解讀《北京市勞動和社會保障局北京市高級人民法院關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》

《北京市勞動和社會保障局北京市高級人民法院關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》解讀【解讀說明】本解讀內容為勞資顧問網（）資深顧問，北京市大嘉律師事務所合伙人、業(yè)務主任律師、公司法律委員會主任馬凡勛律師獨家解讀，未經允許，請不要轉載，謝謝合作！【正文】為了及時解決勞動爭議案件執(zhí)法中的疑難問題，促進執(zhí)法統(tǒng)一，北京市高級人民法院民一庭與北京市勞動和社會保障局仲裁處于近期聯(lián)合召開了勞動爭議案件法律適用問題研討會，北京市三級法院從事勞動爭議審判工作的部分庭長和法官、北京市、區(qū)勞動和社會保障局從事勞動爭議仲裁工作的部分領導和仲裁員參加了研討，與會人員就勞動爭議案件審理中亟待解決的程序和實體方面的問題進行了認真充分的討論，對部分問題的解決取得了一致意見，現紀要如下：【馬凡勛律師解讀】勞動合同法、勞動爭議調解仲裁法以及實施條例實施以來，仲裁庭和法院在審判中出現了大量的新的問題，針對上述問題，廣東與上海分別出臺了相應的地方法規(guī)，但是，北京作為全國的首都，一直沒有出臺相應的地方法規(guī)，但是鑒于類似的案件爭議太多，在程序與實體的適用上，法官之間理解存在偏差，于是，才出臺了本會議紀要，嚴格意義上來講，會議紀要不能夠算作法律法規(guī)，甚至不能夠算作地方性法規(guī)，只是，仲裁庭與法院將按照該會議紀要的精神裁決或判決案件。勞動爭議案件的受理范圍問題

1、根據《勞動爭議調解仲裁法》、《社會保險費征繳暫行條例》、《社會保險稽核辦法》、《勞動保障監(jiān)察條例》及我市的仲裁和審判實踐，對于社會保險爭議的受理應遵循以下原則：

（1）用人單位未為勞動者建立社會保險關系、欠繳社會保險費或未按規(guī)定的工資基數足額繳納社會保險費的，勞動者主張予以補繳的，一般不予受理，告知勞動者通過勞動行政部門解決

【馬凡勛律師解讀】勞動合同法規(guī)定，用人單位沒有為職工繳納社會保險的，用人單位應當補繳保險，同時，勞動合同法規(guī)定，用人單位沒有為職工繳納保險的，職工有權單方面解除勞動合同，用人單位還需要支付經濟補償金。但是，并非所有的保險案件，都屬于職工可以直接提起仲裁的范圍，有些關于保險的內容屬于勞動仲裁的范圍，比如，如果用人單位沒有給職工繳納保險導致職工存在損失的，職工提起仲裁的，屬于仲裁庭受理的范圍。在出現的勞動爭議糾紛案件中，大多數勞動者都會在提出其他主張的同時，主張補繳保險或者主張沒有足額繳納保險的，補繳保險，對于這種情況，仲裁庭還要與職工多次進行解釋，要求職工直接到勞動行政部門辦理補繳手續(xù)或者進行投訴。但是。因為勞動合同法規(guī)定了職工有獲取保險的權限，所以，許多職工認為勞動仲裁庭屬于行政不作為，許多法官在使用該條款時理解也存在偏差，于是，高院這次會議紀要統(tǒng)一了思想，就是，有關未繳納保險或未足額繳納保險的范疇不屬于仲裁范疇，職工向勞動行政部門進行投訴，由行政為哪般部門受理。事實上，關于未建立保險關系、未足額繳納保險的問題，廣東與上海早就出臺了類似的文件，與北京的觀點是相同的。所以，有關保險的問題，什么情況屬于仲裁受理的范圍，這次紀要給了明確的意見。（2）由于用人單位未按規(guī)定為勞動者繳納社會保險費，導致勞動者不能享受工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療保險待遇，勞動者要求用人單位按照相關規(guī)定支付上述待遇的，應予受理?！抉R凡勛律師解讀】就像前面解讀的，并非所有涉及保險的問題，仲裁庭都不受理，哪些對于沒有繳納保險給職工造成損失的案件，屬于仲裁的范圍，仲裁庭是需要受理的。比如，由于沒有繳納保險，導致勞動者不能夠享受工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療保險等。

（3）用人單位未為農民工繳納養(yǎng)老保險費，農民工在與用人單位終止或解除勞動合同后要求用人單位賠償損失的，應予受理。【馬凡勛律師解讀】由于農民工的保險在現有的國家政策下沒有辦法補交保險，同時，沒有補交導致?lián)p失的，用人單位應當賠償，所以，本會議紀要單獨就農民工的保險支付方式作出約定，對于沒有為農民工繳納保險的，應當將繳納的保險直接支付給農民工，作為損失進行賠償，本會議紀要就賠償的標準在下面條款中作出了明確規(guī)定。

2、因用人單位遲延轉檔或將檔案丟失，勞動者要求用人單位賠償損失的糾紛，應屬于勞動爭議案件受理范圍?！抉R凡勛律師解讀】關于檔案的問題，在爭議糾紛案件中出現的也不少，有的仲裁庭也存在不同的理解，職工與用人單位在理解上也存在偏差，此次勞動合同法也沒有做出明確約定，但爭議案件存在不少，于是，在會議紀要中作出明確約定，屬于可以受理范圍。

3、勞動者與用人單位因住房公積金的繳納、辦理退休手續(xù)發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議案件受理范圍?！抉R凡勛律師解讀】在一般勞動者非認識中，用人單位應當支付五險一金，其中一金指的就是公積金，所以，很多職工認為，用人單位不為職工繳納公積金也是違反了勞動合同法，于是，也提起仲裁，事實上，住房公積金的繳納與管理，有專門的法律與部門，如果用人單位不為職工繳納公積金，職工可以到房產行政部門進行投訴，但是，不屬于勞動爭議糾紛案件，所以，不屬于仲裁受理范圍。關于一裁終局案件的法律適用問題

4、根據《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條的規(guī)定，適用一裁終局的勞動爭議案件有兩類，一是小額案件，即追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經濟補償或賠償金，不超過當地月最低工資標準十二個月金額的爭議；二是標準明確的案件，即因執(zhí)行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議。對于第一類案件，一般應當以當事人申請仲裁時各項請求的總金額為標準確定是否屬于適用一裁終局的勞動爭議案件。對于第二類案件，該類案件一般不涉及具體金額，主要是指因執(zhí)行國家勞動標準而產生的爭議?！抉R凡勛律師解讀】勞動爭議調解仲裁法是與勞動合同法同時頒布實施的法律規(guī)定，目的是為了配合勞動合同法的推廣實施，在這部法律中，有一種特殊的條款約定，就是一裁終局制度，這在原有的仲裁法律中是沒有的，是一個新的規(guī)定。但是，關于一裁終局制度的具體適用上，卻存在一定的分歧。比如，本條款中所羅列的兩種情況中的第一種情況，也就是小額案件，一般人員都會認為，確認不超過當地月最低標準12個月金額的爭議，應當理解為，法院最終裁定用人單位支付給職工的小額案件的數額不超過最低公司12個月，比如，在北京，最低工資為800元，不超過960元的案件。但是，這次會議紀要明確規(guī)定了，此處所說的小額案件，指的是勞動者向仲裁庭申請仲裁時主張的，也就是請求的案件總額在北京不超過960元。并不是仲裁庭最終裁定的數額來確定是否屬于小額案件的范圍。對此點，與多數人員的理解存在偏差，需要引起充分注意。第二類案件與勞動調解仲裁法的理解沒有太大的出入。

