hù)的是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，而非靜態(tài)的產(chǎn)品。82、方法發(fā)明專利訴訟的法律演變

1984年3月12日通過(guò)的專利法60條2款：“在發(fā)生侵權(quán)糾紛的時(shí)候，如果發(fā)明專利是一項(xiàng)產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法的證明。”92、方法發(fā)明專利訴訟的法律演變

1992年9月4日第一次修正專利法60條2款：“在發(fā)生侵權(quán)糾紛的時(shí)候，如果發(fā)明專利是一項(xiàng)新產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法的證明?！?02、方法發(fā)明專利訴訟的法律演變

2000年8月25日第二次修正專利法57條2款：“專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。”112、方法發(fā)明專利訴訟的法律演變

2008年12月27日第三次修正專利法61條1款：“專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明?！?23、舉證責(zé)任的分配

舉證責(zé)任分擔(dān)的一般原則為“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。方法發(fā)明專利侵權(quán)案件中的舉證責(zé)任承擔(dān)分兩種情況。當(dāng)專利侵權(quán)糾紛不涉及新產(chǎn)品時(shí)，“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，原告應(yīng)就被告使用的方法侵犯其專利權(quán)承擔(dān)舉證責(zé)任，否則原告將承擔(dān)敗訴的不利后果。133、舉證責(zé)任的分配

當(dāng)專利侵權(quán)糾紛利涉及一項(xiàng)新產(chǎn)品時(shí)，則由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，被告需自行提供其使用的方法，并證明其與原告專利方法不同。143、舉證責(zé)任的分配

此種情況下，原告并非不承擔(dān)任何舉證責(zé)任，原告需證明其專利涉及一項(xiàng)“新產(chǎn)品”，并且被告的產(chǎn)品與原告使用專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品同樣或近似。原告只有證明了其專利涉及一項(xiàng)新產(chǎn)品，被告舉證責(zé)任才倒置。154、以案說(shuō)法

案號(hào)：2007年二中民初字第12860號(hào)原告：BASF公司被告：南通施壯化工有限公司164、以案說(shuō)法

原告BASF公司起訴稱：原告擁有中華人民共和國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局授予的專利號(hào)為ZL92115325.2的“基本無(wú)粉塵四氫-3，5-二甲基-1，3，5-噻二嗪-2硫酮顆粒的制備”發(fā)明專利。

174、以案說(shuō)法

該專利的權(quán)利要求書(shū)載明：1、一種制備基本無(wú)粉塵的下式（Ⅰ）所示四氫-3，5-二甲基-1，3，5-噻二嗪-2硫酮顆粒的方法，

I

其中將甲基胺（Ⅱ）與二硫化碳（Ⅲ）和甲醛（Ⅳ）反應(yīng)或?qū)-甲基二硫代氨基甲酸的甲基銨鹽（Ⅴ）與甲醛（Ⅳ）反應(yīng)，所述反應(yīng)在以化合物（Ⅱ）為基礎(chǔ)計(jì)為0.1-10摩爾%的至少一種下式（Ⅵ）所示亞烷基二胺存在下進(jìn)行，R1-NH-A-NH-R2（Ⅵ）式中R1和R2相互獨(dú)立地代表氫或C1-C4烷基，A是1，2-亞乙基，1，3-亞丙基或1，4-亞丁基橋，而且這些橋可帶有1-4個(gè)C1-C4烷基。184、以案說(shuō)法

被告南通施壯公司未經(jīng)許可，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的，生產(chǎn)、銷售了依原告的專利方法直接得到的產(chǎn)品“壟鑫綜合土壤消毒劑”（98％棉隆微粒劑）。

194、以案說(shuō)法

BASF公司對(duì)購(gòu)買的涉案侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行了高效液相色譜分析。分析結(jié)果表明，南通施壯公司生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品含有登記號(hào)為277939、277940、277455的三種典型雜質(zhì)，上述雜質(zhì)中的兩個(gè)棉隆型雜環(huán)是通過(guò)乙烯基橋相連的。BASF公司據(jù)此主張，上述特征是使用涉案專利方法生產(chǎn)棉隆產(chǎn)品時(shí)會(huì)出現(xiàn)的典型特征，南通施壯公司的涉案產(chǎn)品使用了涉案專利方法。204、以案說(shuō)法

