第八章-權利、權力和義務

第八章權利、權力和義務——現(xiàn)代法律關系的三個基本內(nèi)容現(xiàn)代法律是以確認社會主體權利、授予公權主體權力、同時由課以兩者相應義務來建構現(xiàn)代社會的正當秩序的，這一秩序是自由、平等、公平、效率與安全等價值的統(tǒng)一體。

權力作為法學的基本概念之一近年來正日益受到人們重視。如果說私法的核心是權利、義務的分配，那么公法中的核心問題就應當是權力和權利、權力與義務(責任)的關系。所以，有必要將權力作為與權利、義務并重的基本范疇一起研究。第一節(jié)權利、權力和義務的概念一、權利的定義結構與分類

（一）權利的界說1.權利概念在中國的長期缺失在古漢語中，“權”，權衡、選擇之意；“利”，利益之謂。古漢語中之“權利”為一動賓結構，意為權衡利害，并未成為法律概念?！坝鯔嗬?、且惡王權害”(《墨子·閒詁)中的權利就是這個意思。中國古代法中也無與權利相類似的概念。究其原因，因為權利意味著人的自由及其自主性、地位的確定性和和和不可侵犯性，其他社會主體，特別是公權力對它有承認保障的義務，這與中國古代絕對王權觀念和極端專制的社會不相容。在中國古代社會，只有君主—人是社會的主人，天下萬物包括其他所有的人都是他的財產(chǎn)客體，其他的人就自然無權利可言。官吏，包括一人之下萬人之上的宰相，也只是皇家奴才、甚或是他的財產(chǎn)，在王權面前只有服從的份兒。至于高官厚祿作為利益；那只是皇帝的恩賜，可隨時剝奪，哪有分毫權利?官吏如此，遑論平頭百姓!

至20世紀初，梁啟超作《管子評傳》時，仍在古義上使用“權利”。

孫中山推翻帝制，開啟民國以后，權利觀作為一種法律觀念方在法學界被接受、傳播。但權利作為法觀念乃十足的舶來品。

特別提醒：中國古代沒有權利法觀念并不等于其時沒有利益界限，在社會主體間、特別是平等主體間“正當利益”的要求還是存在的。這里說的沒有權利是相對于君權而言。平等主體之間的某些正當利益還是能得到保障的，這正是法律的重要作用，這也是一個有專制政府存在的社會優(yōu)于無政府社會的地方。但是這些利益保障的程序與權利還是有相當距離的。大凡一個完全的權利應具有雙重功能：一是對抗平等的社會主體，二是對抗公權力。中國古代社會的利益與現(xiàn)代權利的不同之處在于它是不完全的、殘缺的：它只能對抗平等主體而不能有力地對抗政府更不能對抗君權。

2.西方權利觀念產(chǎn)生與發(fā)育權利觀念在西方發(fā)育較早。早在古羅馬，權利觀念即已生長，并發(fā)育出一套權利主體及其權利能力、行為能力的制度。西方人的法觀念與正義不可分，法的目的在于保障“正當?shù)摹睓嗬?jus)，而一切受保障的、在外部世界實施行為的權能就叫ius(權利)。

西方法律現(xiàn)代化的重要成果之一是將權利作為法律的核心。在法學上承認“法學即權利之學”(萊布尼茨語)。康德以“權利”統(tǒng)帥其法哲學體系。在法律體系上實行“私法優(yōu)先”，私法者權利之法也。政府權力的設立是為了保障“權利”。

在拉丁語和現(xiàn)今德語、法語、俄語中，權利與法同出一源，英語Right也有“正當”之意。

3.關于權利本質(zhì)屬性的八種學說康德在談及權利的定義時說，問一個法學家什么是權利，就如問一位邏輯學家什么是真理那樣會讓他感到為難。“他們的回答很可能是這樣，且在回答中極力避免同義語的反復，而僅僅承認這樣的事實，即指出某個國家在某個時期的法律認為唯一正確的東西是什么，而不正面解答問者提出來的那個普遍性的問題?！饼嫷抡f過：“在法學和法學文獻中沒有一個詞比權利更加含糊不清?！薄胺▽W之難，莫過于權力也！”《牛津法律大辭典》中的“權利”詞條的撰寫人沃克不無怨氣地寫道：權利“這是一個受到相當不友好對待和被使用過度的詞”。時至今日，權利仍是一個受人尊敬而又模糊不清的范疇。無論中外哪一位法學家、學者對權利所作出的詮釋、界說，均未獲得普遍的共識；而且?guī)缀趺恳环N其權利定義皆遭到過批評或質(zhì)疑。以至于有的學者認為，研究權利概念，為權利下定義性界說，常常是出力不討好的事。然而，作為法學等學科基本范疇的權利，盡管界定起來如此之難，卻仍是國內(nèi)外學界孜孜以求精準的范疇。

我國學者張文顯在《法學基本范疇》一書中，首次系統(tǒng)介紹了影響最為廣泛、最具代表性和主導性的八種權利本質(zhì)學說，即資格說、主張說、自由說、利益說、法力說、可能說、規(guī)范說、選擇說。這些權利學說，對中國當代相關學界之權利理論影響深遠，以至于中國相關學界對權利本質(zhì)的認識，要么是對某一學說的肯定或認同，要么是對相關學說的概括或折衷。

資格說。最初的表述者是格老秀斯。在《戰(zhàn)爭與和平》一書中，格老秀斯從自然權利的理論出發(fā)，把權利看作是作為理性動物的人所固有的“道德品質(zhì)”。認為權利就是“一個人通過他能夠擁有或者公正地做一件事的道德品質(zhì)”。“由于它，一個人有資格正當?shù)卣加心撤N東西或正當?shù)刈瞿撤N事情”。這種權利論在當代西方法學中得到了進一步闡述。很多學者和法學家認為，最好把權利看作資格，即去行動的資格、占有的資格或享受的資格，而不管其客體是什么。權利即有權行動、有權享有、有權存在、有權要求。

英國法學家米爾恩說“權利概念之要義就是資格，如果你對某物享有權利，是說你有資格享有它，如享有投票、接受養(yǎng)老金、持有個人見解，以及享有家庭隱私的權利?！绻阌匈Y格享有某物，那么，因它人的作為或不作為而否定你享有它，就是不正當?shù)摹Ｋ艘蚰阆碛兴鼓阆萦诓焕蚴鼓闶茈y，也是不正當?shù)?。此乃資格應有之義?！?/p>

此外，美國學者H·J·麥克洛斯蓋也持同樣主張。他認為，對于我們，權利是去做，去行動，去要求，去享有，去據(jù)有，去完成的一種資格。

主張說。主張說又稱要求說或請求說。它把權利定義為在法律上有效的、正當?shù)?、可強制?zhí)行的主張。在英美法系國家，不少法學家持這種見解，很多辭書也把權利定義為主張，同時把主張看作權利的一種形式?！斑@里的‘主張’指言論行為（aspeech-act），其內(nèi)容是以某種正當?shù)?、合理的理由要求或請求承認主張者對某物的占有，或者要求返還某物，或者要求承認某種事實或行為的法律效果?！敝鲝堈f強調(diào)，權利和主張存在內(nèi)在的聯(lián)系。說“某人擁有一種權利”，或是指他已經(jīng)有效地作出某一主張，或是指他仍可有效地作出某一主張。設定權利的目的之一，在于使主體可以針對別人作出肯定的主張，特別是他的利益受到別人的威脅或侵害時提出停止侵害的要求。

密爾指出：“當我們把某種東西稱作一個人的權利時，我們的意思是：他可以有效地要求社會用法律的力量，或者用教育和輿論的力量來保護他的占有?！?/p>

美國哲學家費因伯格在其著名的《權利的本性和價值》一文中指出：“權利是一種要求權，而要求權是‘權利之宣告’，用二者相互進行形式上的定義并未使我們走得太遠”。但他又認為這種表述又似乎簡單化，因此他主張將權利定義修正為“有效地要求權”（validclaims）。

自由說。該說堪稱是權利最具代表性的學說。17世紀以來的西方許多思想巨擘，包括斯賓諾莎、霍布斯、康德、黑格爾、斯賓塞等，都主張此說。他們都圍繞自由來界定和表征權利。

斯賓諾莎首次提出：權利是一種免于干涉的條件?；舨妓故紫劝炎杂煽醋鳈嗬谋举|(zhì)，認為“權利存在于做什么或不做什么的自由之中”，權利是法律允許的自由，即一種有限制的但受到法律保護的自由。

洛克接受了霍布斯關于“權利乃自由之范式”的概念，他認為，權利意味著“我享有使用某物的自由”。

康德和黑格爾也都從自由意志的角度來解釋權利?？档抡J為，權利就是“意志的自由行使”，它只表示權利主體的行為與別人行為的“自由的關系”。不過“可以理解權利為全部條件，根據(jù)這些條件，任何人的有意識的行為，按照一條普遍的自由法則，確實能夠和其他人的有意識的行為相協(xié)調(diào)”。黑格爾也說：“法定的權利，不論是私人的或國家、市鎮(zhèn)等公共的，原先就稱之為‘自由’……每一部真正的法律就是一種自由?！薄耙话阏f，權利的基礎是精神；它們的確定地位和出發(fā)點是意志。意志是自由的，所以，自由既是權利的實質(zhì)又是權利的目標，而權利體系則是已成現(xiàn)實的自由的王國?！?/p>

