論傳統(tǒng)孝道和現(xiàn)代法治沖突與化解分析研究 法學專業(yè)

摘要

傳統(tǒng)孝道傳承千年發(fā)展至今，在歷史上起到了不可估量的凝聚力穩(wěn)定社會的政治作用?，F(xiàn)代社會的法治背景下，傳統(tǒng)孝道完善的理論體系沒有吸收當代精神，與現(xiàn)代法律存在很多沖突。本文通過對傳統(tǒng)孝道歷史發(fā)展過程中對社會治理作用的分析，明確傳統(tǒng)孝道的時代價值。傳統(tǒng)社會和現(xiàn)代社會的時代背景的不同，賦予了孝道不同時期的內(nèi)涵。分別站在古今角度上，分析孝道內(nèi)涵的價值，明確傳統(tǒng)孝道內(nèi)涵中與時代沖突的部分。在分析傳統(tǒng)孝道和現(xiàn)代法治的沖突后，提出措施嘗試解決兩者間沖突。重新建構(gòu)法治背景下的孝道觀念，保存孝道中樸素的孝敬的內(nèi)涵，剔除其作為政治手段的忠孝的聯(lián)系，使孝道和現(xiàn)代法律精神相容，消解傳統(tǒng)孝道和現(xiàn)代法治的沖突。融合孝道的德化作用構(gòu)建和諧社會秩序，同時結(jié)合法治精神，推動法治深入人心，取得長足的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：孝道；現(xiàn)代法治；沖突；化解；“于歡案”

Abstract

TraditionalfilialpietyhasinheritedtheMillenniumDevelopmentandhasplayedaninvaluablecohesiveforceinhistory.Undertheruleoflawinmodernsociety,thetheoreticalsystemoftraditionalfilialpietyhasnotabsorbedthespiritofthepresentage,andtherearemanyconflictswithmodernlaw.Basedontheanalysisoftheroleofsocialgovernanceinthedevelopmentoftraditionalfilialpiety,thispapermakesclearthevalueoftraditionalfilialpiety.Thedifferentbackgroundsoftraditionalsocietyandmodernsocietyendowfilialpietywithdifferentperiods.Fromtheperspectiveofancientandmodern,weanalyzethevalueoffilialpietyandclarifytheconflictwiththetimesintheconnotationoftraditionalfilialpiety.Afteranalyzingtheconflictbetweentraditionalfilialpietyandmodernruleoflaw,measuresareputforwardtoresolveconflictsbetweenthem.Reconstructingtheconceptoffilialpietyunderthebackgroundoftheruleoflaw,

preserving

the

connotation

ofthe

simple

filial

piety

in

the

filial

piety,eliminatingtheconnectionofloyaltyandfilialpietyasapoliticalmeans,makingthefilialpietyandthemodernlegalspiritcompatible,dispellingtheconflictbetweenthetraditionalfilialpietyandthemodernruleoflaw.Combiningthemoralroleoffilialpietyandbuildingaharmonioussocialorder,andcombining

the

spirit

of

rule

of

law,

therule

of

law

is

deeply

rooted

in

the

hearts

of

the

people

and

has

made

considerableprogress.

Keywords:Confuciandoctrineoffilialpiety;modemruleoflaw;conflictresolution

第1章緒論

1.1課題背景

今年考古界發(fā)現(xiàn)并挖掘了曹操高陵墓葬，發(fā)現(xiàn)的一塊漢畫像石。經(jīng)考古學家研究，認為刻畫的是七個女子為父報仇的故事。此外，山東聊城因暴力催債發(fā)生的一起故意傷害案也引起了社會各界的廣泛關(guān)注。于歡案可謂是一石激起千層浪，自案件源起到一審二審判決落定，案件熱度居高不下，在痛心于歡拿起刀子的同時，我們不得不思考一些問題：于歡為什么在一忍再忍后最終還是決定以暴制暴？又為什么一大片的輿論都在為于歡吶喊？

于歡案的焦點一直都集中在正當防衛(wèi)，少數(shù)人將目光投到孝道。結(jié)合案件不難看出，于歡是在求助無效的情況下，為了他受辱的母親選擇了最慘烈的反擊。值得思考的是，當傳統(tǒng)的孝道與當代法治進行碰撞時，于歡最終傾向了內(nèi)心尊崇的孝道倫理，大片的輿論否定了司法判決，法律和孝道如何選擇？感知歷史長河里孝道文化的成長變化，更好的把握孝道與法治兩者沖突的內(nèi)涵，尋求這兩者沖突的化解之法，是平衡倫理和司法的初步探索。

