法官個(gè)人因素對(duì)量刑自由裁量權(quán)公正行使的影響,刑法論文

法官個(gè)人因素對(duì)量刑自由裁量權(quán)公正行使的影響,刑法論文當(dāng)立法出現(xiàn)空白、法律之間互相沖突、法律語(yǔ)言模糊，立法者相對(duì)地忽視現(xiàn)實(shí)中的事實(shí)就會(huì)產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)生活中有法律意義的事實(shí)沒有明確的法律規(guī)則能夠適用的情形。因而，為了彌補(bǔ)法律的局限性，實(shí)現(xiàn)正義，法官的自由裁量權(quán)應(yīng)運(yùn)而生。一、自由裁量權(quán)在我們國(guó)家(刑法〕量刑中的客觀存在屈學(xué)武同志在(量刑自由裁量權(quán)闡述〕中指出自由裁量權(quán)包括刑事實(shí)體法上的自由裁量權(quán)和刑事程序法上的自由裁量權(quán)，統(tǒng)稱審訊自由裁量權(quán)。量刑自由裁量權(quán)則是華而不實(shí)實(shí)體法權(quán)利之一，指法官在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對(duì)業(yè)已定罪的犯罪分子能否判處刑罰以及判處什么樣的刑罰的酌情裁決權(quán)。我們國(guó)家(刑法〕的法定刑和量刑情節(jié)中普遍都存在著彈性量刑規(guī)范和可供選擇的刑種，這給了法官的量刑自由裁量權(quán)廣泛存在的空間。首先，法定刑的規(guī)定。我們國(guó)家(刑法〕分則中詳細(xì)犯罪條文是罪狀和法定刑兩部分組成，而法定刑中僅僅有少量的絕對(duì)確定的法定刑，法官在量刑經(jīng)過(guò)當(dāng)中對(duì)于絕對(duì)確定的法定刑行使自由裁量權(quán)的余地是非常有限的。但是，我們國(guó)家刑法當(dāng)中絕大多數(shù)的法定刑都屬于相對(duì)確定的法定刑，相對(duì)確定的法定刑是指分則條文對(duì)某種犯罪規(guī)定了相對(duì)詳細(xì)的刑種和刑度。也就是講相對(duì)確定的法定刑規(guī)定著很多可供法官根據(jù)案情選擇的刑種和刑罰的幅度，法官在量刑時(shí)有著一定的自由裁量權(quán)。其次，法定的量刑情節(jié)和酌定的量刑情節(jié)對(duì)法官的量刑自由裁量權(quán)的限制是非常有限的。我們國(guó)家(刑法〕在總則和分則中一共規(guī)定了58個(gè)法定的量刑情節(jié)。在總則的法定量刑情節(jié)中，(刑法〕第二十四條第二款對(duì)于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處理懲罰和第四十九條對(duì)于犯罪的時(shí)候不滿十八周歲的人和審訊的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑。在分則中只要第三百五十一條第三款非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收獲前自動(dòng)鏟除的，能夠免除處理懲罰。在這三條中，前兩條用的是應(yīng)當(dāng)和不適用是屬于命令性量刑情節(jié)是嚴(yán)格確定的，法官在量刑時(shí)候沒有任何余地行使自由裁量權(quán)。第三百五十一條第三款用的是能夠免除處理懲罰，屬于受權(quán)性量刑情節(jié)，法官在沒有十分情況下應(yīng)當(dāng)適用免除處理懲罰。其余總則和分則的法定量刑情節(jié)都是讓法官根據(jù)案情有一定余地的自由裁量權(quán)。另外，在酌定量刑情節(jié)中更需要法官根據(jù)犯罪手段，損害對(duì)象，損害結(jié)果，犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)，犯罪人的動(dòng)機(jī)，犯罪后的態(tài)度以及犯罪人的一貫表現(xiàn)運(yùn)用法學(xué)理論和司法實(shí)踐中的經(jīng)歷體驗(yàn)行使自由裁量權(quán)。