利益說。利益說認為權利是法律承認和保護的利益。把權利與利益相連的觀念由來已久。18世紀初，以邊沁為代表的功利主義學派已注意到法律是對這種利益的衡定，并強調(diào)權利的功利主義基礎。奧斯丁甚至明確地指出：“權利之特質(zhì)在于給所有者以利益”，“授權性規(guī)范的特質(zhì)在于以各種限制條件對實際利益進行劃分?！弊钤缜逦赝敢暢鰴嗬澈蟮睦婊A，并明確把利益作為權利概念的指稱范疇的，是耶林。他“通過使人們注意權利背后的利益，而改變了整個權利的理論?！彼麑嗬缍椤耙环N法律保護的一種利益，”所有的利益并不都是權利，只有為法律所承認和保護的利益才是權利。在當代西方法學中，利益說的重要支持者有里昂斯（D.Lyons）拉茲（J.Raz）和麥考米克（D,N.Maccormic）。他們論證說，權利的不可缺少的要素是法律保護或促進的一個人的利益，使之免受他人或社會的侵犯，辦法是為后者設定對權利主體的義務或責任。

法力說。洛克、盧梭等都把產(chǎn)生某種結果的力量與權利掛鉤，這預示著法力說的出現(xiàn)。

至19世紀，德國法學家梅克爾明確提出了并系統(tǒng)闡發(fā)了法力說。他認為，權利的本質(zhì)是法律和國家權力保證人們?yōu)閷崿F(xiàn)某種特定利益而進行一定行為的“力”。后來，“法力說進一步被表述為：權利是法律賦予權利主體的一種用以享有或維護特定利益的力量，義務則是對法力的服從，或為保障權利主體的利益而對一定法律結果所應承受的影響?！泵房藸栆院螅φf逐漸成大陸法學界的通說。

霍菲爾德對法力說作過更詳實的分析。他指出，權利在某種意義上指一個人通過一定行為或不行為而改變法律關系的能力或權力，例如“我有權處分我的財產(chǎn)”，這句話意味著我在法律上有能力或權利處分我的財產(chǎn)或把它贈送我樂意給的人。美國學者薩拜因，從知識史的角度也揭示出權利與法力或國家權力的內(nèi)在邏輯，指出拉丁文jus和英文right一詞包含以下重要觀念：“一個人在行使自愿行動的能力時應得到法律的保護和國家當局的支持?！狈φf與資格說關系密切。龐德認為：“將一項法律權利作為一種能力的思想正是源于一種將一項自然權利看作是一種品德的思想。通過政治組織而成的社會的支持，一種道德品質(zhì)變成了一種法律權利或能力?！?/p>

可能說?？赡苷f是前蘇聯(lián)法學界比較流行并對我國產(chǎn)生較大影響的一種權利概念?！案鶕?jù)這種概念，權利乃法律規(guī)范規(guī)定的有權人自主作出一定行為的可能性、要求他人作出一定行為的可能性以及請求國家強制力量給予協(xié)助的可能性?！边@種可能性受到由法律規(guī)范所責成的他人的相應的法律義務的保障。義務則是法律所決定的和用國家強制力來保證的一定行為的必要性。我國法學界在二十世紀80年代之前基本上采用此說，至今，這一學說仍有一定的市場。

規(guī)范說。該說是與法學中的規(guī)范主義相連的?！捌渲行乃枷胧牵簷嗬耸欠伤Ｕ匣蛟试S的能夠作出一定行為的尺度?！彼懈鞣N各樣的具體表示。例如，權利是“個人的權利的一個得到法律保障的能夠行為的尺度，它保證在現(xiàn)有的生產(chǎn)和交換關系基礎上的自主性、選擇自由和對物質(zhì)和精神福利的享用。”“權利指法律對法律關系主體能夠作出或不作出一定行為，以及要求他人作出或不作出一定行為的保障”。“權利是權利人為了滿足他的利益而采取的，并由其他人的法律義務所保障的被允許的行為的尺度?！?/p>

選擇說。該說是使英國法學家哈特在自由意志說的基礎上闡發(fā)的一種權利理論。基本觀點是，“權利意味著在特定的人際關系中，法律規(guī)則承認一個人（權力主體）選擇和意志優(yōu)越于他人（義務主體）的選擇或意志。換言之，某人之所以有某項權利，取決于法律承認他關于某一標的物或特定關系的選擇優(yōu)越于別人的選擇。正是法律對個人自由和選擇效果的承認構成了權利的核心內(nèi)容?！?/p>

權利的選擇性首先體現(xiàn)為自主性：主體既可以做某事，也可以放棄做某事；既可以得到某種東西，又可以放棄某種東西。其次體現(xiàn)為權利主體對相對義務的選擇：既可以要求義務主體履行義務，也可以免除或取消他的義務；當違反義務或違反義務的危險發(fā)生時，主體可以訴諸國家權力強制義務主體履行義務，亦可以放棄其訴權；權利主體可以接受也可以放棄責任主體給予的補償。

4.權利的四要素和三權能單一的要素說或?qū)傩哉f無法揭示權利的豐富內(nèi)容、屬性和本質(zhì)，權利是多要素和多屬性的統(tǒng)一體。上述每一種權利界定，多從特定的角度傾向于權利屬性的一元論，因而沒有能全面揭示權利的基本屬性。事實上，權利是由多種要素構成的社會現(xiàn)象，是多種屬性的統(tǒng)一體，僅強調(diào)權利的一種要素或?qū)傩裕蝗ソ沂緳嗬麚碛械呐c該屬性密切相關的其他要素或?qū)傩?，就不可能準確科學地界說出權利豐富內(nèi)涵。

權利，是指因具有社會正當性而通常為社會規(guī)范確認和保障的社會主體自主地享有、處分、維護和追求一定利益的能力，這種能力主要表現(xiàn)為，社會主體可通過自主行為和向相關人提出要求來創(chuàng)設、變更和維護一定的利益關系。權利的四要素：主體的行為意志自由主體的肯定性利益能力社會評價的正當性社會規(guī)范確認和保障權利的三大權能：

（1）防御權能——自主行為而要求他人承擔消極義務的能力，即自主行為的可能性。某權利即意味著容許權利人行為，這里的行為包括作為和不作為兩方面的內(nèi)容。如有人妨礙權利人的這種自主行為時，權利人有權要求排除妨礙。

（2）獲益權能——請求履行與權利相關的積極義務的能力。權利通常與一定積極義務相聯(lián)系，權利的實現(xiàn)有賴于積極義務之履行，當義務人不履行積極義務時權利即無法實現(xiàn)，所以權利的第二個權能就是有權要求義務人履行積極義務。當一項要求他人作為的權利因他人不履行“作為”義務時，權利人有權請求他人作為。

(3)救濟權能——權利受到侵犯時，請求追究法律責任的能力。這是權利與正當強制力的連結點，沒有此，權利即為不完善的權利，正如英人法諺所謂：“無救濟即無權利”。

（二）權利的分類對權利可以從不同的角度進行分類。

廣義權利的各種形式其實也是對權利的一種分類。廣義的權利包括非法定權利在內(nèi)，所以權利分類首先有自然權利和法定權利之分。

自然權利是自發(fā)存在于社會中的，未以法律形式表現(xiàn)出來的權利。

法定權利指法律規(guī)定的權利。一般來說，權利的發(fā)展過程是自然權利法定化的過程，當然，也有部分自然權利因其落后于時代而漸遭淘汰。17，18世紀自然法學派主張的自然權利主要是人身自由、財產(chǎn)自由、言論自由及結社自由，這些在西方社會早已成為法定權利?，F(xiàn)代西方社會存在的自然權利主要用來對抗政府，它“指個人活動的一定范圍，在這個范圍內(nèi)，無論是政府和法律都不得干涉”。

此處討論的權利分類僅限于法定權利的分類。（1）英國人將權利分為否定的權利(不容侵犯的權利)和肯定的權利(令人作為權)對人的權利或?qū)ξ锏臋嗬?、人權和物權等等。?）美國人則通常將權利分為完善的權利和不完善的權利、主權利和從權利、絕對權利和有限權利、法律權利和衡平權利等等。（3）我國法學界側(cè)重于從權利主體和權利內(nèi)容的角度對權利分類。例如：將權利分為公民權利和社會組織的權利、基本權利和非基本權利之類。這些分類固然有其道理，但是，因其是從一般社會意義出發(fā)的皮相的分類，不能加深對權利的認識，故不為我們所采。