1.2課題研究意義

1.2.1理論意義

孝道作為中國傳統(tǒng)美德的不可缺失的一部分，孝文化是中華民族煥發(fā)長久生命力的重要養(yǎng)分，是中華民族之根。繼承傳統(tǒng)孝道美德，革新除舊，在新時代新的發(fā)展情況中不斷深化孝道內(nèi)涵，這是培育美滿的家庭生活和全民幸福指數(shù)的重要途徑。人天生就有其不能否認的本性，孝道最初至今借助崇拜、祭祀、宗法家族等等多種形式伴隨人類社會發(fā)展至今，不曾消亡，已經(jīng)融入中華民族的血脈之中。重新建構(gòu)孝文化的當代理論框架，喚醒孝文化在政教文化中的影響力，能夠使我國政治、法治進程發(fā)展更加堅固踏實，也能使司法更深入人心。

1.2.2現(xiàn)實意義

儒家思想貫徹古今，不能否認其中孝道文化在當代也有無法取代的重要意義，血親復(fù)仇是傳統(tǒng)孝道思想的衍生品，當代社會依法治國，代替封建時代的“人治”，在保持立法理性的同時應(yīng)該綜合人情人性。當代社會不允許運用私力復(fù)仇，但是決不可不能杜絕私力復(fù)仇，思考孝文化和法文化與立法的密切聯(lián)系，在理性的立法中尋求孝道紓解的縫隙，使法律更加有彈性，更能貼合人們的生活具有重要的現(xiàn)實意義。

1.3研究現(xiàn)狀

1.3.1國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

孝道文化在我國古代朝代更替中地位始終舉足輕重，因此一直受到學者們的廣泛關(guān)注。但是對孝文化的研究大都集中于文獻資料的文學研究領(lǐng)域，即對經(jīng)典著作的歷史影響的探究，對孝字義象征、內(nèi)涵的文義解釋等。隨后研究范圍擴大到孝道的時代價值，歷史演變，歷史制度和當時立法的關(guān)系，展開對當今青少年學生教育的思考。隨著我國社會老齡化到來，保障老年人權(quán)益立法興起一波對孝道與養(yǎng)老問題的思考，但始終極少數(shù)學者將目光投向當代法治與傳統(tǒng)孝道的內(nèi)在沖突，如何利用孝道文化使司法更好的服務(wù)人民無疑是在“于歡”“張扣扣”等社會真實案例發(fā)生后急需思考的問題。另外，只停留在思想層面軟性政策并不能從根本上解決老齡化背景下老年人安心養(yǎng)老的困境，因為缺乏實際執(zhí)行力的道德約束并不能產(chǎn)生扭轉(zhuǎn)之力。

1.3.2國外研究現(xiàn)狀

孝文化是人類本性中美德的體現(xiàn)，各國雖然表現(xiàn)不一，但究其本質(zhì)，孝在社會中也都或多或少具備影響力。中國五千年文化中和孝道糾纏了漫長歲月，沒有國家像中國這樣曾被孝道作為政治統(tǒng)治思想運用。新加坡學者主張在孝道方面的德化機制，其中較為明顯的是孝道建設(shè)法制化，但也并未牽涉深層次的法律。韓國致力于孝道文化的推廣，其推廣的重要手段就是強化民眾的參與力度，用民眾的力量推動孝立法，注重行政獎勵，展開多種性質(zhì)的立法活動，長期對孝文化的重視以及民間力量對孝文化的推動一直深入發(fā)展，但目前這種獎勵性孝道立法也僅限于行政性質(zhì)。

1.4研究思路及研究方法

通過一塊關(guān)于親情復(fù)仇的漢畫像石的引導，牽引出血親復(fù)仇背后的孝道法文化。通過分析古代孝道思想在歷史上社會地位的變化，以及傳統(tǒng)孝道思想對社會治理的影響，思考當代法治背景下孝道的社會處境，分析傳統(tǒng)孝道和法治的沖突內(nèi)容。同時展開對“張扣扣案”和“于歡案”的解讀，在案例的深入分析中了解傳統(tǒng)孝道與當代法治沖突的實質(zhì)，引發(fā)孝道和當代法治的如何更好和諧并存的思考。研究方法運用了參考文獻法、比較與對照法、歷史研究法。

第2章傳統(tǒng)孝道社會作用的變化發(fā)展

孝順是社會中為人最基本的品質(zhì)，對父母的恭敬孝順是家庭和睦，使社會和諧的重要因素。當代社會人民追求功利的同時越來越忽視孝道思想的樹立，親情淡漠使得社會上不孝行為層出不窮。分析傳統(tǒng)孝道歷史演進過程和孝道豐富發(fā)展的內(nèi)涵，把握孝道內(nèi)涵擴展在歷史社會中的作用，這樣才能對比現(xiàn)在法治的內(nèi)涵，批判性繼承孝道理念，消解孝道與現(xiàn)代法治的沖突。