二、影響平等量刑的法官個(gè)人因素分析在量刑中必需要求犯同罪并且有一樣的犯罪情節(jié)，必需要求法官在量刑自由裁量時(shí)要做到同罪同罰，罰當(dāng)其罪。然而在司法實(shí)踐當(dāng)中部分法院的法官對(duì)此重視不夠，有些人甚至以為我們國(guó)家刑法對(duì)罪犯規(guī)定的量刑彈性較大，甚至只要定性，即定罪正確即可，至于多判幾年或者少判幾個(gè)月則是無(wú)關(guān)緊要。另外，在我們國(guó)家司法實(shí)踐中，對(duì)于同一類類似的案件，不同法院或者不同法官審理，量刑自由裁量時(shí)，判決結(jié)果會(huì)相差很大，這在我們國(guó)家也是一種相當(dāng)普遍的現(xiàn)象。這些都是與刑法平等適用和罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則違犯的。造成這種同罪不同罰，量刑中自由裁量適用法律不平等的情況，除了立法上的粗疏，也有司法活動(dòng)中缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、執(zhí)法水平的不到位，另外還有一個(gè)重要到因素就是法官在量刑時(shí)行使自由裁量權(quán)時(shí)不可避免的帶有個(gè)人因素的影響。1.法官的性別不同會(huì)影響著量刑的偏失。例如，女性法官通常在給未成年人被告量刑時(shí)判處的刑罰會(huì)比男性法官量刑時(shí)判處的刑罰要輕。由于女性法官通常有可能是一個(gè)孩子的母親，天生具有對(duì)孩子母性的關(guān)心，男性法官則不一定會(huì)考慮那么多。因而，對(duì)于同樣情節(jié)的未成年犯罪，被告人落在女性法官的審訊上就有可能比落在男性法官審訊上要幸運(yùn)得多。但是，對(duì)于虐待罪中牽涉到丈夫?qū)ζ拮拥募彝ケ┝Π讣?，女性法官在量刑上?duì)于男性被告通常不會(huì)心慈手軟，由于女性法官有可能是一位妻子，她有可能會(huì)站在保衛(wèi)婦女、保衛(wèi)妻子利益這一角度來(lái)看待案件。同理，對(duì)于性損害案中，假如被告人是男性，女性法官在量刑時(shí)同樣有可能會(huì)判得重一些。2.法官個(gè)人的經(jīng)歷不同也會(huì)影響量刑的不同。假如被告人是一位職員由于老板拖欠工資，在義憤下把老板打傷構(gòu)成存心故意傷害罪，假如辦案的法官在擔(dān)任法官以前曾在企業(yè)打工時(shí)同樣有著被老板拖欠工資的遭遇，那么他在量刑時(shí)不可避免地遭到和被告人有著身同感受的影響，他完全能體會(huì)到一個(gè)打工的人不能及時(shí)領(lǐng)取工資的心情，因此對(duì)被告人的量刑處理懲罰就有可能會(huì)比沒有此類經(jīng)歷的法官要輕。相反，假如審訊案件的法官曾經(jīng)遭受過(guò)與他正在審理的案件中類似的侵犯行為，在量刑中他有可能會(huì)同仇敵愾，判處的刑罰有可能比沒有此類經(jīng)歷的法官要重。3.法官的工作情緒會(huì)造成量刑的不一。情感是支配人行為的動(dòng)力，同時(shí)，情感也容易讓人陷入錯(cuò)誤。在不同的時(shí)間中受不同情緒支配下的同一個(gè)法官針對(duì)同樣類似的案件所做的判決同樣也會(huì)不一樣。例如，法官工作心情愉悅，精神相貌非常飽滿，做出的判決就會(huì)認(rèn)認(rèn)真真、公平公正。假如法官的工作情緒低落或者把家里發(fā)生的不愉快帶到工作當(dāng)中，在判決的時(shí)候，甚至假如被告的容貌、長(zhǎng)相令人厭惡，法官會(huì)有可能重判，造成同案量刑不一。4.法官對(duì)法學(xué)理論的認(rèn)知不統(tǒng)一造成量刑不等。