第1章 緒論以及律師制度的產(chǎn)生和發(fā)展

緒論1、研究對(duì)象2、學(xué)科地位、與其他學(xué)科的關(guān)系3、研究方法推薦書目（1）吳雪元，《中國律師辯護(hù)詞代理詞精選系列》，法律出版社，2003年4月（2）王國良，《中外律師制度比較研究》，江西人民出版社，2003年9月（3）徐家力，《律師實(shí)務(wù)》（修訂版），法律出版社，2005年4月（4）譚世貴，《律師法學(xué)》，法律出版社，2005年8月（5）周國鈞,《律師制度理論與實(shí)務(wù)技巧》，中國公安大學(xué)出版社，2003年1月第一章律師制度的產(chǎn)生和發(fā)展第一節(jié) 西方國家律師制度的產(chǎn)生和發(fā)展古希臘（萌芽）—古羅馬（起源）—封建制時(shí)期——資本主義時(shí)期1、律師的萌芽——早在公元前5世紀(jì)，古希臘雅典已經(jīng)出現(xiàn)“雄辯家”?！畔ＥD雅典的庭審允許雙方當(dāng)事人發(fā)言并進(jìn)行辯論，也允許當(dāng)事人委托他人撰寫發(fā)言稿，并由被委托人在法庭上宣讀。法官聽取了雙方的辯論并檢驗(yàn)了雙方提交的證據(jù)后，作出裁決?！@種受委托為當(dāng)事人撰寫發(fā)言稿，并在法庭上為其辯論的人被稱為“雄辯家”，有點(diǎn)類似現(xiàn)代的訴訟代理人?！@些“雄辯家”的活動(dòng)沒有形成一種獨(dú)立的職業(yè)，國家也沒有相應(yīng)的法律制度對(duì)其進(jìn)行調(diào)整，所以古希臘的“雄辯家”只能看做是律師的萌芽。2、律師制度的起源律師制度起源于羅馬。大致經(jīng)歷了三個(gè)階段：（1）“保護(hù)人”制度——出現(xiàn)于羅馬共和國時(shí)期，被認(rèn)為是世界律師制度的起源。但能擔(dān)任“保護(hù)人”的只能少數(shù)地位顯赫的公民。（2）“辯護(hù)士”制度——公元3世紀(jì)，貴族壟斷地位被取消，凡羅馬公民都有資格代人出庭辯護(hù)。于是一些善于辭令的人就經(jīng)常代人出庭辯護(hù)和代人辦案，于是出現(xiàn)了“辯護(hù)士”。（3）“法學(xué)家”——至羅馬帝國時(shí)期，隨著羅馬法律由不成文到成文，出現(xiàn)了不少研究法律、闡釋法律，并從事法律教育和訴訟代理活動(dòng)的“法學(xué)家”?！玖⒎ā⒔逃?、代理】3、西歐封建時(shí)期的律師制度——公元5世紀(jì)，西羅馬帝國滅亡，歐洲大陸進(jìn)入封建社會(huì)。自然經(jīng)濟(jì)取代了商品經(jīng)濟(jì)，律師失去了存在的社會(huì)基礎(chǔ)，開始走向衰敗。——而在此時(shí)，基督教對(duì)社會(huì)的影響日益強(qiáng)大，控制了社會(huì)的政治、法律等各個(gè)方面。——宗教裁判所取代世俗的法院。律師的部分功能也開始由僧侶把持。特別是在刑事審判中，被告人的辯護(hù)人完全由僧侶壟斷。——僧侶作為辯護(hù)人并不是幫助被告人維護(hù)自己的合法權(quán)利，其主要目的是勸導(dǎo)被告人皈依上帝，認(rèn)罪伏法。所以說在中世紀(jì)，西歐的律師制度已經(jīng)完全衰落。4、西方資本主義時(shí)期的律師制度——主張?jiān)趯徟兄袕V泛運(yùn)用辯訟式給被告人辯護(hù)權(quán)，以維護(hù)公民的平等權(quán)利，資產(chǎn)階級(jí)律師制度就應(yīng)運(yùn)而生。各國都用憲法和法律肯定了律師制度。近現(xiàn)代的律師制度源于英國首先，12世紀(jì)，亨利二世進(jìn)行的司法制度改革。審判程序的專門化需要種種知識(shí)和技巧，專門律師的產(chǎn)生成為一種實(shí)際需要。