應主要依據(jù)權利的法律意義為標準對權利進行分類。吸收各國法學界的分類方法，可對權利作如下分類：

1．民事權利、政治權利和社會權利

民事權利是指與財產(chǎn)和人身有關的權利，包括財產(chǎn)權和人身權兩大類。財產(chǎn)權含物權、債權和知識產(chǎn)權，物權包括所有權和他物權，債權主要是合同之債權和侵權之債權。人身權包括人格權和身份權。民事權利是最基本的權利，保障民事權利是公權力的根本目的。任何公權力都不得任意處分公民財產(chǎn)，甚至立法也不得侵犯公民財產(chǎn)權。早期公權力尊重財產(chǎn)權只是一項道德義務，在現(xiàn)代法治社會，尊重財產(chǎn)權(包括外國人的財產(chǎn)權)是政府的憲法義務。

政治權利指社會成員參與政治的權利。主要包括：選舉權、被選舉權、訴權、平等權、監(jiān)督權、批評權，言論、出版、集會自由權、游行示威權、罷工權、宗教信仰自由權、通信自由權、知情權等。全體公民享有政治權利是近代市場經(jīng)濟和法治社會的產(chǎn)物。

社會權利指作為社會成員從社會獲得幫助的權利。主要包括：受教育權，文學創(chuàng)作、文化活動自由權，男女平等權，老人、婦女、兒童、殘疾人受特別保護權，婚姻自由權，貧困者接受社會救濟權等等。社會權利大部分是20世紀，特別是進入60年代以后才發(fā)展起來的權利，現(xiàn)已為聯(lián)合國一系列文件所確認，各國法律上都有類似規(guī)定。

民事權利是私權利，政治權利、社會權利為公權利。

2．對世權和對人權對世權亦稱對物權、絕對權利。對世權的權利主體是一般權利人，沒有特定義務人，目的是對抗一般人，內(nèi)容是排除他人侵害，要求一般人不作為。例如，物權、國家安全權、民族自決權以及各種自由權等等。

對人權也稱特殊權利，對人權的權利主體是相對權利人，有特定義務人，目的是對抗特定人，內(nèi)容主要是要求義務人積極作為。例如，因合同所產(chǎn)生的權利。

3.主權利和從權利

主權利是獨立存在的權利，例如所有權、人身權、言論自由權。從權利是附屬于別種權利而存在的權利。沒有主權利，就沒有從權利，從權利不能獨立存在。例如，土地使用權附屬于土地所有權，是因所有權而產(chǎn)生的從權利。

4．原權利和救濟權利

原權利亦稱第一權，是不待他人侵犯而存在的權利。救濟權則月因原權利受到侵犯而產(chǎn)生的權利。例如，物權是原權利，對物的損害賠償權就是物權的救濟權。

5.永久性權利、階段性權利和即時性權利這是基于權利與時間的不同聯(lián)系所作的分類

永久性權利是永遠存在的權利，不因時間的變化而變化。例如：生存權、免于酷刑的權利、免于奴役的權利、言論自由權利等等。

階段性權利是指只在特定時間中存在的權利。例如，救濟權，只有當原權利受到侵害時才產(chǎn)生救濟權，當救濟完成以后或救濟權利行使的時效過去以后，特定的救濟權就消失。

即時性權利是指只在特定的短時間內(nèi)存在的權利。例如：正當防衛(wèi)權利、緊急避險權利、自救權利等等。這些權利只在權利受到人為侵害或自然威脅的緊急危難時刻存在，一旦危難過去，權利即消失。二、權力的定義、特點與分類

（一）權力在法學中的地位英國哲人羅素(Russell，1870—1972)說過，權力是社會學的基本概念，其重要性如能量概念之于物理學。羅素強調(diào)對權力的制約，他說：“這世界是沒有希望的，除非權力能被馴服”。

其實權力也是政治學與法學的基本概念，只不過法學對權力的關注遠遜于對權利、義務的關注。因為西方法學的根基在私法，所以羅馬開創(chuàng)的法學傳統(tǒng)的核心內(nèi)容是權利義務的合理分配，權利義務一直是西方法學的基本范疇。

西方法學對權力的關注始于權力分立。20世紀行政法發(fā)展起來以后，權力方在法學中受到重視。我國古代法學中缺乏權利、義務、權力這些基本概念，法學現(xiàn)代化過程中吸收了西方法學的基本概念。新中國建國至改革開放前法學的基本概念為階級、統(tǒng)治、國家，改革開放以后權利、義務逐漸成為法學基本概念，法學仍對權力關注不夠。直到近年權力濫用與腐敗日甚，權力才受到法學界重視。但仍缺乏基本的學理分析。

（二）權力的定義權力定義很多，大致可分為兩類，法學的和非法學的。社會學和政治學的權力定義可分為三類。

(1)能力說。結構功能主義認為“權力是系統(tǒng)中的一個單位在其他單位的對立面上實現(xiàn)其目的的能力”，是“用于實現(xiàn)集體目標利益的社會系統(tǒng)的一般化能力”，是“為了實現(xiàn)系統(tǒng)目標的利益，使資源流通的一般能力”。羅杰·科特威爾謂：“權力可被看成一種不顧阻力而實現(xiàn)人們意志的可能性，或者說是一種對別人行為產(chǎn)生預期影響的能力?！贝朔N理論始于英國哲學家霍布斯。

(2)強制意志說。權力是“一個人或一些人在某一社會行動中甚至不顧其他參與這種行動的人的抵抗的情況下實現(xiàn)自己意志的可能性”。

(3)關系說。權力是一個人或許多人的行為使另一個或其他許多人的行為發(fā)生改變的一種關系。此類定義適用于廣泛的社會權力。

布萊克法律辭典提出三種權力的法學定義。(1)權力(Power)是做某事的權利、職權、能力或權能，權力是授權人自己合法作某行為的職權(Authority)。(2)權力是在法律關系中一方以一定作為或不作為改變這種關系的能力。(3)狹義的權力指為了自己利益或他人利益處理動產(chǎn)或不動產(chǎn)，或賦予某人處理他人利益的自由或職權。

上述社會學上的概念傾向從社會影響、人際互動關系方面一定義權力；而法學上的定義將權力限定在合法的范圍以內(nèi)。吸收各家長處，我們將權力定義為：權力是為了公共事務或利益合法確認和改變?nèi)穗H關系或處理他人財產(chǎn)或人身的能力。

這一概念將權力限于合法的范圍以內(nèi)，赤裸的暴力被排除在外，以區(qū)別事實上的權力。這個權力只指公法上的能力，我們把英美法私法上的權力歸入權利。

（三）權力的特點

權力作為一種社會力量，法律上合法設定關系和改變關系的力量具有以下特點：

(1)權力以合法性為前提。權力所具有的社會力量不是源于赤裸的暴力，它與強盜的手槍不同，權力的力量來自它的“合法性”，即權力有合法的來源，權力行使的程序和實體內(nèi)容要符合法律。這里的“法”是廣義的法，對一般的權力要求有制定法依據(jù)、習慣法依據(jù)或者更高合法權力的合法授權，對于最高的權力(例如立憲權皇權)則要求法理上或道德上的正當性，即遵守社會公認的價值觀。在古代社會，要求直接來自社會認可(例如酋長或古希臘人民會議的權力)，或來自虛幻的“神授”，或來自民眾的習慣服從。權力的合法性使民眾在承受權力“合理”侵害的同時獲得安全感，維持穩(wěn)定的可以預期的人際關系，防止權力者的任意對社會的破壞。

(2)公益性。權力的設定與行使以社會公益為目標，不得以權力設定者和行使者的私利為目標。古希臘的柏拉圖和亞里士多德即將政治統(tǒng)治與奴隸主和家長對奴隸和家庭成員的統(tǒng)治分開，其區(qū)分的標準就是統(tǒng)治權力的目標是自私的還是為了被治者。只要是有法律的人類社會，公權力大多具有某種公益性(或至少是聲稱的公益性)，赤裸地宣稱統(tǒng)治權力就是為了統(tǒng)治者的利益是極其罕見的。在這種情況下，統(tǒng)治者都有十足的自信甚至狂妄，他們認為他的利益就是公益，或者他們的利益必然代表了公益，其實這是對被統(tǒng)治者的利益主權資格的否定。

權力的公益性特點要求權力主體與權力行為產(chǎn)生的利益相分離。只有當權力行為主體與權力行為結果產(chǎn)生的利益實現(xiàn)分離，且這種利益具有公益性時，人類社會才是一個有法律、有權力的社會。當然，在人治社會里，權力主體利用權力謀私，就如馬克思所言成為“站在社會之上的機關”的情況是難以避免的，這正是人治最終被法治取代的重要原因。中世紀的包稅官從稅收中得利、官員從行政行為或司法行為中獲得，這在現(xiàn)代社會是無法想像的。在法治社會，這就概括為一句法律格言：公共利益是最高的法律。立法者、行政人員、司法官莫不受其約束。