法學(xué)中對(duì)于很多理論各法學(xué)家都有著自個(gè)觀點(diǎn)和看法，爭(zhēng)議性是比擬大的，不可避免地映射到我們國(guó)家各法學(xué)院校的教育之中。當(dāng)法律出現(xiàn)空白或者漏洞的時(shí)候，法官很容易根據(jù)自個(gè)在學(xué)校所學(xué)的法學(xué)理論知識(shí)進(jìn)行判案，而各法官卻是來(lái)自不同的法律院校，遭到不同的法學(xué)家的影響，在量刑時(shí)同案同判的平等性同樣會(huì)遭到影響。例如許霆案和與之相當(dāng)?shù)暮矽i案，兩案是比擬典型的同案，都是針對(duì)ATM機(jī)，同是惡意透支，同是構(gòu)成盜竊罪，同是數(shù)額宏大，甚至一審都同被判處無(wú)期，然而其最終判決結(jié)果的差異不同是極其宏大的，一個(gè)被從無(wú)期改判為五年，一個(gè)被繼續(xù)維持無(wú)期〔后來(lái)何鵬案由于許霆案的影響最終改為8年零6個(gè)月〕。造成這種差異不同，不可否認(rèn)有一部分原因就是不同法院法官對(duì)許霆案和何鵬案的法理認(rèn)識(shí)存在一定的差異不同，造成量刑有所區(qū)別。除此以外，法官的家庭出生、階層、年齡、性格等等因素都會(huì)對(duì)量刑造成同案不同判。杰羅姆弗蘭克在(法律和當(dāng)代精神〕這本書中指出法律規(guī)則并不是法官判決的基礎(chǔ)，司法判決是由情緒、直覺的預(yù)感、脾氣以及其他非理性的因素所決定的。固然杰羅姆弗蘭的提法顯得有些極端，然而實(shí)踐當(dāng)中，我們不可否認(rèn)法院審訊人員在量刑當(dāng)中行使自由裁量權(quán)時(shí)會(huì)遭到審訊人員個(gè)人的性別、社會(huì)經(jīng)歷、政治態(tài)度、以及審訊人員情緒的影響，造成量刑時(shí)類似的案件被告得到不同量的處理懲罰。法官在社會(huì)中所扮演的角色應(yīng)該是社會(huì)公正的典型化的人格載體，應(yīng)該是社會(huì)生活中某種公正判定的淵源。從社會(huì)學(xué)理論角度分析，法官所扮演的角色是一種規(guī)定性角色，其角色的權(quán)利和義務(wù)有比擬嚴(yán)格而明確規(guī)定，并且是一種表現(xiàn)性角色，是不以獲得經(jīng)濟(jì)上的報(bào)酬和效益為直接目的，而以個(gè)人表現(xiàn)為知足的社會(huì)角色。但是，這兩種角色僅僅僅是社會(huì)成員對(duì)法官的社會(huì)期望的行為形式，由于現(xiàn)實(shí)中的法官是一個(gè)自然人，他不是機(jī)器，他有著不僅僅僅是一個(gè)公正審訊人員的角色，他還可能扮演著別人的父母、子女、朋友、親戚、下屬、領(lǐng)導(dǎo)的角色，他有著自個(gè)特有的脾氣、個(gè)性、從小的生活和受教育的環(huán)境、社會(huì)地位等等。這些因素不可避免地會(huì)影響著量刑中的自由裁量權(quán)的行使。三、對(duì)策與建議顧培東同志指出一方面，近代以來(lái)的法官行為從總體上仍然受制于公正原則的制約，純粹由情感因素支配的法官專橫擅斷的現(xiàn)象并不具有普遍的意義，社會(huì)對(duì)法官階層的信任和依靠仍然是司法信念的重要組成部分。但是，另一方面，法律上的各種制約因素也并沒有能排擠法官個(gè)人行為傾向?qū)τ诎讣袥Q的影響。因而，針對(duì)量刑中法官自由裁量的同案不同判的情況，筆者從下面幾個(gè)方面提出對(duì)策和建議：1.充分發(fā)揮我們國(guó)家案例指導(dǎo)制度的作用判例法是英美法系國(guó)家正式的法律淵源，是指法院審理案件時(shí)，必須將先前法院的判例作為審理和裁決的法律根據(jù)，其作用是以最大限度限制法官自由裁量權(quán)的濫用。判例固然不是我們國(guó)家法律的正式淵源，但是我們國(guó)家當(dāng)前已經(jīng)初步出臺(tái)了與判例制度有著類似作用的案例指導(dǎo)制度。