上海市農(nóng)藥研究所檢測(cè)中心于2007年5月21日出具的檢驗(yàn)報(bào)告顯示，南通施壯公司生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品的色譜分析圖出現(xiàn)了一個(gè)主峰和三個(gè)次峰，分別與BASF公司生產(chǎn)的棉隆產(chǎn)品的色譜圖出現(xiàn)的一個(gè)主峰和三個(gè)次峰相對(duì)應(yīng)。BASF公司據(jù)此主張，上述三個(gè)次峰對(duì)應(yīng)的就是涉案三種典型雜質(zhì)。214、以案說(shuō)法

一般情況下，判定專利侵權(quán)與否，應(yīng)當(dāng)將被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的技術(shù)特征與專利技術(shù)權(quán)利要求中記載的技術(shù)特征相比較，如果構(gòu)成相同或等同，就可以認(rèn)定侵權(quán)的成立。本案中，有點(diǎn)特殊。

224、以案說(shuō)法

在權(quán)利人難以獲得被告使用專利方法的直接證據(jù)時(shí)，法院通過(guò)舉證責(zé)任的合理分配，解決本案爭(zhēng)議。在方法發(fā)明專利的侵權(quán)判定中，舉證責(zé)任分配問(wèn)題貫穿于案件審理的整個(gè)過(guò)程。234、以案說(shuō)法

本案例主要涉及新產(chǎn)品的認(rèn)定、新產(chǎn)品的舉證責(zé)任分配及侵權(quán)判定中的舉證責(zé)任分配這三個(gè)問(wèn)題。244.1新產(chǎn)品的認(rèn)定“新產(chǎn)品”如此之重要，是一個(gè)“生死劫”，成為訴辯雙方必爭(zhēng)的焦點(diǎn)。在方法發(fā)明專利侵權(quán)糾紛中，專利權(quán)人出于利己的目的，一般是首先主張其專利方法制造的產(chǎn)品屬“新產(chǎn)品”，以減輕其舉證負(fù)擔(dān)和敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，讓對(duì)方承擔(dān)舉證責(zé)任。那么，什么是“新產(chǎn)品”，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)舉證證明是否為“新產(chǎn)品”呢？254.1新產(chǎn)品的認(rèn)定產(chǎn)品或者制造產(chǎn)品的技術(shù)方案在專利申請(qǐng)日以前為國(guó)內(nèi)外公眾所知的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該產(chǎn)品不屬于專利法第六十一條第一款規(guī)定的新產(chǎn)品。最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋(法釋〔2009〕21號(hào))264.1新產(chǎn)品的認(rèn)定產(chǎn)品與專利申請(qǐng)日之前已有的同類產(chǎn)品相比，在產(chǎn)品的組份、結(jié)構(gòu)或者其質(zhì)量、性能、功能方面有明顯區(qū)別，就可以認(rèn)為是“新產(chǎn)品”。本案中，原告涉案專利說(shuō)明書(shū)中載明：該專利的發(fā)明目的是提供一種更為簡(jiǎn)便的棉隆產(chǎn)品的制備方法，因此涉案專利涉及的產(chǎn)品并非新產(chǎn)品。274.2新產(chǎn)品的舉證責(zé)任分配

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原告負(fù)舉證責(zé)任，因?yàn)樽鳛榘l(fā)明人應(yīng)該最了解所涉及的技術(shù)領(lǐng)域的相關(guān)情況。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告負(fù)舉證責(zé)任，因?yàn)橐笤鎸?duì)其認(rèn)為沒(méi)有發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行舉證是不現(xiàn)實(shí)的。284.2新產(chǎn)品的舉證責(zé)任分配

舉證責(zé)任的倒置應(yīng)當(dāng)審慎地行使，一般只有在法律明文規(guī)定的情況下，才能適用。對(duì)被告來(lái)說(shuō)，要證明產(chǎn)品曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)或制造出，只需舉出一個(gè)證據(jù)即可。要讓證明一個(gè)產(chǎn)品是第一次上市并非易事，考慮到對(duì)沒(méi)有發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行舉證的難度，我們可以相應(yīng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)。294.2新產(chǎn)品的舉證責(zé)任分配