其次，13世紀(jì)，愛德華一世時(shí)期，法律上還規(guī)定，除了辯護(hù)律師之外，任何人都不得在國王法庭進(jìn)行辯論，這就顯而易見地賦予了專門律師在一定程度上壟斷辯護(hù)業(yè)務(wù)的特權(quán)?！霈F(xiàn)了抗辯人職業(yè)團(tuán)體【辯護(hù)律師、辯論者、答辯人等】。這就是專門律師的原型?！?679年，《英國人身保護(hù)法》首次明確規(guī)定了訴訟中的辯護(hù)原則。——1875年《法院法》頒布之后，專門律師隊(duì)伍不斷擴(kuò)大，為了維護(hù)自身的利益，1883年向檢察總長提出要求，請(qǐng)求允許設(shè)立一個(gè)律師委員會(huì)，作為一個(gè)自律性組織，獲得了批準(zhǔn)?！?895年后，改組為專門律師理事會(huì)。英國律師制度的特點(diǎn)是二元制。一種稱之為大律師（辯護(hù)律師、法庭律師）：——其業(yè)務(wù)是出庭辯護(hù)。在高等法院的訴訟中，必須是擁有出庭律師資格的律師才能出庭。一種為小律師（事務(wù)、庭外律師）：——其業(yè)務(wù)是寫訴狀，擬制合同、法律指導(dǎo)、出庭下級(jí)法院。在英國，要取得律師資格也有嚴(yán)格的規(guī)定，法律規(guī)定有四種人有資格成為小律師：一是具有法律學(xué)位的學(xué)生?！@種學(xué)生在法學(xué)院和律師協(xié)會(huì)認(rèn)可的工藝學(xué)校完成一年制的學(xué)業(yè)并通過考試合格后，到訴狀律師事務(wù)所當(dāng)兩年書記員后才可能成為小律師。二是具有非法律專業(yè)學(xué)位的學(xué)生?！@種學(xué)生必須在法學(xué)院或律師協(xié)會(huì)認(rèn)可的工藝學(xué)校學(xué)完6個(gè)專業(yè)科目并通過普通專業(yè)考試合格后，任兩年實(shí)習(xí)書記員期滿方可成為小律師。三是沒有學(xué)位的成人學(xué)生?！嘤?xùn)過程與第二類學(xué)生一樣，但是其普通專業(yè)培訓(xùn)時(shí)間為兩年，要完成8個(gè)科目的課程。四是未滿25歲又無學(xué)位的學(xué)生?！@類學(xué)生必須接受過中等以上的教育，他們要在工藝學(xué)校學(xué)習(xí)一年，通過訴狀律師普通專業(yè)考試中前4個(gè)科目的考試，任實(shí)習(xí)書記員5年以上，在任學(xué)習(xí)書記員18個(gè)月以上，方可成為小律師。每年大約有50%的考生取得律師資格。英國大律師的律師資格要求更高。首先，必須獲準(zhǔn)成為林肯、格雷、內(nèi)殿、中殿四大律師學(xué)院中的一個(gè)學(xué)院的學(xué)生，完成學(xué)術(shù)與職業(yè)培訓(xùn)并取得法學(xué)學(xué)士以上的學(xué)位?！谟薪?jīng)驗(yàn)的辯護(hù)律師的指導(dǎo)下，當(dāng)一年見習(xí)辯護(hù)律師以后，年滿21歲方可成為大律師。其次，在英國的其他大學(xué)或工藝學(xué)校取得非法律專業(yè)學(xué)位者?！挲g25歲以上具有商業(yè)和行政事務(wù)方面的經(jīng)驗(yàn)的成人學(xué)生，都要通過一年以上的培訓(xùn)，并通過稅法、民訴法、刑訴法等6個(gè)科目的考試。第三，在英國以外的某些大學(xué)獲得法律學(xué)位者，——學(xué)生則要學(xué)習(xí)兩年，除通過必考的6個(gè)科目考試外，還要增加其它兩個(gè)選修科目并通過考試，在有經(jīng)驗(yàn)的律師指導(dǎo)下實(shí)習(xí)一年以后方可成為大律師（即辯護(hù)律師）。