2018年7月和11月，最高人民檢察院和最高人民法院先后出臺(tái)了各自的(關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〕，結(jié)束了實(shí)務(wù)界關(guān)于案例指導(dǎo)的探尋求索性實(shí)驗(yàn)和理論界關(guān)于案例指導(dǎo)是與非的爭(zhēng)議，案例指導(dǎo)制度初步建立起來(lái)。案例指導(dǎo)制度，是指司法機(jī)關(guān)為了正確適用法律、保障司法權(quán)的統(tǒng)一行使，通過(guò)遴選、發(fā)布案例的方式指導(dǎo)司法的工作機(jī)制。長(zhǎng)期以來(lái)，我們國(guó)家司法實(shí)踐中存在較為嚴(yán)重的同案不同判現(xiàn)象直接影響到刑事量刑的領(lǐng)域中，損害了司法公正和公信。案例指導(dǎo)制的充分發(fā)揮有助于限制法官的自由裁量權(quán)使同案得到同樣判決。2.加大控辯雙方關(guān)于在庭審經(jīng)過(guò)中有關(guān)量刑建議權(quán)的力度行使量刑建議權(quán)是公訴人按照法律所享有的在庭審經(jīng)過(guò)中向法官提出量刑建議的權(quán)利。最高人民檢察院于2018年2月23日下發(fā)了(人民檢察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見〕〔試行〕，對(duì)檢察機(jī)關(guān)的量刑工作有了一定的具體規(guī)定。另外，2018年9月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部和司法部先后制定了(人民法院量刑指導(dǎo)意見〔試行〕〕和(關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問(wèn)題的意見(試行)〕〔簡(jiǎn)稱(量刑程序指導(dǎo)意見〕〕，并于同年10月1日起施行，意味著我們國(guó)家量刑改革即將進(jìn)入全面試行階段。既然(人民檢察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見〕中第一條明確以規(guī)范性文件的形式規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的量刑建議權(quán)的概念，賦予了檢察機(jī)關(guān)的量刑建議是檢察機(jī)關(guān)公訴權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，那么在(律師法〕中也應(yīng)該以規(guī)范性文件的形式明確規(guī)定辯護(hù)人的量刑建議權(quán)的概念，賦予辯護(hù)律師的量刑建議權(quán)是辯護(hù)權(quán)的一項(xiàng)重要權(quán)利，這樣才能在立法上具體表現(xiàn)出控辯雙方的平等。(人民法院量刑指導(dǎo)意見〔試行〕〕中僅規(guī)定了交通肇事罪、存心故意傷害罪、強(qiáng)奸罪等十五個(gè)罪中提出量刑意見，對(duì)于其他犯罪還處于一種空白。要減少同案不同判的弊端，有一個(gè)關(guān)鍵就是讓案件的量刑建議有一個(gè)參考。(量刑程序指導(dǎo)意見〕固然賦予控辯雙方提出量刑的意見，但是關(guān)鍵是怎樣提，提出量刑的刑種和刑期應(yīng)該作進(jìn)一步明確。既然要解決同案不同判，那么對(duì)于在量刑經(jīng)過(guò)中的案件就應(yīng)該有個(gè)參照，即法院應(yīng)該能夠根據(jù)(人民法院量刑指導(dǎo)意見〔試行〕〕中量刑的指導(dǎo)原則中第4條選取一個(gè)對(duì)于同一地區(qū)同一時(shí)期，案情相近或類似的案件的判決結(jié)果作為參考〔已決案通常是精到準(zhǔn)確到年、月〕，然后再讓控辯雙方根據(jù)順序根據(jù)這個(gè)參考案件的判決結(jié)果提出自個(gè)的量刑意見，這樣才能使控辯雙方量刑的建議刑期精到準(zhǔn)確到年、月。