在方法發(fā)明專利侵權(quán)糾紛案件中，原告人只要證明在專利文件中提到涉案方法是一種新產(chǎn)品的制造方法，或者在訴訟時(shí)稱該產(chǎn)品在專利申請(qǐng)日之前，市場(chǎng)上從未出現(xiàn)過(guò)，即可認(rèn)為完成了舉證證明責(zé)任。如果被告反駁，被告應(yīng)提出反證，證明在專利權(quán)人的新產(chǎn)品上市之前，市場(chǎng)上已有相同產(chǎn)品，專利權(quán)人上市的產(chǎn)品已不是新產(chǎn)品。304.2新產(chǎn)品的舉證責(zé)任分配

在本案中，原告在訴訟時(shí)稱該產(chǎn)品含有三種特殊雜質(zhì)，在專利申請(qǐng)日之前，市場(chǎng)上從未出現(xiàn)過(guò)含有該三種特殊雜質(zhì)的棉隆產(chǎn)品，認(rèn)為是新產(chǎn)品。這時(shí)，被告提出反證，證明在涉案專利申請(qǐng)日前，我國(guó)農(nóng)業(yè)部農(nóng)藥檢定所發(fā)布的農(nóng)藥登記公告中載有原告BASF公司涉案專利涉及的產(chǎn)品，因此涉案專利涉及的產(chǎn)品不是新產(chǎn)品。314.2新產(chǎn)品的舉證責(zé)任分配

此時(shí)，被告也已經(jīng)完成了舉證責(zé)任，其理由充分，被法院采納。原告未再進(jìn)一步舉證證明。據(jù)此，法院依據(jù)“優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則”認(rèn)定涉案專利涉及的產(chǎn)品不是新產(chǎn)品，是正確的。324.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

在制造方法發(fā)明專利侵權(quán)訴訟中，如果權(quán)利人主張新產(chǎn)品，則權(quán)利人應(yīng)當(dāng)首先負(fù)責(zé)舉證證明依照其專利生產(chǎn)的產(chǎn)品為新產(chǎn)品、被控侵權(quán)產(chǎn)品與依照其專利方法直接獲得的產(chǎn)品相同，然后由被控侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者對(duì)專利產(chǎn)品的制造方法不同于專利方法負(fù)責(zé)舉證證明。334.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

通常來(lái)說(shuō)，原告應(yīng)當(dāng)依據(jù)權(quán)利要求作為依據(jù)，來(lái)證明被告的方法落入了原告的保護(hù)范圍。但是，在方法發(fā)明專利糾紛中，如果要讓原告證明被告使用了專利方法，這對(duì)原告來(lái)說(shuō)是相當(dāng)難的。344.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

原告只能申請(qǐng)法院調(diào)查取證進(jìn)入被告的生產(chǎn)場(chǎng)地進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，或是采取秘密手段獲取被告的使用方法，而這本身又有很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，在涉案專利方法不涉及新產(chǎn)品的時(shí)候，原告往往采取技術(shù)鑒定的方式，推斷出被告的使用方法。354.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

在原告完成初步舉證責(zé)任，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告。如果被告舉證不能，就應(yīng)承擔(dān)對(duì)其不利的相應(yīng)的法律后果，如果被告舉證證明的其使用的方法可能與其實(shí)際使用的方法不同時(shí)，也不能認(rèn)為被告的舉證責(zé)任已經(jīng)完成。364.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

被告主張其在生產(chǎn)涉案產(chǎn)品時(shí)并未加入亞烷基二胺，而是通過(guò)使用十二烷基磺酸鈉等其他助劑和改變反應(yīng)器內(nèi)部結(jié)構(gòu)來(lái)制備棉隆顆粒劑，但并未舉證證明加入十二烷基磺酸鈉等助劑會(huì)形成上述三種特殊雜質(zhì)。374.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

被告還提出，儲(chǔ)存容器存在殘留物、設(shè)備未徹底清洗等都可能導(dǎo)致雜質(zhì)的殘存，但未能就此進(jìn)一步舉證證明。被告的舉證無(wú)法說(shuō)明三種特殊雜質(zhì)的來(lái)源，而且根據(jù)被告的使用方法是不可能出現(xiàn)該三種雜質(zhì)的。根據(jù)優(yōu)勢(shì)證據(jù)原則，故法院認(rèn)定，被告使用了與涉案專利方法基本相同的方法，侵犯了涉案專利權(quán)，應(yīng)就此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。384.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