5、勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九的規(guī)定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經受理的，應裁定終結訴訟。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應在開庭審理前審查是否同時存在撤銷仲裁之訴和勞動者不服終局裁決的起訴，以便兩級法院就有關案件進行協(xié)調和溝通?！抉R凡勛律師解讀】對于一裁終局的案件，勞動調解仲裁法明確規(guī)定，用人單位不得向人民法院提起訴訟，但是，這類案件，用人單位如果不服，可以向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。同時，勞動調解仲裁法也規(guī)定，如果職工對于仲裁結果不服的，可以向基層人民法院提起訴訟。在世紀之星這類案件過程中，就出現了勞動者向基層人民法院提起訴訟，而用人單位又向中級人民法院申請撤銷，同一個案件，兩級人民法院同時審理的情況。當然，兩級人民法院同時審理，可能就會對于同樣一個按鍵，產生兩種截然不同的判決結果。為了統(tǒng)一法院審理案件，便于法院審理，這次會議紀要對于審理的程序作出了明確的規(guī)定。根據會議紀要的規(guī)定，如果職工已經向基層法院提起訴訟的，用人單位再向中級人民法院申請撤銷的案件，中級人民法院應當不予以受理，如果已經受理的，要裁定終結訴訟，全部由基層法院負責處理。許多用人單位可能會說，如果不讓向中院申請撤銷，而用人單位又沒有向基層法院主張權利的，按照民事訴訟法的規(guī)定，沒有向法院主張的，法院是不會審理的，那么，用人單位的權利將如何保護呢。針對這種情況，會議紀要作出了特殊的約定，解決了法官審理案件以及用人單位的疑惑，會議紀要明確規(guī)定，如果出現上述情況，一審法院應當對于用人單位的抗辯一并處理。當然，這里可能還存在一個問題，是這次會議紀要沒有考慮到的。因為，根據勞動爭議調解仲裁法的規(guī)定，一裁終局的案件，用人單位向中級人民法院申請撤銷的請求是有限的，是法律明確規(guī)定的出現集中情況下才可以申請撤銷的，比如，程序的問題。但是，一審法院如果對于用人單位所有的抗辯都一并審理，無形中擴大了用人單位在庭審中的權限，侵犯了職工的利益，所以，我認為，一審法院一并處理的時候，對于抗辯的處理僅僅局限于勞動調解仲裁法給與中院在審查撤銷裁決時的權限范圍進行審理。當然，在實際審判中，還會存在另外一種情況，就是職工向一審法院提起訴訟以后又撤訴的或者因為超過仲裁時效被駁回起訴的，如果是這種情況，一審法院將無法就仲裁案件進行實體審理，也無法進行判決。為了解決這個問題，本次會議紀要規(guī)定了一個中院回復程序，也就是，由于非用人單位的原因，導致用人單位的主張無法審理的，法院允許用人單位重新啟動撤銷仲裁裁決申請程序，用人單位可以重新想中級人民法院申請撤銷裁決，當然，對于這個申請的時間，本次會議紀要規(guī)定的是30日。同時，為了防止同一個案件，一審法院受理，中級人民法院也進行了受理，這次會議紀要要求法院在審理前有義務進行審查，以便防止兩級法院同時審理。

6、根據審理撤銷仲裁裁決案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會調閱案卷，勞動爭議仲裁委員會應當及時提供案卷。人民法院就上述案件作出的裁定，應當送作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會?！抉R凡勛律師解讀】這個條款主要是對于法院與仲裁庭之間的協(xié)調問題做出的約定，是高院與勞動和社會保障局之間做出的一個配合性條款約定，該條款約定了中級法院向仲裁委員會調閱案卷的權利，同時，約定了，中級人民法院有將用人單位申請撤銷裁定的具體結果送達仲裁委員會的義務，便于，仲裁委員會根據中院的裁定認定仲裁結果是否生效。程序方面的其他問題

7、在勞動仲裁程序中遺漏了必須共同參加仲裁的當事人，人民法院在一審訴訟程序中可依法予以追加，無須再行仲裁。勞動爭議仲裁委員會漏裁的事項，人民法院可直接作出處理?！抉R凡勛律師解讀】此處約定是新的約定，在原有的勞動爭議仲裁法規(guī)以及民事訴訟法中都沒有做出約定。有人認為，這個條款，無形中剝奪了被追加訴訟人員的勞動仲裁的權利。比如，在勞務派遣案件中，職工可能僅僅向仲裁庭申請仲裁了派遣單位，沒有申訴實際用工單位，但是，在向法院提起訴訟的時候，該職工認為或者法院認為，作為用工單位，應當承擔連帶責任，應當作為共同被申請人，必須參加仲裁，所以，法院直接追加后進行審理，這種情況，無疑剝奪了新參加仲裁的當事人的先裁后審的權利。同時，在本條款中，還做出了一個新的約定，就是對于在仲裁階段漏裁的事項，人民法院在審查后，可以直接做出處理。漏裁是職工或用人單位在仲裁中提起仲裁申請，但是，仲裁庭沒有在裁決中作出處理決定，針對這種情況，法院可以直接做出處理。但是，對于當事人在仲裁中沒有提起的仲裁請求，則不屬于漏裁的范圍。

8、根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理”，該條款中的“不可分性”是指增加的訴訟請求與仲裁的事項是基于同一事實而產生的，相互之間具有依附性?！抉R凡勛律師解讀】此處是關于在法院已經受理不服仲裁案件后提起訴訟的當事人，自法院受理后增加訴訟請求的行為，這種訴訟請求同樣包含兩種情況，一種情況是在勞動爭議仲裁過沖中已經提起過仲裁，但是在向法院提起訴訟的時候，沒有作為訴訟請求予以提出，在法院受理后又進行追加的；還有一種情況是在仲裁的過程中，當事人沒有涉及相關的內容，也沒有在仲裁過程中提起仲裁，只是在法院階段才提出的新的訴訟請求，對于這兩種訴訟請求，最高院的解釋中明確規(guī)定，如果該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理。但是，在實際的審判過程中，什么是屬于不可分性，無論審判機關還是當事人，在理解上都存在分歧，為了統(tǒng)一審判標準，這次會議紀要給出解釋，所謂的不可分性是指增加的訴訟請求與仲裁事項是基于同一事實而產生的，相混之間具有依附性。比如，職工在索要拖欠工資的過程中，在仲裁庭或者向法院提起訴訟的時候，主張的只是要求用人單位支付拖欠的工資，沒有主張拖欠工資的25%的經濟補償金。后來，當事人向法院起訴后申請增加要求支付25%的經濟補償金的訴訟，就屬于法院可以合并審理的范圍。因為，兩者是基于同一個事實，也就是用人單位拖欠工資的事實。如果在一審的時候主張拖欠工資，但是在法院受理后增加訴訟請求為要求違法解除勞動合同的經濟賠償金，則就不屬于同一個事實了。一審法院就不能夠合并審理了。當然，對于該違法解除勞動合同的雙倍經濟補償金的賠償金需要職工先向仲裁庭申請仲裁，不服后再向法院提起訴訟。

9、當事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，雙方當事人互為原告和被告，先起訴的一方當事人列為“原告（被告）”，后起訴的一方當事人列為“被告（原告）”。【馬凡勛律師解讀】在實際審判中，經常會出現用人單位與職工均不服勞動爭議糾紛裁決書，從而向法院提起訴訟的情況，這樣，在一審過程中，雙方當事人就會均成為原告與被告，為了便于在判決書中列明原告與被告的身份，便于出具判決，會議紀要將誰為原告，誰為被告作出了明確的規(guī)定，規(guī)定先起訴的一方為原告，后起訴的一方為被告，同時為了清除表示身份，在先起訴一份作為原告的同時，在括號中表明還同時是被告的身份，在后起訴的一方作為被告的同時，在括號中表明被告身份。從而解決原被告訴訟主體身份的問題。