【在我國當代，官員從權力行為中直接獲利是不合法的。但是，我國存在一個嚴重的問題，這就是官員從權力行為中間接獲利，這幾乎成為常態(tài)。各個國家機關以“創(chuàng)收”內(nèi)名義從權力行為中獲利，其中一部分不是人國庫，而是進了機關的“小金庫”，變成所謂部門“獎金”，再流人官員個人的腰包。各個機關為了增加“創(chuàng)收”，常常規(guī)定個人創(chuàng)收的指標，結果是迫使官員的權力行為利益化。這一制度成為腐敗與造成官民對立的重要制度根源。同時也嚴重違反法治原則?！?/p>

(3)權力具有合法侵害能力和處分公共產(chǎn)品的能力。社會原初的關系是以權利義務體系表現(xiàn)出來的。為了維護這種關系社會必須有公權力。公權力是由人以組織的形式存在的，這個組織為了生存及完成社會目標，必須有對權利合法侵害的能力(例如收稅、征兵)，對公共產(chǎn)品的處分能力(例如發(fā)救濟金、提供公共服務)。面對此類公權力行為，公民不得以原有權利為抗辯。在現(xiàn)代社會，公民在服從的同時有訴諸法律的權利。正因為公權力有此能力，也就存在濫用的危險并對公民權利構成嚴重威脅。反腐敗的根本之舉就在于使公權力組織行為所生之利益與公權力及其組成人員的利益嚴格區(qū)分。公權力的承包、公權力中包含公權力成員及其集團的私利的制度本身是腐敗之源，此種制度不具合法性。

(4)權力不可放棄。權力行為的目的不在于權力主體的利益，而在于公共利益，棄權必使公共利益受損，有違設立權力的初衷，所以權力不可放棄。與權利不同，權力不是自由選擇權能，而是“應為”，在這個意義上，權力與義務相近。

（四）權力的分類依不同的標準可對權力作出不同分類。1.依權力的不同性質(zhì)可將權力分為社會權力、國家權力與超國家的權力。社會權力是社會保留的權力。在政治國家里，社會權力是社會自治的表現(xiàn)，例如政黨的。權力、家長的權力、商會的權力、企業(yè)的權力等等。在政治國家里，社會權力的行使不得違反法律，在法律范圍內(nèi)服從國家的權力，同時國家權力也應當尊重社會保留的權力。國家權力與社會權力間的約束平衡有利于防止國家權力的濫用。

國家權力是政治國家享有的權力，國家權力通常可分為立法權、行政權、司法權。國家權力依其層次分布也可分為中央的權力與地方的權力。國家權力是現(xiàn)代權力的主要形式、典型形式。超國家的權力是由國際社會或國家集團行使的權力，例如聯(lián)合國的權力、歐共體的權力、世界貿(mào)易組織的權力等等。在當代，國際社會的權力仍是不發(fā)達的權力。說其不發(fā)達指它的合法性程度較低，行使的確定性程度較低，且權力含量不足：只在極有限的方面行使權力。

2.依權力的來源可以將權力分為革命的權力、傳統(tǒng)的權力。革命的權力是靠革命奪取的權力；傳統(tǒng)的權力是靠服從的傳統(tǒng)取得并維系的權力。

3.依權力的內(nèi)容可以將權力分為對人的權力、對物的權力、精神的權力。對人的權力是處分人的人身與自自的權力，例如國家對人身的刑罰權；對物的權力是支配物質(zhì)財富的權力，例如沒收財產(chǎn)的權力、征稅權、物質(zhì)救濟權；精神的權力是傳播情神產(chǎn)品的權力，例如教育權、新聞控制權等等。

4.依權力是否給行權對象帶來利益為標準分為侵害性權力、服務性權力和中立性權力。給行權對象帶來不利后果的權力為侵害性權力，例如征稅權、征用權；給行權對象帶來利益的權力為服務性權力，例如給付性行政權，立法權為社會提供規(guī)范，也可看做服務性的；某些權利系作出裁斷或確認權力、義務狀態(tài)的權力，它不改變行權對象的利益關系，因而是中立性權力，例如司法權、確認性、裁決性行政權等等。三、義務的概念與分類

1.義務的概念也有多種學說。大體上有什么樣的權利學說就有與之相應的義務學說。如果說權利和權力的概念強調(diào)的是自主行為的能力的話，那么，關于義務的概念強調(diào)的則是受拘束。

康德認為“義務是對任何這樣一類行為的稱呼：這類行為能夠使任何人都受到一種責任的約束?！?/p>

奧斯丁將義務等同于被迫行為：“義務是在強力下的被迫行為”。哈特對奧斯丁的義務定義給予嚴厲抨擊。

雅維茨則強調(diào)國家性：義務“是國家所要求必須履行的行為的尺度。”義務一詞來源于拉丁語的“債務”或法語的“責任”一詞，指法律關系主體承擔的不利益，表現(xiàn)為必須依法作出某行為或抑制某行為。【哈特歸納的義務的三個特征】

人們對規(guī)則背后之社會壓力的重要性或嚴重性的堅持，是這些規(guī)則是否產(chǎn)生義務的主要因素。義務的這個主要特征很自然地帶出另外兩個特征：首先，由強烈的壓力所支持的規(guī)則之所以被認為是重要的，是因為人們相信，對社會生活的維持，或?qū)ι鐣钪承┍桓叨戎匾曋卣鞯木S持而言，它們是必要的。

其次，人們普遍地承認，這些規(guī)則所要求的行為可能對他人有益，但卻可能與負有義務之人心中所愿相沖突。因此，義務和責任在特性上被認為上包含了犧牲或放棄，而義務或責任與利益之間永遠存在沖突的可能性，在所有的社會中，對法律人和道德家而言，都是不證自明的公理。哈特論義務的產(chǎn)生和法律義務的屬性1.純粹習慣＝有規(guī)律的行為，不會產(chǎn)生義務。2.義務的產(chǎn)生以規(guī)則為一般性條件?！疽?guī)則＝有規(guī)律的行為+把那個行為看作標準的特殊態(tài)度?！磕橙擞辛x務或受制于義務的陳述意味著規(guī)則的存在。3.但是，并非在規(guī)則存在的地方，規(guī)則所要求的行為標準都是以義務術語表示的，存在義務規(guī)則和非義務規(guī)則。如，有關禮儀或正確講話的規(guī)則當然是規(guī)則：它們比行為的趨同習慣或規(guī)律性更具有集合性，它們是養(yǎng)成的，維護它們要做出努力；它們是用典型的規(guī)范性詞匯批評我們自己的和他人的行為時使用的?！澳銘撜ッ弊印保罢f'youwas'是錯誤的?！钡趲в羞@類規(guī)則的上下文中，要用“義務”或“責任”的詞語將令人大惑不解，而不只是文體上的偏怪。它將誤述社會情境，因為把義務規(guī)則與其他東西分離的界線在諸多方面是含糊的，但這種區(qū)分的主要理由是相當清晰的。4.當對服從的普遍要求是堅定的，且對越軌或揚言越軌的人施加的壓力是強大時，此時，規(guī)則就被認為或說成是設定義務的。這樣的規(guī)則可能完全起源于習慣；可能根本沒有集中組織起來的針對違反規(guī)則的懲罰系統(tǒng)；其社會壓力可能僅僅采取物質(zhì)制裁之外的廣為擴散的敵視性或批評性反應。它可能限于口頭上的不贊成聲明或者口頭上吁請個人尊重被破壞的規(guī)則；它可能緊密地依賴羞辱、悔恨和負罪感的作用。當社會壓力是最后提到的這種壓力時，我們傾向于把該規(guī)則歸類于社會群體的道德范圍內(nèi)，把該規(guī)則之下的義務分類為道德義務。

5.相反，當物質(zhì)制裁非常明顯或經(jīng)常存在于壓力形式之中時，（盡管它們既不是由官員周密規(guī)定的，也不是由官員實行的，而是統(tǒng)統(tǒng)留給社會）我們將傾向于把該規(guī)則歸類于原始的和初級的法律形式。當然，我們可以發(fā)現(xiàn)，這兩類嚴厲的社會壓力均存在于（在明顯意義上）相同的行為規(guī)則的背后；有時，若出現(xiàn)沒有任何跡象表明其中一類壓力是特別適當?shù)刈鳛橹饕?，另一類壓力是次要的情況，我們面對的是一個道德規(guī)則還是初級法律這個問題就不可能只有一種答案。6.當物質(zhì)制裁非常明顯或經(jīng)常存在于壓力形式之中并表現(xiàn)為由國家有組織實施的壓力時，形成典型的法律義務。7.但是，義務規(guī)則一般由嚴厲的社會壓力所支持這一事實，并不涉及負有規(guī)則設定的義務就是去體驗強制或壓力的感受。

【義務的本質(zhì)≠負有義務之人所經(jīng)驗到的某種壓力感或強迫感】【負有規(guī)則設定的義務或在規(guī)則之下負有義務≠去體驗強制或壓力的感受或經(jīng)驗到強制或壓力的感覺】8.下述兩種看法的差別不是是微不足道的：