2.1孝道社會地位的歷史發(fā)展過程

孝道的起源最早可以追溯到氏族社會，這種種子狀態(tài)一直停留在宗教意義上祭天祭祖的樸素觀念。公認的是西周已經(jīng)產(chǎn)生萌芽狀態(tài)的孝道，是西周宗法制下的道德觀念，是禮樂制度的道德教化。

春秋時期，孝道初顯向政治領(lǐng)域邁進的趨勢。以孔子為代表的儒家學說的核心是仁，而仁的根本是孝，而后曾子孟子荀子進一步深化了仁的內(nèi)涵，提倡孝治，這些儒家思想總結(jié)編為《孝經(jīng)》，為孝道正式踏入政治領(lǐng)域拉開帷幕。

秦漢時期儒家獨大，與秦朝實行暴虐的法治卻只度過了短暫統(tǒng)治時期有關(guān)，秦朝的滅亡對漢代尊儒術(shù)推崇孝治有著正面影響。漢代由于儒家地位水漲船高，孝道在孔孟先期鋪墊下順理成章的進入政治領(lǐng)域，進入全盛時期。魏晉南北朝時期各種宗教思想繁雜，道教玄學鼓吹，孝道也沾染了佛教的神秘色彩，仍保有堅固的政治高度。

唐朝將孝道和人才選拔、律法更深入的結(jié)合，孝道融于政治律法，扎根于朝政統(tǒng)治，也扎根于民間百姓的心中。宋朝到清朝時期，孝道在三綱五常的普及中以家譜家規(guī)的形式大肆宣揚，統(tǒng)治者以此束縛人性來鞏固統(tǒng)治，孝道走向極端發(fā)展，使人愚昧。

清末變法時期全面批判傳統(tǒng)文化，雖然傳統(tǒng)孝道已獲得長久發(fā)展，其理論體系已經(jīng)成熟完備，但是仍在新文化運動中受到了強烈的沖擊，其社會地位一落千丈。新中國成立后，傳統(tǒng)文化的社會形勢回暖，傳統(tǒng)孝道作為社會美德重新被接受。后期經(jīng)過左傾錯誤和撥亂反正的曲折，孝道最終回歸社會道德領(lǐng)域，但其僅存在于社會思想文化層面。

2.2傳統(tǒng)孝道對社會治理的影響

孝文化最初的萌發(fā)是建立在宗教膜拜意義上的，這種早期孝文化使得部落團結(jié)互助，吸納前人經(jīng)驗，更好的生存。后期孝與禮結(jié)合表現(xiàn)為嚴格的等級制度，這種孝文化的形態(tài)使得宗族內(nèi)部便于管理，上令下從，等級森嚴。孝發(fā)展高潮則是與政治結(jié)合起來，成為政權(quán)統(tǒng)治的工具，家國一體，民眾服從尊敬愛戴君主，這種手段使百姓愚笨，但統(tǒng)治秩序穩(wěn)定且民眾同心同德。

孝緣起于依血緣而興起的原始氏族社會，由于依靠長老們的生活經(jīng)驗狩獵存活，因此要敬重氏族部落長老。氏族部落在原始社會惡劣的自然環(huán)境中生存下來必須不斷積累總結(jié)經(jīng)驗，也需要借助先輩長老們的經(jīng)驗繼續(xù)發(fā)展。孝的這種最初表現(xiàn)形態(tài)的萌生，對氏族部落力量強化和部落整體的發(fā)展壯大有積極的促進意義。

西周宗法制的興起、不斷完善使孝的對象的范圍逐漸擴大，也將孝的對象的初始體系固定下來。由血緣家庭拓寬至血脈宗族，禮教制度建立，尊老敬賢的思想逐漸深入到民眾思想之中，這對當代社會養(yǎng)老影響深遠，也是中國傳統(tǒng)文化的開端。春秋時期孔子構(gòu)建了“仁”學理論，同時主張孝是仁的根本，擴張了孝文化的內(nèi)在含義。孟子曾子對孝的進一步解釋，以及《孝經(jīng)》的出現(xiàn)，使孝的體系愈加完整，推動了孝與政治的融合。