在本案中，原告仍是以“權(quán)利要求”為中心來(lái)考慮訴訟策略的，只不過(guò)是由于方法發(fā)明專利的特殊性，原告無(wú)法直接證明被告使用的方法與自己的專利方法相同，其不得以通過(guò)專利方法過(guò)程中的三種雜質(zhì)特征，來(lái)間接的證明被告使用了專利方法。394.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

trips協(xié)定第34條規(guī)定，如果一項(xiàng)專利的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為獲得一項(xiàng)產(chǎn)品的方法，司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令被告證明其制造相同產(chǎn)品的方法不同于專利方法。404.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

因此，成員應(yīng)規(guī)定，至少在下述情形之一時(shí)，如果不能舉出相反的證據(jù)，則將未經(jīng)專利權(quán)人同意而制造的任何相同產(chǎn)品視為是用該專利方法所制造的：（1）如果用專利方法所生產(chǎn)的產(chǎn)品是新的；（2）如果相同的產(chǎn)品在很大程度上有可能是由專利方法制造的，而專利權(quán)人經(jīng)過(guò)合理的努力仍不能確定被告所實(shí)際采用的制造方法。414.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

因此，成員應(yīng)規(guī)定，至少在下述情形之一時(shí)，如果不能舉出相反的證據(jù)，則將未經(jīng)專利權(quán)人同意而制造的任何相同產(chǎn)品視為是用該專利方法所制造的：（1）如果用專利方法所生產(chǎn)的產(chǎn)品是新的；（2）如果相同的產(chǎn)品在很大程度上有可能是由專利方法制造的，而專利權(quán)人經(jīng)過(guò)合理的努力仍不能確定被告所實(shí)際采用的制造方法。424.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

《民事證據(jù)規(guī)則》第7條規(guī)定，“在法律沒(méi)有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無(wú)法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！币虼耍ㄔ涸趯徖矸切庐a(chǎn)品方法發(fā)明專利侵權(quán)案件時(shí)，可以通過(guò)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移、證據(jù)保全、適用推定規(guī)則三種途徑解決取得被告使用方法的問(wèn)題。434.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

在方法發(fā)明專利侵權(quán)案件中，被告相對(duì)于原告而言，被告在距離證據(jù)的遠(yuǎn)近、接近證據(jù)的難易程度及收集證據(jù)的能力等方面的優(yōu)勢(shì)均大大超過(guò)原告，也就是說(shuō)，被告的舉證能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原告。因此，如果原告提供了初步證據(jù)使法官內(nèi)心確信被告侵權(quán)的可能性很大，且原告充分發(fā)揮其舉證能力后仍無(wú)法取得被告的生產(chǎn)方法，可以根據(jù)將舉證責(zé)任分配給被告。445、訴訟技巧

原告的證據(jù)保全申請(qǐng)符合法律規(guī)定的條件時(shí)，法院應(yīng)及時(shí)對(duì)被告使用的方法進(jìn)行保全，確保全面準(zhǔn)確再現(xiàn)被告的生產(chǎn)過(guò)程，以實(shí)現(xiàn)非新產(chǎn)品方法發(fā)明專利侵權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任的合理分配，并為法院判定是否侵權(quán)打下一個(gè)良好的基礎(chǔ)。455、訴訟技巧

在方法發(fā)明專利中，原告最佳的訴訟技巧是在起訴同時(shí)提出對(duì)被告相關(guān)技術(shù)方法的證據(jù)保全。只有在被告沒(méi)有防備的情況下，原告能夠通過(guò)保全手段獲取被告真實(shí)的技術(shù)方法和資料。465、訴訟技巧

如果被告接到原告的起訴狀后，即便被告得的技術(shù)方法實(shí)際上侵犯了原告的方法專利，被告在研究原告的專利文獻(xiàn)后，極易規(guī)避原告的專利方法，尤其是技術(shù)力量強(qiáng)的當(dāng)事人。除非原告的專利方法是目前技術(shù)背景下能夠生產(chǎn)或制作方法專利產(chǎn)品的唯一方法，但這種情況非常少。475、訴訟技巧