10、《勞動爭議調解仲裁法》第四十八條（不服終局裁決十五日內起訴）和第四十九條（不服終局裁決三十日內申請撤銷）涉及的期間的起算，應與《民事訴訟法》的有關規(guī)定相一致，均從次日起算；《勞動合同法》第十九條所稱的“以上”“不滿”（合同期限）的界定，應與《民法通則》第一百五十五條的規(guī)定相一致。【馬凡勛律師解讀】因為勞動合同法本身屬于民法的范疇，為了進一步清除確定訴訟期間的問題，這次會議紀要重新明確了期間的計算從次日開始計算，以上與不滿的界定，也遵從民法通則的規(guī)定。

11、勞動者依據《勞動合同法》第三十條第二款和《勞動爭議調解仲裁法》第十六條的規(guī)定向人民法院申請支付令的，應符合《民事訴訟法》第十七章的規(guī)定?！抉R凡勛律師解讀】《勞動合同法》第三十條第二款規(guī)定：“用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發(fā)出支付令?！薄秳趧訝幾h調解仲裁法》第十六條規(guī)定：“”從該條款的規(guī)定可以看出，勞動合同法允許職工在被用人單位拖欠工資報酬的時候，直接向法院申請支付令，具體支付令的申請方式以及相關規(guī)定，為了便于法院明確辦案，便于職工申請，在這里特別約定，支付令的申請應當符合民事訴訟法的相關規(guī)定。關于勞動關系的確認問題

12、在認定用人單位與勞動者之間具有勞動關系時，可考慮下列因素：(1)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(2)用人單位依法制定的各項規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(3)勞動者提供的勞動是用人單位工作的組成部分?！抉R凡勛律師解讀】雖然勞動合同法以及實施條例都規(guī)定了如果用人單位不與勞動者簽訂勞動合同，應當自用工之日起一個月后支付雙倍工資，但是，在實際操作過程中，仍舊有一些用人單位沒有與職工簽訂勞動合同，當然，與職工未簽訂勞動合同的原因可能不同，有的是用人單位u與職工簽訂勞動合同，基于的是一種僥幸心理或者惡意認可勞動關系，另外一種情況是職工不愿意簽訂勞動合同，基于的是惡意拒簽為將來所要雙倍工資奠定基礎或者因為擔心流動性受到限制。于是，在實際仲裁與審判過程中，認定用人單位與職工之間是否存在勞動關系就非常重要。勞動合同法與實施條例對于如何認定勞動關系的存在沒有做出明確規(guī)定，但是勞工部有類似的規(guī)定，北京高院此次引用勞工部的規(guī)定，來認定用人單位與職工存在勞動關系的依據。認定存在勞動關系從三個角度進行考慮，這三個因素是同事適用的因素，第一個因素是雙方符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體。不符合法律主體的，不能夠認定存在勞動關系。比如已經辦理過退休手續(xù)的退休職工再被返聘，就不符合勞動合同法規(guī)定的用工主體。比如，外國在中國的公司、辦事機構、派出機構就不能直接招聘職工，如果沒有經過派遣單位直接招聘的職工，雙方形成的是勞務關系而不是勞動關系。比如未年滿16周歲的勞動者就不符合勞動合同規(guī)定的用工主體。個體工商戶不勞動合同用工主體等。他們與職工之間形成的，是雇傭關系，不會受到勞動合同法的約束。第二個因素就是用人單位與勞動者之間在世紀工作過程中從事的工作內容。在這個條款里面主要涉及用人單位的制度是否對于從事工作人員具有約束力，是否需要接受用人單位的安排與管理，是否從事用好人單位安排的工作，這個條件也是需要三個條件同時具備。比如遵守規(guī)章制度，比如服從單位管理，比如從事用人單位的工作安排是否支付報酬。其中，支付報酬在勞動爭議糾紛中經常被仲裁部門作為主要的認定依據。當然，并不是符合上述三點要求就一定會形成勞動關系。比如，用人單位從保安公司招聘的保安，根據《保安服務管理條例》的規(guī)定，從寶安公司聘請的保安需要遵守用人單位的規(guī)章制度，需要服從用人單位的管理，也從事用人單位安排的有報酬ideas工作，只是，報酬的支付方式不是傭人單位直接支付，而是用人單位將報酬支付給保安公司，有保安公司再支付給保安，這種情況下的保安，與用人單位直接愛你也不形成勞動關系。當然，認定勞動關系還必須符合第三個條件，就是勞動者提供的勞動是用人單位工作的一部分，如果勞動者提供的勞動部屬于用工單位工作的一部分，則也不能認定雙方存在勞動關系。關于兼職的職工是否存在勞動關系的問題，也是需要具體掌握的。雖然原有的勞動法規(guī)規(guī)定職工只能與一個單位形成勞動關系，勞動關系存在排他性，但是，在勞動合同法中沒有做出明確規(guī)定，沒有明確禁止職工只能與同一個用人單位形成勞動關系，同時，本會議紀要也沒有禁止職工只與一個用人單位形成勞動關系。所以，在實際工作操作中，建議用人單位還是需要慎重聘用兼職的職工的，防止形成事實勞動關系而沒有簽訂勞動合同帶來的風險。

13、對于以自己的技能、知識或設施為用人單位提供勞動或服務，自行承擔經營風險，與用人單位沒有身份隸屬關系，一般不受用人單位的管理或支配的人員，應認定其與用人單位之間的關系不屬于勞動關系?！抉R凡勛律師解讀】還有一種用工方式，并不一定形成勞動關系，比如，專業(yè)人員提供的臨時性的服務，比如，聘請的會計師、律師等提供專項法律服務的或者單獨聘請的具有某些特長解決臨時性問題的。比如，用人單位因為電路出現問題，臨時請電工利用自身的特長解決單個電路問題，解決后立即支付報酬，且以后不再聘請的情況也屬于不形成勞動關系的情況。很多用人單位可能還會聘請一些顧問，但是，這些顧問部一定會與用人單位形成勞動關系，比如退休的老職工，比如雖然沒有退休，但是在某個行業(yè)有自身特長，比如會計師或審計師，他們利用自身的特長提供服務，自行承擔風險，同時，不與用人單位形成隸屬關系，不用收到用人單位的制度約定或不用受用人單位的管理，這樣的人員在實際中與用人單位之間是不形成勞動關系的。

14、勞動者長期未提供勞動，用人單位又未依法與其解除勞動關系，雙方“長期兩不找”，可以認定雙方勞動關系處于中止履行狀態(tài)，中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的權利義務關系，也不計算為本單位工作年限。如此后一方當事人提出解除勞動關系，另一方因不同意解除而申請仲裁，勞動仲裁委或人民法院經審查后如認為上述解除符合法律有關規(guī)定的，應當確認解除?！抉R凡勛律師解讀】這個內容的出現，是一種新的觀點，因為勞動合同法以及最高院的司法解釋都明確規(guī)定，用人單位與職工之間接觸勞動合同，應當書面通知職工，否則，視為接觸勞動合同無效，雙方勞動關系仍舊存在。那么，按照勞動合同法以及原有勞動法和最高院的司法解釋，都規(guī)定，只要用人單位沒有與職工解除勞動合同的，用人單位都需要向職工支付工資并繳納保險，否則，屬于用人單位違法，職工一旦主張，用人單位必須補發(fā)工資并補繳保險，并且，類似的案件也出現不少。但是，在實際審判操作過程中，特別是由于歷史的原因在企業(yè)改制過程中，很多職工并沒有到用人單位上班，或者，用人單位沒有安排職工上班，職工也沒有再主張上班，職工沒有提供勞動，用人單位也沒有發(fā)放工資，那么，按照勞動合同法的規(guī)定，雙方的勞動關系并沒有解除，該職工仍舊是用人單位的職工，用人單位并沒有發(fā)放工資。用人單位屬于違法用工。但是，從公平的角度講，職工沒有向用人單位提供勞動，如果再從用人單位領取報酬，很顯然，對于用人單位是不公平的。于是，這次會議紀要引進了一個新的名詞概念，就是，勞動關系的中止，也就是勞動關系的暫時停止。按照這次會議紀要的精神，勞動關系中止的，勞動者將不享受用人單位的職工的權利義務，不享受權利義務，也就是用人單位不用支付工資，不用繳納保險，同時，為了更進一步明確將來解除勞動合同的經濟補償金問題，會議紀要明確約定在勞動關系中止期間，職工的工齡不進行計算，也就是在經濟補償時，不計算經濟補償金。這個條款的約定，我個人認為是違反勞動合同法的規(guī)定的，是與勞動合同法相沖突的，但是，鑒于一種公平原則，按勞獲取報酬的原則。也是可以理解的，相信將來的勞動合同實施細則會對于這種情況有新的規(guī)定，便于審判。當然，這個條款還規(guī)定了，如果一方要求解除勞動合同，另一方不同意解除的時候，仲裁機構如何處理的問題，但是這個規(guī)定還是約定的不太明確該條款規(guī)定是“上述解除符合法律有關規(guī)定的，應當確認解除”。那么，這里的符合法律規(guī)定，是指只要能夠證明雙方勞動關系中止，長期兩不找，還是符合勞動合同法以及實施條例中明確約定的那幾種解除規(guī)定呢。如果是符合勞動關系中止的條件可以解除勞動合同，無形中與勞動合同法及實施條例相沖突，如果是符合勞動合同法以及實施條例規(guī)定的解除要件，很顯然，許多規(guī)定的解除要件根本不具備實際可操作性，比如勞動合同法規(guī)定的嚴重違反用人單位規(guī)章制度、嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，由于該漢字宮根本就沒有提供勞動，怎么可能會出現上述兩種情況呢。由此可見，針對這個條款的實施，還是存在很多問題的。