兩漢在秦滅亡的教訓中重視道德發(fā)展，采取了董仲舒提出的“三綱”“五?！保俪闪酥倚⒁惑w化觀念的形成，并將孝道結(jié)合人才選拔，鋪開了以孝治國的局面。綱常倫理與國家王朝統(tǒng)治捆綁在一起，家庭的尊卑制度被不斷強化，子女盡孝的義務(wù)范圍不斷擴大，與此同時家庭中子女的獨立地位不斷被忽視，孝道向愚昧極端的方向發(fā)展。

魏晉時期儒家受佛教和道教思想的沖擊，孝道被沾染上神秘色彩，更便于統(tǒng)治國家。統(tǒng)治者將孝以律法形式固定下來，強制盡孝，忠孝矛盾顯露，但孝文化實際上作為人性的樸素情感仍備受民間推崇。隋唐時期社會發(fā)展平穩(wěn)，統(tǒng)治者以孝作為重心融合佛教道教儒家思想，使三者并存于世。這一時期，孝道在科舉制度，教育制度上大放異彩。宋元明清時期，孝道作為統(tǒng)治工具被當權(quán)者利用到極端，元朝作為少數(shù)民族對孝道沒有發(fā)展。宋朝和明清兩朝大力發(fā)展孝道，中央集權(quán)背景下的孝道惡性發(fā)展為政治工具，以服務(wù)君主統(tǒng)治為目的，孝道的理論思想向忠君的方向傾倒。這種惡性發(fā)展鞏固了君主集權(quán)，但同時潛在的束縛人性的發(fā)展，并不能維持封建王朝高枕無憂的統(tǒng)治。

孝道思想在維護小家安穩(wěn)和諧的同時，促使統(tǒng)治者主張家國一體，這種家國同構(gòu)的主張無疑發(fā)揮了孝道的最大化作用。孝促進了家庭的父慈子孝的和睦氛圍，而君主是天下的大家長則穩(wěn)定了社會秩序，鞏固了君主統(tǒng)治。同時也從思想上營造了一種仁孝厚德的社會概念，這對民族氣節(jié)的形成也有莫大的正面影響。但是明清強勢的忠孝思想的長期壓制人性，促使新文化運動爆發(fā)，大量學者對孝道思想進行了全盤否定，這種矯枉過正的行為使孝道生存艱難，社會地位急劇下降。

孝道思想隨著傳統(tǒng)文化回歸到現(xiàn)代社會生活中，但是僅僅在道德領(lǐng)域發(fā)揮作用。當今社會主張依法治國，但是精神道德建設(shè)也不容忽視。強大的精神力量是建立民族自信，國家發(fā)展強大不可或缺的動力和支持力量。孝道精神歷久彌新，是不可忽視的強大的民族精神力量。孝道中包含的仁愛、孝敬之意，在現(xiàn)代社會的道德建設(shè)中依舊發(fā)揮著其強大的作用，孝文化是我國和睦互親互愛社會氛圍的強大助力之一。

2.3本章小結(jié)

早期建立在宗教意義樸素的孝的思想純粹，團結(jié)部落的經(jīng)驗力量利于生存。隨著儒家思想的興起，孝道逐漸形成特有的文化思想體系，在孔子孟子曾子等前后多為思想家的發(fā)展完善下，孝道深入到傳統(tǒng)社會底層，為人廣泛吸納遵從。由于孝道完善的理論體系影響巨大，統(tǒng)治者利用孝道將家國一體化，嚴格等級制度，鞏固控制。自此開始，孝道成為封建統(tǒng)治階級鞏固地位的政治思想手段，“三綱五常”的理論學說和利用外來佛教道教加強孝道神秘色彩等，孝道在古代政治中具有重要的思想地位。封建社會掌權(quán)者為了穩(wěn)定政權(quán)，一味強調(diào)孝道，鼓勵付出犧牲小我。隨著社會發(fā)展和西方文化的沖擊，封建王朝對人性的壓制破滅，新的文化浪潮開始推翻封建思想，同時激烈全面否定孝道，新中國成立后雖然復(fù)蘇了傳統(tǒng)文化，但是孝道始終停留在社會基本道德層面。不能忽視的是，歷經(jīng)千年沉淀，孝道仍舊發(fā)揮著其強大的作用，維系親情，促進家庭和社會的和睦穩(wěn)定。

第3章傳統(tǒng)孝道與現(xiàn)代法治的沖突分析

傳統(tǒng)孝道在歷史的洗練中起起伏伏，但是其本質(zhì)上一直沿襲傳統(tǒng)儒家的價值觀念。雖然清朝滅亡后至新中國成立中對傳統(tǒng)孝道已經(jīng)進行過批判性繼承，但是這種簡略式篩選在建國初期勉強適用。隨著現(xiàn)下愈加完善的法治，孝道背后的傳統(tǒng)的思想觀念與法治背后的價值觀產(chǎn)生的沖突日益明顯。