推定是根據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗(yàn)法則，在某一事實(shí)存在的情況下，推定另一事實(shí)存在或不存在的司法活動(dòng)。法院在司法活動(dòng)中適用推定規(guī)則不僅符合人類認(rèn)識(shí)論的一般規(guī)律，而且可以減輕當(dāng)事人和法院的訴訟負(fù)擔(dān)，防止訴訟的過(guò)分延遲，有利于維護(hù)訴訟程序安定性。485、訴訟技巧

《民事證據(jù)規(guī)則》第75條規(guī)定，“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！?95、訴訟技巧

當(dāng)原告提供初步證據(jù)證明被告可能使用了專利方法時(shí)，如果被告僅僅是對(duì)原告的主張加以反駁而不提供任何證據(jù)的情況下，法院可直接適用推定規(guī)則判定被告使用了專利方法，侵犯了原告專利權(quán)。

506、被告的商業(yè)秘密抗辯

被告在庭審中通常會(huì)提出其生產(chǎn)方法是商業(yè)秘密，也應(yīng)受到法律的保護(hù)，要求通過(guò)本案審理知曉其生產(chǎn)方法的原告及相關(guān)人員承擔(dān)保密義務(wù)。516、被告的商業(yè)秘密抗辯

如果被告的方法符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，法院在審理該類專利侵權(quán)案時(shí)可參照審理侵犯商業(yè)秘密案的程序，對(duì)案件不予公開(kāi)審理。526、被告的商業(yè)秘密抗辯

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，方法發(fā)明專利侵權(quán)案件中的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息。因此被告需提供證據(jù)證明其使用的方法符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件：1、秘密性。2、價(jià)值性。3、采取保密措施。53三、余論

1、程序性的訴訟技巧2、現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的使用公開(kāi)541、程序性的訴訟技巧（一）第一回合-送達(dá)程序的攻防策略原告的矛：第1步：獲取侵權(quán)商品、取得證據(jù)第2步：確認(rèn)自己的權(quán)利范圍第3步：向侵權(quán)方發(fā)出“警告書(shū)”第4步：提出起訴55被告的盾：躲56法官怎么辦？法官利器：拒收的，可以把訴訟文書(shū)留在受送達(dá)人的住所，并采用拍照、錄像等方式記錄送達(dá)過(guò)程，即視為送達(dá)。（2012民訴法86條，自2013年1月1日起施行。）571、程序性的訴訟技巧（二）管轄異議程序的攻防策略原告：好不容易，送達(dá)成功！勝出！被告：我抑郁，不，我異議！581、程序性的訴訟技巧（二）管轄異議程序的攻防策略法官利器：這個(gè)真沒(méi)轍！要么三快（快審快結(jié)快移）要么“訴辯交易”59

2、現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的是使用公開(kāi)模擬案例：A公司2005年在中國(guó)申請(qǐng)專利，2006年獲得授權(quán)。A公司發(fā)現(xiàn)B公司從2008年開(kāi)始生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品侵犯了A公司的該專利權(quán)，并于2010年提其訴訟。B公司提出2004年國(guó)外有公開(kāi)使用的抗辯。問(wèn)：2009年10月1日前后的跨越侵權(quán)行為如何定性？60

2、現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的是使用公開(kāi)立法背景：2008年《專利法》擴(kuò)大了現(xiàn)有技術(shù)的范圍，由此產(chǎn)生了新舊法過(guò)渡過(guò)程中現(xiàn)有技術(shù)采用何種標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題。相對(duì)新穎性變更為絕對(duì)新穎性。被告可否以原告專利申請(qǐng)日之前的國(guó)外使用公開(kāi)或其他方式公開(kāi)的技術(shù)，進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)抗辯？61

2、現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的是使用公開(kāi)《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2009年）19條：對(duì)于持續(xù)跨越2009年10月1日的被訴侵權(quán)行為，以專利法生效日為界，分別適用所屬時(shí)段的專利法判斷專利侵權(quán)是否成立。關(guān)于賠償數(shù)額的確定，對(duì)于持續(xù)跨越2009年10月1日的被訴侵權(quán)行為，依據(jù)修改前、后專利法的規(guī)定，侵權(quán)人均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，一并適用修改后的專利法確定賠償數(shù)額，而不以生效日為界分別適用所屬時(shí)段的專利法。62

2、現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的是使用公開(kāi)現(xiàn)有技術(shù)擴(kuò)大了，顯然對(duì)于被告更有利，