一種看法將義務陳述為，對違規(guī)行為之敵對反應發(fā)生可能性的預測或評估；——外在陳述另一種看法，認為雖然義務陳述預設了違規(guī)行為一般而言會遭到敵對反應這個背景，但是其典型的用法并不是去預測這一點，而是去說某個人的情況落在這種規(guī)則的規(guī)定底下?！獌?nèi)在陳述9.外在觀點所能表達的內(nèi)容和不能表達的內(nèi)容。外在觀點可能幾乎完全復制了規(guī)則在該群體某些成員的生活中發(fā)生作用的方式，即那些拒絕它的規(guī)則，僅在或僅因為他們斷定不愉快的后果可能伴隨違規(guī)行為而出現(xiàn)才關心這種規(guī)則的人。他們的觀點需作這樣的表達：“我被迫這樣做”；“如果……，我大概將因此而受苦”；“如果……，你大概將為此而受苦”；“如果……，他們將會對你這樣做”。他們不需要像以下的表達方式：“我有義務”或“你有義務”，因為這些表達形式僅是從內(nèi)在觀點出發(fā)看待他們自己和他人行為的人所要求的。

外在觀點，即將自己限于可觀察的行為的規(guī)律性，所不能復制的是：規(guī)則在通常是社會多數(shù)的人們的生活中作為規(guī)則而發(fā)生作用的方式。這些人是官員、律師或私人，他們反復使用這些規(guī)則，把它們作為社會生活行為的指南，作為提出主張、要求、允許、批評或懲罰的基礎，即在所有依照規(guī)則的日常生活交往中使用規(guī)則。對他們來說，違反一個規(guī)則不僅是預測敵視反應將隨之而來的基礎，而且是采取這種敵視態(tài)度的理由。

2.對義務可以作不同的分類。兩種最常見的分類。

（1）積極義務和消極義務。

積極義務指必須為一定行為的義務，也稱作為義務，例如，服兵役、納稅。積極義務產(chǎn)生于法律規(guī)定和當事人間的約定，例如上述服兵役、納稅義務、按契約買方支付貨價的義務。積極義務之不履行常常導致賠償或強制履行，嚴重者可受刑罰處罰。

消極義務是抑制一定行為的義務，也稱不作為義務。消極義務主要出自法定，例如不能損害他人財產(chǎn)和人身的義務；不干涉別國內(nèi)政的義務。消極義務也可由雙方約定，例如不泄漏商業(yè)秘密的義務。消極義務之不履行常導致侵權責任或違約責任，嚴重者可受到刑罰處罰。

（2）一般義務和特殊義務一般義務即絕對義務，主體是一般義務人，無特定相對權利，但是權利的對世性決定的，義務目的是不妨礙一般權利主體，內(nèi)容為不作為。一般義務為消極義務之一種，是對一般人承擔的不作為義務。一般義務不履行導致侵權責任，嚴重者可受刑罰處罰。

特殊義務即相對義務，義務主體是特定義務人，有相對應的特定權利，有特定的權利人。特殊義務的主要形式是作為，例如大部分契約規(guī)定的義務都是作為義務，但并不排斥不作為形式。例如，合同中不得泄漏技術秘密之條款，勞務合同中雇傭方不得無故解雇勞動者的條款等等。特殊義務一般產(chǎn)生于契約。第二節(jié)權利、權力和義務三者間的關系一、權力與權利

1.權利與權力的區(qū)分

社會權力與權利的關系相對簡單，社會權力的行使不得侵犯公民的權利。社會權力源自公民間的權利交換與讓渡。例如，社會團體對其成員管理的社會權力不能違反法律，它產(chǎn)生于社團成員組成社團的合意。

我們主要討論國家權力與權利的關系。

權力與權利有何區(qū)別?權力與權利均為支配他人的法律上的能力，具有一致性。在早期階段，權利與權力是難分的。羅馬法賦予債權人處置債務人的人身的能力就難區(qū)分是權利還是權力。

隨著強制執(zhí)行力的國家化，人們逐漸把國家所取得的支配、強制能力稱為權力，而把公民正當行為的能力稱為權利。

即使在當代，不同法律傳統(tǒng)的國家的做法也不完全一致。

大陸法系則素重兩者的區(qū)別，目的在于加強對政府權力的控制。

英美法系不太注重兩者的劃分，這是根深蒂固的私法傳統(tǒng)使然。在英國人看來，個人與政府應當受制于同樣的法律，個人與政府的關系在法律上是平等的，政府權力只是私法上類似權利之一種。二戰(zhàn)以后此觀念有所松動。但直到今天，西方人特別是英美人士對權利與權力的劃分也并不是很嚴格的。英國當代法學家沃克仍把部分權力看做權利之一種。

權利與權力的分野在學理上當歸功于洛克。在早期社會契約論中，公民的權利讓予行為組成國家。洛克從權利中分解出“執(zhí)行權”來，他認為公民自由、平等、追求幸福的權利是不可轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓的只是“執(zhí)行權”，洛克的執(zhí)行權即是權力，這是早期自由市場經(jīng)濟的政治倫理基礎。

2.權力與權利的主要不同點有：

(1)性質(zhì)不同。權力是公共機關管理社會的強力，具有公共性；權利則是社會主體的利益，不具公共性。這產(chǎn)生了權力與權利行使原則方面的眾多差異。權利的目的在于確認和保障權利主體的利益，權利是一種選擇自由，可以交換。權力的目的則不在權力主體的利益，原則上不是選擇自由，而是應為，只在極有限的范圍內(nèi)，為公共利益所需才允許裁量，權力更不能進入交換領域，除非是為了更大的公益，并有法律認可。

(2)對立面及其與對立面的關系不同。權利的對立面是義務，權利、義務關系是對等的。權力的對立面可以是義務、責任、權利，關系較為復雜。

在權力、義務關系中，兩者的關系類似于權利、義務關系；但是權力的“能力”強度大于權利。在權力、責任關系中，兩者的關系不對等，權力表現(xiàn)為對責任主體的利益剝奪直至剝奪生命。權力的對立面也可能是權利。例如，在服務性行政法律關系中，權力表現(xiàn)為依法給付一定的利益或提供一定服務，或確認某種事實或關系，在此關系中公民獲得的利益就是一種權利，權力的地位相當于義務。

(3)影響力不同。就侵害性權力而言，權力主體一般可直接行使物質(zhì)強力實現(xiàn)意志；權利主體則只有在義務主體不履行義務時請求公權力救濟，由公權力機關行使強力以幫助實現(xiàn)權利。即權利原則上不可自我救濟，這是強制從私力中分化出來的結果。早期法律有自我救濟的規(guī)定，現(xiàn)代法律只允許在無法求助公權力救濟時才允許私力救濟，例如正當防衛(wèi)、自助行為等。(4)行使的自由度不同。權利可以放棄，權力不可放棄，放棄權力即為廢棄職守，要承擔法律責任或政治責任。因為權利是法律規(guī)定的人的自由空間，如何行為由行為人自主決定；而權力是法律規(guī)定的權力主體的行為，權力主體沒有行權與不行權的選擇自由。正是從這點上講，有些學者認為行權主體沒有意志，行權體現(xiàn)的是法律的意志。

3.權利與權力何為本源權利與權力何者為本源?權利和權力誰是本源是法學、特別是公法學要解決的基本理論問題之一。對此有兩種根本對立的理論假設，估且稱為權利本源說和權力本源說。

權利本源說以社會契約論為代表。依此學說，權利是“天賦的”’這里的“天’’有自然之天和神學之天。天賦權利即權利是自然的、天然存在的、或神給的，并非來自人間的力量。依社會契約論，在自然狀態(tài)下人們享有自然權利，當人們通過契約轉(zhuǎn)讓自己的權利組成社會時，就產(chǎn)生了國家，權力來自人民權利的讓與。當然，正如西方學者所指出的那樣，這只是邏輯推論，而非史實。

權力本源說認為權利來自權力。英國流行的“法定權利說”傾向于權利生于權力。邊沁曾說：“權利是法律的產(chǎn)兒，實在法產(chǎn)生實在權利，但假想的法律、自然的法律產(chǎn)生假想的權利……自然法簡直是一派胡言。”考慮到邊沁的法概念是權力、命令說，所以他背后隱藏的是權力產(chǎn)生權利。我國古代無權利觀念，卻有權力神授觀念、百姓的利益(還不夠權利水平)是權力(君主)的恩惠，如果借用權力、權利的分析框架，那么，這是典型的權力本源論。

解放以來由于長期法律國家主義觀念流行，權利與權力關系未能作為問題研究，權力生法(權利)絕對不能懷疑。20世紀90年代初期，郭道暉教授率先關注這一課題。郭教授區(qū)分“人民的權力”和“某屆政府或某個政府官員的權力”兩個命題，指出“權利與權力是相互依存的，人權與人民權力是法定權利的前提，公民權利是國家權力的基礎，政府權力是由公民的權利和人民的權力所派生的。”

這一思想當然為法律國家主義、權力至上主義法理念所不容。在20世紀將盡之時，還有個別人從統(tǒng)治階級意志論出發(fā)，說郭文的“結果只能是為資本主義辯護，沒有超出資產(chǎn)階級理論形態(tài)的范疇?！?/p>