15、外國人、港澳臺地區(qū)居民未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》的，其與用人單位簽訂的勞動合同應為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區(qū)居民已經付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬?！抉R凡勛律師解讀】針對這個條款，勞動合同法以及實施條例沒有做出明確約定，但是在配套的法規(guī)中有單獨的約定，同時，在實際操作中，以及各地出臺的地方法規(guī)中，都涉及到類似的條款。我們國家不主張外國人直接就業(yè)，國家主張，必須辦理相關證明后在我們國家的就業(yè)才符合法律規(guī)定，否則，不能夠認定存在勞動關系，目的是為了加強管理。

16、外國企業(yè)常駐代表機構未通過涉外就業(yè)服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系?！抉R凡勛律師解讀】國家不允許外國公司、常駐代表機構等直接招用中國的職工，母的是為了防止派駐機構一旦撤離，將不利于保護中國職工的合法權益，當然，這僅僅是立法中的一個目的。所以，現在，外國機構要招聘中國的員工，必須通過派遣公司，也就是涉外就業(yè)服務機構。如果外國代表機構未通過派遣公司等涉外機構，直接雇傭中國的勞動者，那么，雙方之間形成的不是勞動關系，而是雇傭關系。如果是雇傭關系，就不能夠享受勞動合同法規(guī)定的相關政策，比如加班費的發(fā)放已經違法解除勞動合同的經濟補償金等。雇傭關系適用的是《中華人民共和國合同法》的約束，而不是《勞動合同法》的約束。關于勞動報酬方面的相關問題

17、用人單位應當按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查。勞動者與用人單位因勞動報酬問題產生爭議時，在二年保存期間內，由用人單位承擔舉證責任。超出這一期間的則應適用“誰主張，誰舉證”的證明責任分配規(guī)則。【馬凡勛律師解讀】：這個條款，主要闡明的問題在與舉證責任的規(guī)定。多數人都知道，勞動合同法適用的是舉證責任倒置的原則，最高人民法院關于勞動爭議的司法解釋也明確了對于用人單位掌握的證據，需要用人單位提供，提供不能得，將承擔不利后果，這就是法律規(guī)定的舉證責任倒置的原則。舉證責任倒置的根本原因是證據在用人單位進行保存。但是，對于大多數用人單位來說，不可能永久性保存這些證據，于是，這次會議紀要進一步明確了用人單位保存部分證據的保存義務期限，也就是說，用人單位只能保存兩年的相關證據。在兩年之內，如果出現因勞動報酬涉及的爭議時，用人單位承擔舉證責任，超過兩年，用人單位將不承擔責任。如果是由職工主張的，比如拖欠工資問題，加班費問題等，都由職工進行承擔。原則上來看，這次會議紀要的內容是違反了勞動合同法的規(guī)定，也違反了最高人民法院司法解釋的相關規(guī)定，減少了用人單位的責任期限。因為上述國家法律沒有限制用人單位保留上述材料的具體時間，而會議紀要限制了時間，很明顯，超過保存時間的案件的判決結果與沒有限定時間的會是完全相反的。如果從嚴格意義上講，是違反了上述法律，應當是無效的條款。但是，在北京地區(qū)審判與仲裁中，仲裁機構與法院將會按照這樣的一個標準來進行執(zhí)行，希望各單位或職工能夠充分認識，引起注意！當然，這次所說的兩年并不是所有用人單位應當保留的證據，僅僅是用人單位編制的工資支付記錄。對于職工入職登記表等這些非涉及工資報酬的證據的保留期限或者比如簽訂的勞動合同的保留期限等，會議紀要沒有做出約定。工資支付記錄表，一般應當理解為工資表，當然，從廣義的角度講，還應當包含工資支付的依據，比如考勤記錄、處罰記錄、加班申請單等相應的輔助證據材料

18、工資結算支付周期屆滿后，用人單位應當在與勞動者約定的日期內支付工資，但最遲不得超過工資結算支付周期屆滿后七日。如工資支付日遇節(jié)假日或休息日時，應當提前在最近的工作日支付?！抉R凡勛律師解讀】這里是對于工資支付時間的一個補充規(guī)定，母的是為了保護職工的切身利益，防止用人單位拖欠工資。在實際操作過程中，很多用人單位支付工資都是在次月的15日以前支付，甚至有的到了次月的20日支付，這樣，無形中就拖欠了職工的工資。會議紀要允許用人單位與職工協(xié)商約定工資的具體支付時間，但是，又做出了一個禁止性規(guī)定，也就是不得超過工資支付周期屆滿的7日內。如果遇到法定節(jié)假日還不能順眼，而是提前發(fā)放

19、對于加班工資的日或小時工資基數的確定，應參照《北京市工資支付規(guī)定》第四十四條的規(guī)定執(zhí)行。

用人單位與勞動者在勞動合同中約定了工資標準，但同時又約定以本市最低工資標準或低于勞動合同約定的工資標準作為加班工資基數，勞動者主張以勞動合同約定的工資標準作為加班工資基數的，應予支持?！抉R凡勛律師解讀】《北京市工資支付規(guī)定》第第四十四條根據本規(guī)定第十四條計算加班工資的日或者小時工資基數、根據第十九條支付勞動者休假期間工資，以及根據第二十三條第一款支付勞動者產假、計劃生育手術假期間工資，應當按照下列原則確定：

（一）按照勞動合同約定的勞動者本人工資標準確定；

（二）勞動合同沒有約定的，按照集體合同約定的加班工資基數以及休假期間工資標準確定；

（三）勞動合同、集體合同均未約定的，按照勞動者本人正常勞動應得的工資確定。

依照前款確定的加班工資基數以及各種假期工資不得低于本市規(guī)定的最低工資標準。《北京市工資支付規(guī)定》第十四條用人單位依法安排勞動者在標準工作時間以外工作的，應當按照下列標準支付勞動者加班工資：

（一）在日標準工作時間以外延長工作時間的，按照不低于小時工資基數的150％支付加班工資；

（二）在休息日工作的，應當安排其同等時間的補休，不能安排補休的，按照不低于日或者小時工資基數的200％支付加班工資；

（三）在法定休假日工作的，應當按照不低于日或者小時工資基數的300％支付加班工資?！侗本┦泄べY支付規(guī)定》第十九條規(guī)定勞動者依法享受年休假、探親假、婚假、喪假等休假期間，用人單位應當支付其工資。第二十三條勞動者生育或者施行計劃生育手術依法享受休假期間，用人單位應當支付其工資。