英國法律還規(guī)定下列人員不能成為大律師：——有犯罪記錄者，宣告破產(chǎn)者，現(xiàn)職的專利代理人，商標(biāo)代理人和小律師。○○加入律師公會(huì)時(shí)，必須出示良好品行證明和從未從事過與辯護(hù)律師工作不相容的其他職業(yè)的證明。美國——美國的法律制度多少因襲了英國法律制度的傳統(tǒng)，但是在律師制度上卻是別具一格，美國律師制度相當(dāng)發(fā)達(dá)，雄居各國之首。美國律師業(yè)的一個(gè)特有現(xiàn)象?！獩]有其他國家那樣開設(shè)專門培養(yǎng)政府官員的學(xué)校，于是受過系統(tǒng)正規(guī)法律教育的執(zhí)業(yè)律師成了美國未來政治人才的培養(yǎng)基地。自美國立國以來，半數(shù)以上的總統(tǒng)和60%以上的國會(huì)議員具有法律學(xué)位，其中不少是著名律師。美國律師制度不僅僅是美國法律制度的有機(jī)組成部分，而且也是整個(gè)美國政治制度不可分割的一部分。

在美國從各州的實(shí)際做法來看，律師的從業(yè)資格主要由三個(gè)方面的條件構(gòu)成：——學(xué)歷條件、資格考試和品行要求。首先，必須受過正規(guī)的法律教育，取得法律博士學(xué)位?！魏谓?jīng)過自學(xué)，函授或其他法律培訓(xùn)的經(jīng)歷都不能替代在法學(xué)院的職業(yè)教育?！?900年美國律師協(xié)會(huì)倡導(dǎo)成立的法學(xué)院協(xié)會(huì)，將所有獲得鑒定認(rèn)可的美國法學(xué)院納入該組織。未通過鑒定的法學(xué)院的學(xué)生不能參加律師資格考試?！b定有嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)師資、課程設(shè)置、圖書資料、教室設(shè)備等提出了具體要求?，F(xiàn)在，每個(gè)州法律都承認(rèn)美國律師協(xié)會(huì)對(duì)法學(xué)院的合格鑒定。其次，考試是取得執(zhí)業(yè)律師資格的唯一正式手段。——申請(qǐng)參加律師考試，必須受過4年高等教育，并在上述符合標(biāo)準(zhǔn)的法學(xué)院讀滿3年。——1931年，成立了律師協(xié)會(huì)考官全國性組織，將律師考試引導(dǎo)到比較規(guī)范和一致的方向。律師考試每年定期進(jìn)行，考試形式主要采用筆試方式。首日考合眾國法律，次日為州法律。第三，申請(qǐng)人通過考試后，還要接受政府部門組織的品行考察。防止品行不正的人混入律師隊(duì)伍?！绻暾?qǐng)人未通過品行考察程序，應(yīng)當(dāng)在州委員會(huì)就該結(jié)論舉行聽證會(huì)。申請(qǐng)人不滿聽證會(huì)作出的結(jié)論，可以要求州的高等法院進(jìn)行司法復(fù)審。如果涉及憲法問題的，甚至可以上訴到聯(lián)邦最高法院。

——在通過所在州的律師資格考試合格后，即可開業(yè)。美國執(zhí)業(yè)律師大都是單獨(dú)執(zhí)業(yè)的，有時(shí)幾個(gè)律師合用一個(gè)律師事務(wù)所，但不是正式的合伙。除了私人開業(yè)外，還有不少律師在聯(lián)邦和州的政府部門任職。此外，法學(xué)院里聚集著不少律師。執(zhí)業(yè)監(jiān)督——一般說來，由法院通過司法審查權(quán)對(duì)律師實(shí)施監(jiān)督。因此，決定對(duì)律師懲戒的權(quán)力由州高等法院行使?！ㄍ?zhí)業(yè)，暫停執(zhí)業(yè)，取消律師資格等?？ㄌ卦u(píng)說：“世界上，我們的律師高度密集，每500人中就有1名律師，比英國多3倍，比德國多4倍，比日本多21倍。美國就是訴訟多，但我們沒有把握說我們正義就多。”