權利和權力的關系問題實質(zhì)是人及其人組成的社會與公權主體的關系問題。因為權利主體歸根到底是人，而權力享有者是公權者。無論從發(fā)生學還是社會運作過程來看，權利都是本源的東西，權力則是派生的(僅在兩者關系意義上說)。從發(fā)生學意義上說，權力是權利客觀化這一社會需求的產(chǎn)物。主觀權利——法權或法權要求的存在早于權力。在早期缺乏公權力的時代，權利只是主體的自我主張，只能憑借主體自我力量予以維護，所以只具主觀性，是不完善的權利。隨著經(jīng)驗和理性的積累，人們逐漸相互承認對方的主觀權利，并形成為習慣。這就是習慣的權利。習慣權利取得了主觀客觀雙重屬性，這是完整意義上的權利。在大型社會里，習慣權利的確定性需要主體以外的力量的維系，社會就產(chǎn)生出保障權利的公權力。由此可知，權力的產(chǎn)生是權利保障需要的產(chǎn)物，它使主觀的、不完善的權利和確定性差的權利變?yōu)榭陀^的、確定性程度較高的權利。在權力產(chǎn)生之先，權利早巳存在。權利和權力的發(fā)生關系主觀權利習慣權利道德權利法定權利公共權力

在社會實際運作過程中，權力也是產(chǎn)生于權利的。

在民主制度下，這就是人民主權的理論與實踐。人民憑何形成主權?那就是組成人民的個體的權利，這些權利的組合形成人民主權，人民主權產(chǎn)生政府的治權即人民權利產(chǎn)生政府權力。在實踐上，這就表現(xiàn)為選舉制度、選舉行為和立憲行為。在非民主的政體下，通行君主主權，或“權力至上”等其他的理論與實踐。但是君主主權等各種實際權力從何而來?或至少是何以成為真正的公權力而不是強盜的刀槍?那就是人民的服從、認可。但是，非民主的政體必須宣稱權力者是人民的主人，才能使非民主的制度合法化，所以聲稱他的權力來自超人類的神、或同樣是超人類的客觀外在的人所不能控制的東西，而這些東西的控制者與認識者是統(tǒng)治者。

4.現(xiàn)代的權力本源論起碼有兩個邏輯問題

第一，混淆了權利的法律化與權利的產(chǎn)生兩個問題。就立法確定權利而言，立法只是將存在于社會或主觀意識中的權利法律化，法律并不產(chǎn)生權利(起碼權利主要不是權力創(chuàng)造出來的)，只是明確權利。退一步講，即使立法權產(chǎn)生權利，我們進一步要問，立法權來自何方?立法權不能自己賦予，它只能來自人民的賦予，人民憑什么賦予公權力以立法權?還是權利。

第二，將權力的轉(zhuǎn)移誤認為權力的產(chǎn)生。權力本源論者常舉的論據(jù)是革命產(chǎn)生權力而后權力產(chǎn)生權利。其實革命只產(chǎn)生權力在社會中的轉(zhuǎn)移，而不能產(chǎn)生權力，因為革命是為了“奪取權力”，在此之前，權力早已存在。應理解為，是革命的權利導致權力的轉(zhuǎn)移。退一步講，即使是革命產(chǎn)生權力，那么革命何以正當?因為在反動統(tǒng)治下人民有革命的權利，革命本身為一種特殊的權利。革命產(chǎn)生權力本身即為權利產(chǎn)生權力。且在現(xiàn)代，暴力革命取得的政權必須經(jīng)立憲、選舉等權利行使程序使之合法化、正當化，否則革命將會走到反面。我國立國之初召開全國人民政治協(xié)商會議制定《共同綱領》(臨時憲法)，接下來在全國各地召開人民代表會議，直到1954年召開全國人民代表大會制定正式憲法這一過程，就是人民行使權利使權力(整體)合法化的過程，是一個實在的權力轉(zhuǎn)向合法的權力的過程。

5.權力本源說的危害

權力產(chǎn)生權利是權力至上的推論結果，它與現(xiàn)代法律制度與法律原則格格不入。

(1)權力本源說無法確立權利保留原則。權利保留原則的核心是人民享有法律沒有規(guī)定、不能侵犯的權利。某些最重要的基本權利，立法者不能限制，只能保障的義務，它構成一條限制權力(包括立法權)的一條界限。對次一級的權利，只有立法者自身才能限制，但是必須有充分的理由。對再次一級的權利立法者可以授出，但行政權不得自行限制。權力本源說中“權利產(chǎn)生于權力”的基本假定使權利保留失去根基，為權力任意處理權利埋下了伏筆。

(2)不利于確立權力為人民服務的精神。現(xiàn)代國家權力是為人民服務的，而不是人民為國家權力服務，其潛在的前提也是人民享有權利，權力的目的是保障權利。

(3)不能建立控權和人民監(jiān)督權力的制度。正因為權利產(chǎn)生權力，所以人民用權利限制權力，人民通過行使權利建立控權的法律制度就是順理成章的，如果權力為本源，權利是權力所生、所賜，則人民控權、人民監(jiān)督權力就失去正當性。

(4)權力本源說與現(xiàn)代法治原則相矛盾。法治的根本要義是法律的普遍性和良法。權力為本源則權力必在法律之上，權力本源則立法必體現(xiàn)權力的擴張與侵犯性意志，以權利為核心精神的良法必難確立。

6.現(xiàn)代社會的權利與權力應該是什么關系

權力是一種社會公共力量，它由人來行使，這就產(chǎn)生一種可能：以保障權利為宗旨的權力可能蛻化成為權力者謀利的工具，權力的濫用與犯罪同樣是人類社會無法根除的必然之害。因此，理性人所能做到的就是在理論上認識權力的雙重性，并設置控權的制度以盡可能防止權力蛻化。在現(xiàn)代社會中，權力設置的目標應當是：既使權力有足夠的能力保障權利，防止權利濫用，同時又要防止權力侵犯權利，防止權力背離公共目的。因此防止權力濫用始終是現(xiàn)代公法制度的基本宗旨和原則，因為不制止權力濫用，就談不上權力有效保障權利。

為達這一目標，必須堅持：

（1）堅持權力以權利為基礎。所有的國家權力均來自權利這一假設是法治社會的基本假設之一。因為治權來自主權，而現(xiàn)代主權的實質(zhì)是權利。就作為國際人格的國家主權而言，是權利和義務的統(tǒng)一，它表現(xiàn)為國家獨立權、安全權、締約權、賠償請求權等一系列權利，以及信守條約，遵守國際法等一系列義務。對內(nèi)主權屬于人民，人民行使權利的結果才產(chǎn)生政府。人民選舉政府組成人員，制定憲法規(guī)定國家權力，這一切均源自權利主體行使權利的行為。

（2）權力以保障權利為目的。現(xiàn)代社會設置權力只能以保障權利為目的，這里要注意兩點：一要防止立法著高居于社會之上；追求自己的私利。各種非民主的立法、地方保護、行業(yè)保護的立法，甚至保障少數(shù)人特權的立法均是立法謀私、違背現(xiàn)代立法目的的缺乏合法性的實在法。二要防止國家權力過于強大，超出保護權利的需要，使人民失去對權力的控制，人民主權被架空。例如，國家不得具有設立宗教、強行推進某種道德或觀念等對人民實行精神控制的權力，因為那越出了保護權利的初衷，并極易被濫用，這方面人類有數(shù)不清的教訓。

二、權利與義務

1.權利與義務的關系

首先，權利和義務的關系是對立統(tǒng)一關系，即在結構上是一種相關關系。這里所謂對立統(tǒng)一是指權利和義務的對抗性和相互依存性。權利和義務的對立或?qū)剐灾笝嗬黧w及相應義務主體間的對立，權利實現(xiàn)意味著義務主體履行義務，權利人的利益即意味著相對義務人的不利益。權利、義務的相互依存性表現(xiàn)在三個方面。

(1)權利義務是同時在社會中產(chǎn)生的。

這里要糾正一個看法，這個看法認為權利、義務是權力設定的。這一看法并不全面。權利、義務有設定的，更多的是社會運動過程中形成的。從發(fā)生學的角度來看，權利、義務從一開始就不是設定的，而是自發(fā)形成的。自發(fā)形成的權利是同時來到社會的。追問權利、義務何者先產(chǎn)生是沒有意義的。主張義務先于權力產(chǎn)生的思想是只看到義務而沒有看到隱藏在義務后面的權利。

（2）無論是在社會整體的權利、義務體系中還是在具體法律關系中，失去一方，他方便不存在。社會有一權利，必有一相對應的義務，否則權利便同虛設；社會有一義務，必有相應之權利，否則義務便不是社會義務。在特殊情況下，同一主體的權利同時意味著義務。例如，親權，它同時意味著扶養(yǎng)義務。

(3)權利、義務的統(tǒng)一還表現(xiàn)在權利、義務的實現(xiàn)是相互依存的。權利的實現(xiàn)有賴于義務的履行，義務之不履行則權利便會落空。