勞動者因產前檢查和哺乳依法休假的，用人單位應當視同其正常勞動支付工資。如果勞動者與用人單位在合同中約定加班工資的計算方式依據最低基本工資，或者低于勞動者與用人單位約定的工資標準的，應當依據合同約定的標準計算加班工資。也就是說，用人單位與職工約定加班工資的基數不能夠低于雙方約定的工資標準。20、經用人單位和勞動者予以確認的考勤記錄可以作為認定是否存在加班事實的依據。勞動者僅憑電子打卡記錄要求認定存在加班事實的，一般不予支持?！抉R凡勛律師解讀】加班問題是許多用人單位比較頭疼的問題，也是許多職工比較關心的問題，如何確定是否存在加班，是非常關鍵的問題。一般的用人單位都有考勤記錄，考勤記錄包括手寫記錄、紙制考勤卡、指紋機、電子考勤卡、電子門禁卡等考勤記錄。許多用人單位都會在考勤周期結束后，讓員工與用人單位共同簽署考勤記錄，以便于結算工資。特別是對于電子類考勤記錄，由于非常容易修改，所以，更需要勞資雙方簽署確認。會議紀要對于雙方確認的考勤記錄可以認定是否存在加班費的依據，勞動者僅憑電子打卡記錄要求確認存在加班事實的不予支持。但是，這個約定仍舊存在一定的漏洞，這里僅僅說勞動者依據電子考勤主張加班不予支持，那么，勞動者依據紙制考勤卡、或者手寫考勤記錄是否能夠認定不存在加班費呢？因為電子考勤記錄勞動者與用人單位都可予以更改原始考勤記錄底單，但是紙制考勤卡與手寫考勤記錄是任何人更改不了得。如果勞資雙方確認的考勤記錄與紙制考勤卡、手寫考勤記錄不服，應當依據哪個標準確認是否存在加班，這次會議紀要沒有做出明確約定。

21、用人單位因工作性質和生產特點不能實行標準工時制度的，應保證職工每周工作時間不超過四十小時，每周至少休息一天，職工少休息的一天，不應視為加班?！抉R凡勛律師解讀】按照正常的理解，周六、周日都屬于雙休日，如果在雙休日加班的，應當支付雙倍工資的加班費。《勞動合同法》對于職工每周應當休息的時間沒有做出規(guī)定，原有的《勞動法》有相關的規(guī)定，勞動法第三十八條規(guī)定：“用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日?！彼裕谶@次會議紀要中沿用了原有的勞動法中的部分規(guī)定，但是，并非完全沿用了原勞動法的規(guī)定，原勞動法規(guī)定，職工每周工作不得超過四十四個小時，現在的會議紀要規(guī)定每周不得超過四十個小時，這是兩者不同之處。對于周六或周日，只要安排了一天休息的，并且每周工作不超過四十個小時的，未休息的周六或周日將不再被認定為加班。事實上，這個條款對于原有勞動法以及《工資支付暫行規(guī)定》等相應的法規(guī)等也存在偏差，原有規(guī)定是，如果周六日安排加班的，原則上先進行調休，不能調休的，支付200%的加班費。在這個條款中，就沒有涉及調休的問題，只要每周工作不超過四十個小時，保證至少休息一天，就不計算加班費。比如，某單位工作時間為每日工作6個小時，周日休息一天，那么，按照會議紀要的規(guī)定，周六的工作時間就不算加班，不用支付加班費。但是，按照《工資支付暫行規(guī)定》的規(guī)定，如果周六工作不能夠調休的，就應當支付雙倍工資，所以，兩者之間存在差異。

22、下列情形中，勞動者要求用人單位支付加班工資的，一般不予支持：(1)用人單位因安全、消防、節(jié)假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關的值班任務；(2)用人單位安排勞動者從事與其本職工作有關的值班任務，但值班期間可以休息的。

在上述情況下，勞動者可以要求用人單位按照勞動合同、規(guī)章制度、集體合同或慣例等支付相應待遇?！抉R凡勛律師解讀】這里引入了一個值班制度，值班制度在勞動合同法以及實施條例中都沒有做出規(guī)定，甚至在工資支付暫行規(guī)定中也沒有涉及。什么是值班，值班與加班之間的區(qū)別，在現有的法律條文中還沒有找到準確的法律定義。但是，在消防法等一些配套法規(guī)中，還是設計相關內容的。這次的會議紀要將值班分成了兩種情況予以對待，第一種情況，是用人單位因為安全、消防、節(jié)假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關的任務的。這里需要具備兩個要件，第一個要件，是安排值班的目的，是為了安全、消防或者節(jié)假日的需要，第二個內容是從事的任務不是為了完成工作，特別不是為了完成本職工作。第二種情況是，用人單位雖然安排職工從事的是本職的工作，但是，在工作中間是可以休息的，那么，這種情況將不屬于加班而屬于值班。比如門衛(wèi)，在夜間的時候那是可以休息的，那么，這種情況下將不屬于加班而屬于值班，不需要支付加班費。但是，這次會議紀要仍舊存在一些問題，比如，公司安排職工周六日值班，也歸功職工可以再中間進行休息，但是，休息多長時間才算是值班，會議紀要并沒有作出規(guī)定。再者，休息誰說了算，這次會議紀要也沒有進行規(guī)定。假如：某單位安排技術人員在周六值班，他要求技術人員早上9點上班，12點下班，下午1點上班，下午5點下班，同時對職工說，在上午10點開始，可以休息半個小時，在下午3點開始，可以休息半個小時，那么，這種情況符合會議紀要規(guī)定的值班期間可以休息的相關規(guī)定，按照會議紀要的說法，不屬于加班只屬于值班，那么，這對于職工來說公平嗎，顯然不公平。所以說，會議紀要的這種規(guī)定是違背《工資支付暫行規(guī)定》的，但是，在現有的勞動仲裁以及法院審判中，將會按照這樣的規(guī)定執(zhí)行。當然，這次會議紀要規(guī)定，對于值班的，按照用人單位的規(guī)定支付相應的待遇，這種待遇可以是勞動合同的約定，也可以是規(guī)章制度的規(guī)定，還可以是集體合同的約定，還可以是慣例，但是，如果勞動合同、規(guī)章制度、集體合同或者管理中對于加班的約定沒有做出參考依據，將如何讓進行處理，這次會議紀要也沒有做出規(guī)定。雖然會議紀要存在那么多問題，但是，在世紀審判中，相關部門還會按照會議紀要進行審理或判決，希望能夠深刻理解。

23、用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。【馬凡勛律師解讀】這是對加班工資的一種約定，在很多用人單位的工資結構中或者勞動合同中或者薪酬協(xié)議中都可能會對于加班工資進行約定。因為，勞動合同法允許用人單位與勞動者就工資的結構、支付方式、支付周期做出約定，當然，關于支付時間以及支付周期，本次會議紀要又做出新的規(guī)定，對于工資結構，沒有做出禁止性規(guī)定。如果用人單位在用工時，與職工之間就加班的問題做出約定的，是符合勞動合同法的，是應當被支持的。對于工資的另一種支付方式，不一定表現在合同中，在實際的工作操作中，也可能會表現出工資中已經包含部分加班費。比如，在勞動者簽字確認的工資發(fā)放表中，如果明確約定了基本工資，并且在加班工資表中，有加班費一欄，勞動者也已經簽字確認，象這種情況，就可以認定，用人單位支付的工資中包含了加班費。但是，是不是只要工資表中或有證據證明的工資中包含加班費，職工加班就不再支付加班費呢，顯然不是，如果職工的實際加班時間已經應當獲取的加班費超過用人單位已經支付的加班費的，用人單位還是需要將未足額支付的加班費支付給勞動者的。這里有一個問題，如果加班工資的計算方式低于國家規(guī)定的應當支付的加班工資計算方式的，那么，用人單位是否應當補足加班費，會議紀要沒有做出規(guī)定，但是，本律師認為，應當補足加班費，否則，又違背《工資支付暫行規(guī)定》等國家強制性法律規(guī)定了。當然，如果工資表中的加班費數額被扣除后，用人單位發(fā)放給職工的基本工資低于最低工資的，很顯然，這種關于加班的約定就屬于無效了。就因為違背最低工資標準的規(guī)定而使這種加班的約定無效了。有人可能會說，那么，低于最低工資標準的，補足最低工資標準，生育的按照加班計算是否可以，比如，在北京，最低基本工資是800元，那么，給該職工的實際工資1100元，經過折算加班費，最低工資成為700元了，那么，按照公司的約定加班費時400元，現在按照300元進行計算，是否符合會議紀要的精神呢？顯然，這種折算后的情況是不符合會議紀要精神的。，只要折算后的正常工作時間低于最低工資標準的，那么，有關整個加班工資的約定都是無效的了。