因而，在(量刑程序指導(dǎo)意見〕第十四條關(guān)于量刑辯論的順序中能夠增加一條放在第〔一〕項(xiàng)：人民法院能夠先選取本地區(qū)〔或全國(guó)〕同一時(shí)期案情相近或類似的案件的判決結(jié)果，在控辯雙方無(wú)異議的前提下作為控辯雙方的參考。然后依次發(fā)表量刑意見。這不僅能夠讓庭審辯論得到最大限度地展開，而且使量刑建議權(quán)的精到準(zhǔn)確度愈加深切進(jìn)入，控辯雙方對(duì)抗的訴訟形式得以真正落實(shí)，使法官在控辯雙方的辯論中愈加理性地行使量刑自由裁量權(quán)，使其愈加公正和公平。3.加大刑事判決書中的法理性講明隨著我們國(guó)家法制建設(shè)的推進(jìn)，群眾法律意識(shí)的提高，民眾對(duì)法院的判決越來(lái)越關(guān)注，法院的判決書的影響不再僅僅僅是針對(duì)案件的被告人。舊式的判決書用語(yǔ)過(guò)于簡(jiǎn)練，論證不但簡(jiǎn)單，而且在詳細(xì)判處宣告刑期的時(shí)候，不詳細(xì)細(xì)講理由，這種判決書的形式很難知足我們國(guó)家現(xiàn)實(shí)法制日益發(fā)展的需要。因而，有必要加大刑事判決書中的法理性講明，讓量刑結(jié)果做到充分論證，能夠讓民眾對(duì)量刑自由裁量權(quán)行使的監(jiān)督具有準(zhǔn)確的切入點(diǎn)。對(duì)于那些定罪量刑有重要意義的事實(shí)，法官必須在判決書中對(duì)其系統(tǒng)的整理，評(píng)其得失，然后亮明自個(gè)的觀點(diǎn)，運(yùn)用法學(xué)理論予以講明。也只要這樣，才能使廣大民眾通過(guò)對(duì)華而不實(shí)某一論點(diǎn)的反駁，來(lái)監(jiān)督量刑自由裁量權(quán)的行使。4.在刑事立法中進(jìn)一步細(xì)化刑法分則條文中罪狀和法定刑罪狀是刑法分則條文對(duì)詳細(xì)犯罪的基本構(gòu)成特征的描繪敘述。例如，拿最簡(jiǎn)單的殺人罪來(lái)講，我們國(guó)家(刑法〕第232條規(guī)定的殺人罪存心故意殺人的〔罪狀〕，處死刑、無(wú)期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年下面有期徒刑〔法定刑〕。殺人罪在(刑法〕中的規(guī)定在學(xué)理上屬于簡(jiǎn)單罪狀，即條文只簡(jiǎn)單的規(guī)定罪名或者簡(jiǎn)單描繪敘述犯罪的基本構(gòu)成特征。由于，這類犯罪的特征易于被人理解和把握，無(wú)需做出詳細(xì)描繪敘述。殺人罪一般首先考慮的刑種是死刑，但是，對(duì)于什么情況下判處無(wú)期徒刑或者10年以上有期徒刑，什么是情節(jié)較輕的，無(wú)論是(刑法〕還是司法解釋，至今沒有一個(gè)統(tǒng)一的明確規(guī)定，基本上依靠審訊人員的審訊經(jīng)歷體驗(yàn)進(jìn)行量刑。類似的罪狀和法定刑在我們國(guó)家刑法中還有很多。因而，在刑法分則條文中有必要進(jìn)一步細(xì)化罪狀和法定刑。5.加大各級(jí)法院及審訊人員隊(duì)伍的審訊經(jīng)歷體驗(yàn)溝通當(dāng)前，我們國(guó)家各級(jí)法院和不同地區(qū)的法院對(duì)同類案件處理量刑上輕重懸殊的現(xiàn)象是非常普遍的，即使是罪名一樣，犯罪情節(jié)基本類似的案件，由不同的法院〔既指不同級(jí)別也指不同地區(qū)〕審理，甚至由同一法院不同法官量刑，結(jié)果都會(huì)大相徑庭。出現(xiàn)這種現(xiàn)象既有各級(jí)法院之間對(duì)案件判決經(jīng)歷體驗(yàn)溝通缺乏，也有同院法官之間法學(xué)理念溝通欠缺。因而，非常有必要