(4)權利、義務兩者還存在相互轉(zhuǎn)化關系。即由于某種條件，一項權利可能會對主體產(chǎn)生義務，一項義務也可能會產(chǎn)生一項權利。例如，權利如果濫用，則可能會對權利主體產(chǎn)生義務，義務主體相反取得一項權利；義務之不履行使權利主體產(chǎn)生新的權利——請求救濟的權利?？傊瑱嗬土x務二者是互相關聯(lián)的，即對立統(tǒng)一的。權利與義務一個表征利益，另一個表征負擔；一個是主動的，另一個是受動的；就此而言，它們是法這一事物中兩個分離的、相反的成分和因素，是兩個互相排斥的對立面。同時，它們又是相互依存、相互貫通的。相互依存表現(xiàn)為，權利和義務不可能孤立存在和發(fā)展。它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。借用格爾關于對立統(tǒng)一關系的一般論述，就是“每一方只有在它與另一方的聯(lián)系中才能獲得它自己的[本質(zhì)]規(guī)定，此一方只有反映另一方，才能反映自己。另一方也是如此；所以，每一方都是它自己的對方的對方”。

相互貫通表現(xiàn)為權利和義務的相互滲透、相互包含以及一定條件下的相互轉(zhuǎn)化。從上述對立統(tǒng)一關系的意義上，可以說“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”。權利與義務一方如果不存在了，另一方也不能存在。

其次，數(shù)量上的等值關系。權利和義務在數(shù)量上是等值的。

首先，一個社會的權利總量和義務總量是相等的。（？）在一個社會，無論權利和義務怎樣分配，不管每個社會成員具體享有的權利和承擔的義務怎樣不等，也不管規(guī)定權利與規(guī)定義務的法條是否相等，在數(shù)量關系上，權利與義務總是等值或等額的?！叭绻炔幌碛袡嗬膊宦男辛x務可以表示為零的話，那么，權利和義務的關系就可以表示為以零為起點向相反的兩個方向延伸的數(shù)軸，權利是正數(shù)，義務是負數(shù)，正數(shù)每展長一個刻度，負數(shù)也一定展長一個刻度，而正數(shù)與負數(shù)的絕對值總是相等”。

其次，在具體法律關系中，權利義務互相包含。權利的范圍就是義務的界限，同樣，義務的范圍就是權利的界限。因而權利主體超越義務范圍，要求義務主體去從事“超法義務”或“法外義務”是非分非法主張，義務主體有理由拒絕接受。另一方面，權利主體有資格要求義務主體不折不扣地履行義務，以保障其權利的實現(xiàn)。

再次，功能上的互補關系。法是以權利和義務雙重機制來指引人們的行為，調(diào)處社會關系的，并且是在權利和義務的互動中運行的。權利和義務各有其獨特的而總體上又是互相補充的功能。第一，權利直接體現(xiàn)法律的價值目標，義務保障價值目標和權利的實現(xiàn)。法律總是以確認和維護某種利益為其價值目標，并且以權利的宣告直接體現(xiàn)其價值目標。當價值目標得以確立并且由權利加以體現(xiàn)之后，義務的設定就是必不可少的。單純的權利宣告不足以保障法律價值目標的實現(xiàn)。就某些價值目標（如社會秩序）的實現(xiàn)而言，義務的設定或許更重要一些。

第二，權利提供不確定的指引，義務提供確定的指引。權利和義務都有指引人們行為的功能。但它們指引行為的方式及其結果是不同的。權利總是與某種有利的、至少一般來說不是人們不希望的后果的歸結相連。至于是不是每個有資格享有權利的人都認為這種結果是有利的，并通過行使權利的活動去實現(xiàn)這種結果，則取決于當事人的意志。權利指引給人們留下了較大的自我選擇余地，它們預設的法律后果帶有較大的或然性即不確定性。義務總是與某種不利的、或一般來說人們不希望發(fā)生的后果歸結相連，如剝奪財產(chǎn)、自由、生命等處罰。為了避免這種結果的發(fā)生，人們必須依法做出法律要求的行為，抑制法律禁止的行為，而不容個人任意選擇。因此，義務指引能夠產(chǎn)生確定的結果。

第三，確定指引與不確定指引標識著義務與權利另一功能上的差別：義務以其強制某些積極行為發(fā)生、防范某些消極行為出現(xiàn)的特有的約束機制而更有助于建立秩序，權利以其特有的利益導向和激勵機制而更有助于實現(xiàn)自由。由于秩序和自由都是社會的基本價值目標，因而義務和權利對一個社會來說都是必需的，缺一不可的，盡管二者在不同時代、不同社會制度和生活環(huán)境中所起的作用的深度和廣度有所不同。

復次，價值意義上的主次關系。從結構視角，任何類型的法（法律制度）都是權利和義務的統(tǒng)一，盡管有時是以變異的形式表現(xiàn)出來的。這只是問題的一個方面。問題的另一個方面，即從價值意義或綜合價值的視角，在法律體系即權利義務體系，權利和義務的地位不是各自半斤八兩，而是有主要與次要、主導與非主導之分。關于權利和義務何者為主要或主導方面，即是權利本位（重心），還是義務本位（重心）這是我國法學界最近幾年的熱門話題。

由于各個歷史時期的社會經(jīng)濟、文化、政治的性質(zhì)和結構不同，法律的價值取向不同，權利與義務何者為本位，是歷史地變化著的；古代法律總體上是以義務為本位，現(xiàn)代法律是或應當是以權利為本位；在權利本位的法律模式中存在著階級本質(zhì)、社會意義的差別。所謂權利本位指的是這樣一些法律特征：第一，社會成員皆為法律上平等的權利主體，沒有人因為性別、種族、膚色、語言、信仰等特殊情況而被剝奪在奪權利主體的資格，在基本權利的分配上被歧視，或在基本義務的分配上被任意加重。所以，權利本位意味著法律面前人人平等。第二，在權利與義務的關系范圍內(nèi)，權利是目的，義務是手段，法律設定義務的目的在于保障權利的實現(xiàn)；權利是第一性的因素，義務是第二性的因素，權利是義務存在的依據(jù)和意義。第三，在法律沒有明確禁止或強制的情況下，可以做出權利推定，即推定為公民有權利（自由）去作為或不作為。第四，權利主體在行使其權利的過程中，只受法律所規(guī)定的限制，而確定這種限制的目的又在于保證對其他主體的權利給以應有的同樣的承認、尊重和保護，以創(chuàng)造一個盡可能使所有主體的權利都得以實現(xiàn)的自由、公平而且安全的法律秩序。也就是說，法律的力量僅限于禁止每一個人損害別人的權利，而不能禁止他行使自己的權利。五，人們在享有法律權利、成為權利主體的前提下，應當承擔與其權利相適應的法律義務，并在行使權利和履行義務的實踐中體現(xiàn)權利與義務的一致性。

2.一種觀點辨析

法學界占主導地位的觀點將權利、義務關系分為在剝削階級法和的關系和在社會主義法中的關系，兩者不同。認為在剝削階級法里，權利、義務是對立的，理由是統(tǒng)治階級享受權利，被統(tǒng)治階級承擔大部分義務。而在社會主義法里，權利、義務是統(tǒng)一的，理由是，社會主義法的權利、義務主體是統(tǒng)一的，即所有公民既是權利主體又是義務主體，而且法律權利義務是相互促進的。

此種說法混淆了權利、義務關系與權利與義務的分配這兩個完全不同的事項。不同的社會形態(tài)權利與義務的分配可能有不同，而權利與義務關系則不分“姓資”“姓社”。

從權利、義務主體的“統(tǒng)一”來說，任何社會都是“統(tǒng)一”的，正如馬克思所言：“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”。因為權利、義務主體是法律人格的兩面：積極方面和消極方面，只要是權利主體，就必然會享有權利、承擔義務。即使是極端專制的帝王也要承擔義務，即“依祖宗成法統(tǒng)治”。在奴隸社會，奴隸不是權利主體，也不是義務主體。所以不存在奴隸主享有權利，奴隸承擔義務的問題。至于從權利與義務的實現(xiàn)角度看，任何社會的權利與義務也是統(tǒng)一的，相互促進的，不會存在這樣一種社會：越是違反義務，權利越是得以實現(xiàn)。

三、與權力有關的法律關系

如果說權力的發(fā)生一方面是權利主體的權利讓與以使總體的權利得到外力的保障的話；那么，它的另一面就是權利主體同時承擔更多的義務以換取權利的保障。這個義務來自權力主體的意志。因此權力與義務的關系就是權力服從關系。隨著文明的發(fā)展，與權力有關的社會關系不斷法律化，其內(nèi)容也逐漸豐富。在早期社會，權力以社會監(jiān)護人的身份自居，權力主體與作用對象的關系為政治的或道義上的關系，對權力主體的行為權力對象必須服從，但是權力主體有愛護它的子民的道義責任。例如家長對家子有絕對權力，直至出賣(古羅馬)或施加各種嚴厲懲罰(中國)，帝王對臣民的關系則近乎主奴關系。