24、用人單位作出的與勞動者解除勞動合同的處理決定，被勞動仲裁委或人民法院依法撤銷后，如勞動者主張用人單位給付上述處理決定作出后至仲裁或訴訟期間的工資，應按以下原則把握：（1）用人單位作出的處理決定僅因程序方面存在瑕疵而被依法撤銷的，用人單位應按最低工資標準向勞動者支付上述期間的工資；（2）用人單位作出的處理決定因在實體方面存在問題而被依法撤銷的，用人單位應按勞動者正常勞動時的工資標準向勞動者支付上述期間的工資?！抉R凡勛律師解讀】會議紀要的內容又對于勞動合同法的精神作出了新的規(guī)定和修改，按照勞動合同法的規(guī)定，用人單位與勞動者之間形成勞動關系的，用人單位就應當支付工資。如果由于用人單位的原因導致勞動合同解除被撤銷的，那么，視為用人單位與職工之間的勞動關系一直存續(xù)，用人單位就應當支付工資。但是，對于工資的支付標準，現有的勞動合同法以及實施條例都沒有做出明確約定。按照普通勞動者的認為，只要是用人單位的過錯導致勞動合同解除決定被撤銷的，用人單位就應當按照職工正常工作的標準向職工支付勞動報酬，這次會議紀要做出了一個新的分化，進行區(qū)別對待：第一種情況，是如果僅僅因為用人單位在作出處理決定的時候，因為程序方面的問題一存在瑕疵，導致合同被解除，那么，按照會議紀要的規(guī)定，只需要支付最低工資標準，北京的最低購買哪個字標準在09年時800元。第二種情況誰因為實體問題而被撤銷的，那么，用人單位應當按照正常勞動時間的工資標準支付上述工資。那么，什么屬于程序，什么屬于實體，相信大家都會有所理解，比如，按照勞動合同法的規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度應當經過工會或職工代表大會的程序，比如規(guī)章制度需要經過公示的程序，比如，解除勞動合同需要書面通知職工的相應程序，由于用人單位在上述這些程序中存在問題，導致接觸勞動合同處理就額定被撤銷的，用人單位將按照最低工資標準向職工支付處理決定與最終裁決或判決之間的工資標準。如果是由于用人單位的實體問題比如規(guī)章制度內容違反國家法律規(guī)定或者規(guī)章制度的內容違反雙方簽訂的勞動合同或者雖然規(guī)章制度的內容合法，但是，職工所違反的規(guī)章制度的實際情形沒有達到嚴重違反規(guī)章制度的程度或者雖然達到相應程度但是用人單位沒有相應證據的，在這些都屬于實體方面的瑕疵，如果是由于這方面的瑕疵導致處理決定被撤銷的，用人單位則應當按照勞動者正常工作時間的工資標準向勞動者支付工資。關于經濟補償金和賠償金方面的問題

25、《勞動合同法》施行之日存續(xù)的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或者終止，依照《勞動合同法》第四十六的規(guī)定應當支付經濟補償的，2007年12月31日前的經濟補償依照《勞動法》及其配套規(guī)定計算，2008年1月1日后的經濟補償依照《勞動合同法》的規(guī)定計算?！抉R凡勛律師解讀】《勞動合同法》第四十六條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。對于經濟補償金應當支付的法律規(guī)定，勞動合同法與原勞動法以及勞動合同法實施以前的法律法規(guī)的規(guī)定存在差異，比如，勞動合同法規(guī)定，勞動合同到期，除非用人單位同意在原合同基礎上或提高標準與勞動者續(xù)簽勞動合同，勞動者不同意簽訂以外，用人單位應當向勞動者支付經濟補償金；原勞動法以及配套的法規(guī)沒有相關的規(guī)定，原法規(guī)規(guī)定的內容是，勞動合同到期不再續(xù)簽的，用人單位是不需要支付經濟補償金的。同時，會議紀要規(guī)定，對于2007年12月31日前的經濟補償金的計算依據《勞動法》以及配套法規(guī)機型，對于《勞動合同法》實施以后，也就是2008年1月1日以后的經濟補償的計算依據勞動合同法，這一立法的精神與原則是法不溯及既往原則。

經濟補償金的基數為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，不再分段計算?！抉R凡勛律師解讀】由于經濟補償金的計算依據是分段計算的，也就是按照2007年12月31日前與2008年1月1日起，那么，對于經濟補償金的平均工資，如果跨越這個時段，則，前12個月的平均工資將不再分段計算，由于是2009年6月開始實施的本會議紀要，所以，基本上也不會涉及2007年12月31日以前的時間了，因為前12個月最多到2008年6月份。當然，出臺這個條款的意義還在于勞動爭議仲裁提出的1年的實效的問題，如果按照實效1年來計算，自離職后1年內提出異議，那么，到2010年1月開始提起仲裁的，基本上也就不再涉及這個條款的問題了。除非時效中斷。

《勞動合同法》第八十七條規(guī)定的賠償金的計算方法為：以按上述規(guī)定計算出的經濟補償金為基礎，再乘以2計算出賠償金。賠償金的計算年限自用工之日起計算?！抉R凡勛律師解讀】這個條款，是一個特殊的條款，是對勞動合同法的一個特殊補充，按照勞動合同法的規(guī)定，勞動合同法實施以前的經濟補償金的計算按照以前的法律規(guī)定計算，勞動合同法實施以后的經濟補償金，按照新的規(guī)定辦理。由于雙倍經濟補償金的賠償金是新的勞動合同法中規(guī)定的，在勞動法以及配套法規(guī)中，沒有相關的規(guī)定，如果按照法不溯及既往的原則，雙倍經濟補償金的經濟賠償金也應當從勞動合同法實施以后的時間開始計算。但是，勞動合同法實施條例對此作出了特殊的規(guī)定，規(guī)定經濟賠償金的計算時間從用工之日起開始計算，也就是無論用人單位是在勞動合同法實施前招聘的職工還是在勞動合同法實施以后招聘的職工，只要符合勞動合同法規(guī)定的應當支付職工兩倍經濟補償金的賠償金的相關情況，用人單位就應當從用工之日起開始支付經濟賠償金。有人提出，這不是違反勞動合同法的規(guī)定了嗎，事實上，這是關于普通法與特殊法的規(guī)定，通過特別條款變更了普通條款，在法律上，是允許的。

用人單位違反《勞動合同法》的有關規(guī)定，需向勞動者每月支付二倍工資的，其加付的一倍工資不應計入經濟補償金和賠償金的計算基數。【馬凡勛律師解讀】對于由于用人單位的原因，按照法律規(guī)定，應當支付雙倍工資的，支付的雙倍工資不能作為索要經濟補償金或者經濟賠償金的計算依據。支付雙倍工資基本上涉及的法律條款是未簽訂勞動合同或者未簽訂無固定期限的勞動合同。