法國◎◎律師資格申請(qǐng)人的有明確的規(guī)定：第一，國籍上的規(guī)定?！挥蟹▏瞬拍苋〉寐蓭熧Y格。但是法國在國際條約中另有規(guī)定的除外。——有些條約已經(jīng)給了法蘭西聯(lián)邦成員國的律師不受限制地在法國進(jìn)行辯護(hù)的權(quán)利。歐洲聯(lián)盟的建立，也趨向于取消成員國之間對(duì)包括律師業(yè)在內(nèi)的服務(wù)業(yè)的種種限制，向所有聯(lián)盟國家完全開放其市場(chǎng)。第二，申請(qǐng)人必須首先取得法學(xué)碩士學(xué)位?！〉弥袑W(xué)畢業(yè)文憑的人可以直接攻讀法學(xué)碩士學(xué)位，也可以先學(xué)2年法學(xué)學(xué)士學(xué)位課程，在達(dá)到規(guī)定的成績(jī)后再改修碩士學(xué)位課程。第三，必須取得律師資格考試合格證明書——申請(qǐng)律師資格者首先要通過考試進(jìn)入律師職業(yè)培訓(xùn)中心組織安排的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)1年的理論和業(yè)務(wù)課程，學(xué)習(xí)結(jié)束時(shí)，參加律師資格考試，只有通過考試取得中心發(fā)給的合格證書，才具備從事律師業(yè)務(wù)的資格?！?jīng)過宣誓后，到一個(gè)律師協(xié)會(huì)擔(dān)任實(shí)習(xí)律師。見習(xí)律師的實(shí)習(xí)期一般為2年，但是，可以根據(jù)實(shí)習(xí)律師本人的要求延長到4年或5年?！趯?shí)習(xí)期限間，實(shí)習(xí)律師有權(quán)從事正式律師可以從事的全部活動(dòng)，實(shí)習(xí)期滿，經(jīng)律師職業(yè)培訓(xùn)中心管理委員會(huì)審核，認(rèn)為已經(jīng)達(dá)到要求者，發(fā)給結(jié)業(yè)證書，至此，該律師已完全具備獨(dú)立從業(yè)的能力。律師原則上不得擔(dān)任公職或政府官員德國——現(xiàn)代德國的律師制度主要是依據(jù)1959年通過的《聯(lián)邦律師條例》。使各州有關(guān)律師資格與執(zhí)業(yè)問題達(dá)到了統(tǒng)一?！诘聡?，從事法律專業(yè)工作的基本條件普遍適用于各種職業(yè)，包括律師法官、檢察官，公證人和國家公務(wù)員等。這是一個(gè)顯著的特點(diǎn)。這些基本條件（從業(yè)條件）是：第一，具有大學(xué)學(xué)歷。——取得大學(xué)文憑，至少需要經(jīng)過七個(gè)學(xué)期以上的學(xué)習(xí)，實(shí)際完成學(xué)業(yè)的時(shí)間在五年左右。然后，申請(qǐng)人必須通過第一次國家考試。第二，通過第一次國家考試，取得實(shí)習(xí)文官資格。——實(shí)習(xí)文官是所在州的正式公職人員，具有公職人員的法律身份，并有權(quán)享受一般的社會(huì)福利保障。但無權(quán)享受退休金?！獙?shí)習(xí)文官必須完成為期兩年半的實(shí)習(xí)，分別在初級(jí)法院、檢察院、律師事務(wù)所、中級(jí)民事法院和各種專門法院都要實(shí)習(xí)幾個(gè)月，力求全面。實(shí)習(xí)期間，他們可以獲得少量的附加報(bào)酬。第三，參加第二次國家考試，取得候補(bǔ)文官資格?！