現(xiàn)代化的成果之一就是權力的法律化，權力主體與他項主體間關系納入法律關系。這樣，就產(chǎn)生了眾多的與權力有關的法律關系。

這些關系可以分為：

(1)權力權力關系。這類關系有不同質(zhì)權力間的關系和同質(zhì)權力間的關系兩類。不同質(zhì)權力間的關系主要是立法權與行政權、立法權與司法權、行政權與司法權的關系。這些關系至今仍未完全法律化。特別是立法與行政間的關系。不同質(zhì)權力間關系的安排，是憲法的主要任務；不同質(zhì)權力關系的法律化，是法治社會的主要標志之一。同質(zhì)權力的關系指同質(zhì)權力不同主體間的關系，例如不同立法機關間的關系、聯(lián)邦制下聯(lián)邦立法機關與州立法機關間的關系、我國全國人大與地方人大、全國人大與特別行政區(qū)立法機關的關系等。

(2)權力權利關系。這是授益性權力行使過程和權利享有中發(fā)生的關系。權力、權利關系表現(xiàn)為公權力主體行使權力與行權對象的權利之間的關系，例如給付權力與取得給付物的權利的關系；或者，不濫用權力與權力對象享有權利的關系。這時的權力，或表現(xiàn)為處分公共財產(chǎn)或確認某種地位使對方受益的作為，權力作用對象享有取得物質(zhì)財產(chǎn)或地位的益處；或表現(xiàn)為履行不得作為義務。

(3)權力義務關系，這是侵害性權力（干預和汲取性）行使時發(fā)生的關系。在此種法律關系中，權力主體可以通過作為使相應社會主體承擔義務·，相應的社會主體承擔作為或不作為義務。例如行政機關依法管理交通與行人之間的關系，稅務機關與納稅人之間的關系等等。

(4)權力責任關系。這是行使處罰權的公權力與受罰對象間的法律關系。當社會主體依法應承擔法律責任時，權力主體可依法令其作為或不作為。這方面最有代表性的關系是國家與受刑人之間的關系，行政機關與行政處罰對象之間的關系。與權力有關的法律關系權力與權力關系權力權利關系權力義務關系權力責任關系不同質(zhì)權力間關系同質(zhì)權力間關系第四節(jié)現(xiàn)代法律制度對權利的確認一、法律通過權利規(guī)定和義務規(guī)定確認權利現(xiàn)代社會主體的權利享有，從根本上將不是由權力或法律給予的，而是社會關系的內(nèi)在結構所要求的。法律不是賦予社會主體權利，而是通過法律規(guī)定確認權利。這是一個公民的習慣權利和應然權利（道德權利）法律化的問題。在此，必須明確幾個基本問題。

1.權利不限于法律上規(guī)定的權利現(xiàn)代法律應以保障權利和規(guī)定權利為主要任務，權利總是法律的主要內(nèi)容。在社會生活中，客觀地、現(xiàn)實地存在著許多由一定物質(zhì)生活條件決定的種種利益事實。法律只是承認或拒絕承認某些事實是否值得予以保護、限制或禁止。那些以法律形式確認下來的利益事實就成為法律上的權利。

但是權利不限于法律上的規(guī)定，法定權利不是權利的全部內(nèi)容。任何完備的法律，在權利規(guī)定方面都存在不窮盡的問題。這是因為：第一，法律是抽象的規(guī)則，它難以對權利的全部具體外延作出明確的列舉式的規(guī)定，所以存在“漏列的權利”、“剩余的權利”；第二，任何法律都是過去制定的，它可能沒有預見權利事實的發(fā)展，因此存在“新生的權利”和“空白的權利”；第三，法律的語言追求簡約與精練，為避免重復，可能從義務、法律原則等角度對某些權利作了省略規(guī)定或采用“其他合法權益”來概括，因此存在非明文規(guī)定的“默示的權利”，雖然它們邏輯地包含在明示的權利之中。第四，有的權利從道德與公理上看完全是“不證自明的權利”、“固有的權利”，所以也被立法放棄規(guī)定。

2.現(xiàn)代社會法律通過權利推定保護法律未確認的權利對一些未被明文規(guī)定的權利，有必要和有可能從立法上與適用法律上予以確認，或通過法律解釋予以認可。這種從既有權利出發(fā)，對應有權利所進行的確認或認可，就是權利推定。權利推定分為兩種：

一是立法上確認法定權利歸屬與效力的推定，它從已有的法定權利作出事實推定，以確認或否認當事人享有或不享有某種權利。比如我國《繼承法》第25條規(guī)定，繼承開始后，繼承人在遺產(chǎn)處理前沒有作出放棄繼承表示的，視為接受繼承。這里的“視為”就是“推定為”。這種權利推定是作為法律上對事實的推定，其后果將導致與此相關的法定權利的產(chǎn)生或消滅。

另一類權利推定是法律適用中進行法律解釋，確認應有權利的法律地位的推定，它是對既有法律權利、法律義務、法律原則或法律精神自身進行推定，與事實推定無關。比如《民法通則》第124條規(guī)定：“違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應當承擔民事責任”，據(jù)此可推定公民、法人有不受環(huán)境污染的權利。從司法與執(zhí)法實踐來看，權利推定的根據(jù)包括：

依權利規(guī)定推定權利；依權力與職責規(guī)定推定權利；依義務規(guī)定推定權利；依法律原則推定權利；依習慣權利推定權利。

3.法律確認權利或權利的法定化，是權利保障和享有的根本環(huán)節(jié)法律權利、確認權利是權利真正具有法定權能的保障，是權利主體真正有效享有權利的保障，是權利作為能動性的法定力量，建構、維護和變更相應利益關系或社會關系的根本前提。因此，權利不能不以法定權利這一最高層次的形式存在，應然權利、習慣權利應盡量通過法律的規(guī)定和確認上升為法定權利。

4.確認權利的立法應有如下幾種情形（1）確認人們生活和生產(chǎn)中的習慣權利。（2）確認人們生活和生產(chǎn)中的應有權利。（3）確認因社會經(jīng)濟、科技和文化發(fā)展而帶來的新生權利。（4）使法定權利具體化和充分化，對其派生的具體權利或應有權能予以充分的確認。

5.法律規(guī)定或確認的權利的基本范式法律對權利的充分確認或保護的關鍵，不是簡單宣布社會主體享有某種權利，而是通過充分確認和明確相關義務主體的具體義務，充分確認該權利的基本權能。因此，權利的確認規(guī)范，完全可以乃至主要應該表現(xiàn)為義務規(guī)范，包括命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范。事實上，諸多國家權利法案或保護權利的法規(guī)，都是通過這種規(guī)范確認權利的。如美國憲法的相關條款。

附：美國憲法立法禁止條款和權利法案條款：A.第一條第九款國會

〔二〕不得中止人身保護狀之特權，除非發(fā)生內(nèi)亂或外患時公共安全要求中止這項特權。

〔三〕不得通過公民權利剝奪法案或追溯既往的法律。

〔四〕除依本憲法上文規(guī)定的人口普查或統(tǒng)計的比例，不得征收人頭稅或其他直接稅。

〔五〕對于從任何一州輸出的貨物，均不得征收稅金或關稅。

……B.州權第一條第十款

〔一〕任何一州都不得：締結任何條約，參加任何同盟或邦聯(lián)；頒發(fā)捕獲敵船許可狀；鑄造貨幣；發(fā)行信用券；使用金銀幣以外的任何物品作為償還債務的法定貨幣；通過任何公民權利剝奪法案、追溯既往的法律或損害契約義務的法律；或授予任何貴族爵位?！瑿.權利法案條款

第一條修正案〔1791〕

國會不得制定關于下列事項的法律：確立國教或禁止宗教活動自由；限制言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請愿申冤的權利。

第二條修正案〔1791〕

紀律嚴明的民兵是保障自由州的安全所必需的，因此人民持有和攜帶武器的權利不得侵犯。

第三條修正案〔1791〕

在和平時期，未經(jīng)房主同意，士兵不得在民房駐扎；除依法律規(guī)定的方式，戰(zhàn)時也不允許如此。第四條修正案〔1791〕

人民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權利，不得侵犯。除依照合理根據(jù)，以宣誓或代誓宣言保證，并具體說明搜查地點和扣押的人或物，不得發(fā)出搜查和扣押狀。

第五條修正案〔1791〕無論何人，除非根據(jù)大陪審團的報告或起訴，不得受判處死罪或其他不名譽罪行之審判，惟發(fā)生在陸、海軍中或發(fā)生在戰(zhàn)時或出現(xiàn)公共危險時服現(xiàn)役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用。第六條修正案〔1791〕

在一切刑事訴訟中，被告享有下列權利：由犯罪行為發(fā)生地的州和地區(qū)的公正陪審團予以迅速而公開的審判，該地區(qū)應事先已由法律確定；得知被控告的性質(zhì)和理由；同原告證人對質(zhì)；以強制程序取得對其有利的證人；取得律師幫助為其辯護。

第七條修正案〔1791〕