26、在勞動仲裁或訴訟程序中，勞動者依據《勞動合同法》第八十五條的規(guī)定，要求用人單位加付賠償金的，勞動仲裁委或人民法院不予支持?！抉R凡勛律師解讀】勞動合同法第第八十五條規(guī)定：用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：（一）未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的；（二）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的；（三）安排加班不支付加班費的；（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經濟補償的。勞動合同法規(guī)定的這個條款，屬于勞動行政部門應當處理的條款，不屬于勞動爭議仲裁委員會與法院應當受理的條款。該條款規(guī)定的程序是，如果存在該條款四項情況之一時，勞動行政部門根據資深監(jiān)察或職工的投訴，在查清存在的情況下，會責令用人單位先進行改正，逾期不改正的，勞動行政部門可以依據行政手段責令用人單位支付50%-100%的賠償金。但是，該條款屬于勞動行政部門的權限，不屬于職工應當通過仲裁或訴訟獲得的權限，故仲裁或訴訟不會受理。

27、由于原勞動部制定的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發(fā)［1994］481號）尚未被修改或廢止，因此勞動者因追索勞動報酬要求用人單位支付25%的經濟補償金，或因解除勞動合同要求用人單位支付50%的額外經濟補償金，勞動仲裁委或人民法院仍可參照上述規(guī)定執(zhí)行?！抉R凡勛律師解讀】由于勞動合同法沒有規(guī)定，拖欠工資應當支付25%的經濟補償金，所以，在實際審判過程中，很多用人單位認為，拖欠勞動者工資，除了用人單位應當補發(fā)工資以外，勞動者有權解除勞動合同并且用人單位應當支付經濟補償金。這樣，已經足以對用人單位拖欠工資的行為進行處罰了。但是，在實踐中，許多仲裁與法院部門認為，原勞動部制定的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》沒有廢止，應當繼續(xù)有效，關于該辦法中的處罰仍舊適用于實際審判過程中，于是，為了統(tǒng)一思想，這次會議紀要確認該辦法中的條款繼續(xù)適用，特別是關于拖欠工資的處罰以及額外經濟補償金的處罰問題?！哆`反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規(guī)定的時間內全額支付勞動者工資報酬外，還需加發(fā)相當于工資報酬百分之二十五的經濟補償金。第四條用人單位支付勞動者的工資報酬低于當地最低工資標準的，要在補足低于標準部分的同時，另外支付相當于低于部分百分之二十五的經濟補償金。第十條用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經濟補償的，除全額發(fā)給經濟補償金外，還須按該經濟補償金數額的百分之五十支付額外經濟補償金。以上條款是關于工資報酬以及經濟補償金的規(guī)定，但是，并非《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》中的所有條款都可以適用。根據后法優(yōu)于先法的原則，如果勞動合同法中規(guī)定的內容與該補償辦法不一致的或者向沖突的時候，應當按照后法，也就是按照勞動合同法的規(guī)定執(zhí)行。比如，關于經濟補償金的計算，補償辦法是沿用的不滿一年按照一年的規(guī)定補償一個月工資，但是勞動合同法的規(guī)定是不滿6個月按照半年計算，補償半個月工資，6個月以上不滿一年的，才補償一個月工資，兩者之間存在一定的區(qū)別。

28、勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定，向勞動者支付雙倍工資。雙倍工資的計算基數應以相對應的月份的應得工資為準。【馬凡勛律師解讀】從本條款可以看出，用人單位與勞動者合同到期不續(xù)簽的，應當自一個月滿之日起開始支付雙倍工資。但是，在現實操作過程中，由于用人單位向職工發(fā)放工資的時間并不是一定在合同到期后一月整，有時候在一個月內，有時候在一個月外。比如，按照勞動合同約定，該職工的勞動合同是在2009年10月25日到期，用人單位應當在2009年11月25前與職工簽訂勞動合同，由于沒有簽訂，支付雙倍工資的計算基數就應當是按照2009年11月份的基數來進行計算。比如，該職工的勞動合同應當是2009年11月1日到期，用人單位應當在2009年12月1日起與職工簽訂勞動合同，否則，就應當支付雙倍工資，雙倍工資的計算基數就應當是參照2009年12月份的工資基數進行計算。

29、用人單位未提前三十日通知勞動者勞動合同到期終止，勞動者要求用人單位按照《勞動合同法》第八十七條規(guī)定支付賠償金的，不予支持；勞動者要求用人單位按照《北京市勞動合同規(guī)定》第四十七條規(guī)定，每延遲一日支付一日工資賠償金的，應予支持?！抉R凡勛律師解讀】勞動合同法第八十七條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。勞動合同法第八十七條主要闡述的是用于用人單位的過錯，用人單位違法解除或終止勞動合同的，應當支付經濟補償金二倍的經濟賠償金。按照勞動合同法的規(guī)定，用人單位應當在與職工勞動合同到期以后，提前30日通知職工是否簽訂勞動合同，如果沒有提前30日通知職工，從嚴格的法律意義上講，是違反法律規(guī)定的。但是，這種過錯應當不屬于解除或終止勞動合同實體原因的過錯，與接觸與終止勞動合同的實體原因沒有必然的因果關系。所以，不適用雙倍工資的相關規(guī)定。但是，勞動合同法明確規(guī)定，用人單位與職工解除勞動合同，應當提前一個月通知職工，同時，于是，參考北京市勞動合同規(guī)定，如果用人單位沒有提前一個月通知職工合同到期不再續(xù)簽，那么，將按照遲延通知的時間支付賠償金。比如：勞動合同約定2009年11月28日到期，按照本條款的規(guī)定，用人單位應當在2009年10月28日前通知職工合同到期后是否續(xù)簽，如果用人單位是在2009年11月8日通知職工不再續(xù)簽勞動合同的，那么，用人單位晚通知了10天，就要向職工支付10日的工資的賠償金。

30、用人單位與勞動者就經濟補償金的給付標準自行達成的協(xié)議，如約定的給付標準低于法定標準，勞動者領取后，又在仲裁時效內主張權利，要求用人單位補足差額部分，應予以支持。但如果用人單位在協(xié)議中已明確告知勞動者相關法律或政策規(guī)定的標準，勞動者明確表示放棄權利，對其主張則不應予以支持?！抉R凡勛律師解讀】這個條款要求用人單位與職工在解除勞動合同的時候，的解除勞動合同協(xié)議書中一定要列明職工應當獲取的經濟補償金數額，以及職工如果同意放棄，職工具體放棄的數額，否則，用人單位與職工簽訂的勞動合同解除協(xié)議書可能會面臨無效或者準確說對于保護用人單位利益的部分無效的結果。如果協(xié)商解除勞動合同，將不可避免的出現經濟補償金的支付與放棄的問題。根據這個條款的規(guī)定，如果用人單位在與職工解除勞動合同該時，雙方約定的經濟補償金給付標準沒有達到國家法律規(guī)定的標準，職工又提起仲裁要求補足的，用人單位還要支付全額的經濟補償金。但是，如果用人單位已經在協(xié)議中明確告知職工的權限，職工同意放棄的除外。所以，怎么又證據證明已經告知職工的權益，只有一個辦法，那就是要在協(xié)議中明確闡明職工的權益并且職工明確表示放棄，否則，用他人單位將承擔不利后果。比如：用人單位在調解協(xié)議書中可以作為一個條款金新飛明確列出，內容如：按照勞動合同法及其配套法律法規(guī)的規(guī)定，職工在公司共工作X年，按照法律國會定，應當支付職工經濟補償金X元，經濟賠償金X元，職工同意放棄X元，共享職工寂靜補償金及經濟賠償金X元。這樣，在勞動者收到上述款項后，職工就不能在返回索要經濟補償金了。當然，并非所有勞動爭議內容都需要遵守這個約定，比如，用人單位與勞動者在調解協(xié)議中約定的勞動報酬、加班費等，如果事后反悔的，即使沒有在調解協(xié)議中明確告知勞動者相關法律或政策規(guī)定的標準，事后勞動者反悔的，也不適用本條款的規(guī)定。本條款僅僅是用人單位與勞動者就經濟補償金的給付標準做出的特殊規(guī)定。