ㄟ^考試取得候補(bǔ)文官資格后，他可以選擇政府機(jī)關(guān)，司法部門，外交機(jī)關(guān)或私營工商部門的工作，也可以作為律師掛牌開業(yè)。通常，在作為律師獨(dú)立開業(yè)之前，仍然需要先到一個(gè)律師事務(wù)所工作一段時(shí)間，如果當(dāng)選法官或擔(dān)任公職，不能繼續(xù)從事律師業(yè)務(wù)。第二節(jié)舊中國律師制度的產(chǎn)生和發(fā)展西周—元—清末——國民黨時(shí)期——我國古代曾有律師的萌芽，但沒有現(xiàn)代意義上的律師制度?！吨芏Y.秋官》記載：“凡命夫命婦，不躬坐獄訟?！贝蠓蛞陨系馁F族可派下屬或子弟代替出庭，說明我國古代已有訴訟代理現(xiàn)象?！袊糯€有訟師制度（春秋鄭國的鄧析）。但訟師的作用僅限于為參加訴訟者寫訴狀和出謀劃策，而不能出庭辯護(hù)和代理訴訟。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，外國律師開始在中國出現(xiàn)，他們先是在“租界”的法庭執(zhí)行職務(wù)，后來也在中國的法庭擔(dān)任辯護(hù)人或代理人?！宄抻喡蓭煷蟪忌蚣冶旧蠒饩w皇帝，提出建立中國的律師制度?！疚橥⒎肌俊?910年完成的《大清刑律、民事訴訟法》規(guī)定了律師制度，但還未及實(shí)施，清庭就被推翻?！?912年，北洋政府的《律師暫行章程》，標(biāo)志著中國律師制度的誕生?！獓顸h南京政府建立之后，頒布了《律師章程》、《律師法》等法律法規(guī)?！?929年5月，在上海律師公會(huì)的倡議下，經(jīng)南京國民政府司法部，在南京召開了“中華民國律師協(xié)會(huì)”成立大會(huì)，產(chǎn)生了中國第一個(gè)全國性的律師組織。第三節(jié)新中國律師制度的產(chǎn)生和發(fā)展1、起步和夭折1950年的《人民法庭組織通則》、1954年憲法、1957年《律師暫行條例(草案)》發(fā)展歷程路線——1950年7月，中央人民政府政務(wù)院頒布的《人民法庭組織通則》和1954年的新中國第一部憲法都以法律的形式確立了辯護(hù)制度?！?956年1月，國務(wù)院批準(zhǔn)了司法部《關(guān)于建立律師工作的請(qǐng)示報(bào)告》。全國律師組織紛紛建立，律師隊(duì)伍迅速擴(kuò)大。到1957年6月，全國已經(jīng)有法律顧問處817個(gè)，專職律師2528人，兼職律師350名?！?957年下半年，由于極左思潮的影響，律師制度被宣布為資產(chǎn)階級(jí)的東西，被徹底否定，律師機(jī)構(gòu)相繼瓦解。十年動(dòng)亂期間，律師制度更是當(dāng)然無存。2、恢復(fù)和重建

1980年8月26日，《中華人民共和國律師暫行條例》頒布

——1979年，《刑法》、《刑事訴訟法》中重新確立了辯護(hù)制度，律師制度開始恢復(fù)。——1980年《律師暫行條例》頒布?！?996年《律師法》（2007年修訂）頒布?！獜姆煞ㄒ?guī)構(gòu)建到管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置，律師行業(yè)協(xié)會(huì)的建設(shè)，律師事務(wù)所的設(shè)立，律師從業(yè)資格與取得程序等等都有較為完善的制度體系，推動(dòng)著我國律師業(yè)的健康發(fā)展?！稹稹鹉壳?，我國的律師事務(wù)所大致近1萬所，律師人數(shù)近13萬人。近些年來基本維持在這個(gè)規(guī)模。3、《律師法》的產(chǎn)生發(fā)展

1996年5月15日，《中華人民共和國律師法》頒