31、《勞動合同法》實施后，用人單位未按本市規(guī)定的險種為勞動者建立社會保險關系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持，但經濟補償金支付年限應從2008年1月1日起開始計算。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。【馬凡勛律師解讀】因為在勞動合同法實施以前，原勞動法以及配套法規(guī)沒有規(guī)定由于用人單位沒有與勞動者建立社保關系，職工可以隨時解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的相關規(guī)定。故，根據勞動合同法中法不溯及既往的原則，對于因為用人單位沒有與職工建立社會保險關系勞動者要求解除勞動合同并支付經濟補償金的問題，應當給與支持，但是經濟補償金應當自勞動合同法實施以來開始計算，也就是從2008年1月1日開始進行計算。由于追繳保險或者未足額繳納保險的處罰權在于勞動行政部門，屬于勞動行政部門應當管轄的范圍，同時，鑒于保險的計算方式比較復雜，很多用人單位很難準確的確定職工應當繳納保險的準確的具體的數額，還有很多用人單位因為各種原因會欠繳保險，比如申請繳納保險的單據錯誤，或者沒有排上隊等各種原因的存在，在世紀操作中，一方面沒有足額繳納保險或者沒有及時繳納保險形成欠繳保險的情況非常普遍，故，本次會議紀要沒有將上述情況作為勞動者可以解除合同的依據。由于勞動行政部門可以解除上述情況，故關于上述情況的處理，勞動者可以請求行政部門責令用人單位進行改正，以保護自身合法權益。同時，在上海以及廣東等高級人民法院也有類似的規(guī)定。

32、用人單位為其招用的勞動者辦理了本市戶口，雙方據此約定了服務期和違約金，由于該約定違反了《勞動合同法》第二十五條的規(guī)定，因此用人單位以雙方約定為依據要求勞動者支付違約金的，不應予以支持。如確因勞動者違反了誠實信用原則，給用人單位造成損失的，勞動者應當予以賠償。【馬凡勛律師解讀】關于用人單位與勞動者之間約定辦理戶口事項，因為原勞動法以及配套法規(guī)并沒有禁止用人單位與職工之間約定違約金事項，故許多用人單位在與職工簽訂勞動合同時約定了違約金條款，最典型的是職工沒有按照合同約定的服務期限，擅自離職的，應當承擔的違約責任，還有比如內部培訓后沒有到期就離職的違約責任等。在北京，比較典型的就是，用人單位獲取了北京戶籍指標，招用職工后，為職工辦理了北京市戶口，用人單位為了防止職工流動，積極留住人才，通常都會與勞動者之間約定一定的服務期限，如果沒有到期，勞動者離職的，用人單位一般都會要求勞動者支付一定的違約金。但是，現在這樣的條款已經無效了。勞動合同法規(guī)定了只有兩種情況下才可以約定勞動者承擔違約金，一種是用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，勞動者違反約定的服務期的，還有一種是，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。而因為替被招用的勞動者辦理本市戶口的內容部符合勞動合同法規(guī)定的兩種可以約定違約金的情形，故用人單位主張違約金違反了勞動合同法的規(guī)定，這樣的條款就不再被支持了。當然，如果職工在辦理戶口后沒有按照約定服務期滿，給用人單位造成損失的，職工還是應當賠償的，這里的損失可以是用人單位為了給職工辦理戶口問題支付的相應費用。關于保險待遇方面的問題

33、因第三人侵權而發(fā)生的工傷，如用人單位未為勞動者繳納工傷保險費，應由用人單位按照《工傷保險條例》的有關規(guī)定向勞動者(或直系親屬)支付工傷保險待遇。如侵權的第三人已全額給付勞動者(或直系親屬)醫(yī)療費、交通費、殘疾用具費等需憑相關票據給予一次賠償的費用，用人單位則不必再重復給付?！抉R凡勛律師解讀】如果用人單位已經為職工繳納保險了，比如工傷保險等，遇到第三人侵權的情況下，一般社保部門會按照國家法律規(guī)定進行賠償。如果用人單位沒有為職工繳納保險，視為用人單位的過錯給職工造成的損失，按照會議紀要以及勞動爭議調解仲裁法的規(guī)定，屬于仲裁范圍，用人單位應當賠償勞動者的相關損失。賠償損失的依據應當是比照參加社保的相關待遇。如果侵權的第三人已經全額賠付勞動者的部分，用人單位就不再進行重復賠償了，也就是說，不能因為沒有繳納保險而讓受工傷者享受兩次以上賠償待遇。

34、用人單位與勞動者就工傷保險待遇達成的協(xié)議中，雙方約定的給付標準低于法定標準，且已實際履行，如勞動者在仲裁時效內要求用人單位按法定標準補足差額部分，勞動仲裁委或人民法院應當予以支持?！抉R凡勛律師解讀】一般的協(xié)議約定，應當是雙方當事人的真實意思表示，應當獲得支持，但是，鑒于工傷者在受工傷后處于劣勢地位，同時，特別需要醫(yī)療費用等情形，經常會在違背真實意思的壓力下放棄大量權利。基于上述情況，本次會議紀要規(guī)定，只要工傷的賠償數額在協(xié)議中約定的數額低于法定標準的，只要勞動者在時效期內提起仲裁或提起訴訟的，就應當予以支持。此處需要用人單位充分重視。說白了，在職工出現工傷后，對于低于賠償標準的工傷賠償協(xié)議是無法獲得法律保護的。

35、一審法院在審理工傷保險待遇糾紛中，經審查核實發(fā)現勞動行政部門作出的工傷認定結論確有錯誤，應當告知當事人可以變更訴訟請求，當事人未變更訴訟請求的，一審法院應當裁定駁回原告的起訴?！抉R凡勛律師解讀】對于勞動行政部門做出的工傷認定結論，人民法院是有權查清事實的，如果在審查中，人民法院發(fā)現勞動行政部門作出的工傷認定結論錯誤，人民法院就應當告知當事人根據人民法院的認定變更訴訟請求，如果當事人不變更的，人民法院就要裁定駁回起訴。當然，這里的錯誤可以有兩種結果，一種是結論錯誤，不構成工傷，還有一種是對于工傷認定的工傷等級錯誤，這兩種情況下，都需要原告變更訴訟請求。

36、因用人單位未為農民工繳納養(yǎng)老保險費，農民工在與用人單位終止勞動關系后，要求用人單位賠償損失的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出，賠償數額的確定可參照《農民合同制職工參加北京市養(yǎng)老、失業(yè)保險暫行辦法》(京勞險發(fā)(1999)99號)和《北京市農民工養(yǎng)老保險暫行辦法》(京勞社養(yǎng)發(fā)[2001]125號)的規(guī)定，以用人單位應為農民工繳納的養(yǎng)老保險費數額作為賠償農民工養(yǎng)老保險損失的數額，具體計算方法是：

1999年6月1日至2002年12月31日期間，按19%的比例計算用人單位應繳費數額；2003年1月1日之后，按20%的比例計算用人單位應繳費數額。繳費工資基數為相應年度最低工資標準。

示例：計算某農民工2002年5月至2005年7月的養(yǎng)老保險損失：435元×8個月×19%＋（435元×3個月＋465元×12個月＋465元×12個月＋545元×4個月）×20%＝3590元【馬凡勛律師解讀】：由于農民工的保險沒有辦法補交，于是，會議紀要對于農民工的保險賠償作出了明確的約定，這個條款非常重要，各個企業(yè)應當充分重視。對于誠征戶口的職工，用人單位未為勞動者繳納保險的，應當補交保險，當然，補交保險的時候，職工個人還需要補交自己應當繳納的一部分，在這種情況下，用人單位與城鎮(zhèn)戶口的職工補繳保險的情況較少，用人單位的風險也比較有限。但是，農民工的保險是需要用人單位進行賠償的，具體的計算公式，本次會議紀已經給了明確的計算案例。關于實體方面的其他問題

37、用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度，雖未經過《勞動合同法》第