3.1血緣親情觀與法治平等觀的沖突

孝道是從家庭倫理的道德層面被提高到政治層面的，是統(tǒng)治者進行社會控制的一種有效思想手段。古代掌權(quán)者為了加強統(tǒng)治，不泛有以孝道思想為治國手段的措施。例如將孝道融于人才的選拔制度和官員的選拔考核標準之中。此外，為孝道立法也是有很多歷史記錄的，最為典型的就是親親相隱和存留養(yǎng)親制度。前者是指血緣親人犯罪之后，即使知曉也不能揭露，而是應(yīng)該幫助他隱瞞。后者指的是對于犯了死罪或者流放罪行的人，如果他們的父母年老或者有疾病纏身，也沒有其他兄弟姐妹等親人可以代為照顧，就考慮把他們的罪行減輕，能夠使他們的年邁的父母有所依靠。從這兩個典型的古代制度中可以看出，當權(quán)者對孝道在律法上規(guī)定涵蓋在人情倫理范圍內(nèi)。這種孝道以家族血緣親情為重，而以這種倫理規(guī)范為紐帶維系的社會統(tǒng)治更是強化了這種家庭血緣為重的觀念。孝道在歷史中傳承千年，早已經(jīng)在思想觀念中根深蒂固，這種樸素的親情觀無疑深入人心難以撼動。與這種傳統(tǒng)的血緣觀念不同，當今的社會立法出發(fā)點是個體之間的平等，更為看重公平。

現(xiàn)代的法律具有普適性，針對的共性的問題和事件制定。我國立法是公民的法律，全體人民的法律由全體人民遵守，現(xiàn)代社會就是共同制定規(guī)則共同遵守，而不輕易因某個人的原因改變。古代社會就是以家庭為最小的參與角色，國家是一個整合的大家庭，將這些大大小小的家庭家族編織在一起的，就是傳統(tǒng)孝道的樸素倫理觀。現(xiàn)代社會就是由單一個體統(tǒng)一形成的共同體，彼此之間相互獨立，互不影響，毫無差別，一視同仁。這種不分對象的普適規(guī)則和由親情社會下區(qū)分社會角色的血緣倫理觀之間，矛盾不可避免。

任何行為總是伴隨著社會評價，傳統(tǒng)社會下的人受當時樸素的親情觀影響，如果行為違反了主流孝行禮教，那就得不到社會的普遍認同，就會受到大家的評議和抨擊。依照現(xiàn)代的法治觀，古代親屬之間犯罪互相隱匿是不合法律規(guī)定的，存留養(yǎng)親在現(xiàn)代法律中也沒有類似規(guī)定。父母年邁無人奉養(yǎng)只是作為判刑酌情考慮范疇，實際上也不會產(chǎn)生很大影響?，F(xiàn)代刑法中罪刑法定原則、窩藏包庇罪與古代存留養(yǎng)親、幫助隱匿親屬罪行是有很大矛盾沖突的。

3.2私力救濟與公力救濟的沖突分析

早期社會中，人類力量弱小，崇尚個人強大的力量以保證生存。這種風氣與當時生產(chǎn)力底下，文明落后的社會狀態(tài)有關(guān)。私力救濟在歷史時期表現(xiàn)為簡單暴力的糾紛解決方式，傳統(tǒng)孝道盛行下的以血親復(fù)仇形式展現(xiàn)的私力救濟被大力推崇。秦漢文獻中留下大量文獻，民間也口口相傳，頌揚私立血親復(fù)仇的孝行。但是現(xiàn)代社會限制私力救濟，推崇公力救濟。

3.2.1私力救濟與公力救濟的內(nèi)涵

私力救濟在現(xiàn)代法治的含義是被侵害權(quán)利時，沒有中間者從中周旋，使用私人力量解決問題。古代社會中，一般就是以暴力報復(fù)手段實現(xiàn)糾紛的解決，私人力量強大的難免仗勢欺人，加倍報復(fù)，而私人力量弱小的則無力報復(fù)。現(xiàn)今社會對私力救濟主要持否定態(tài)度，主要是因為伴隨私力救濟的是暴力行為。以暴力手段進行救濟，不利于中華民族和諧友愛的民族精神。傳統(tǒng)社會中政治統(tǒng)治者并不反對這種血親復(fù)仇的私力救濟，以孝治國背景下推崇孝道不難理解，而現(xiàn)代法律治理國家，法律自由平等的精神主張生命平等，即使殺人犯，也應(yīng)該由公權(quán)力審判，而不能任由私人隨意剝奪他人生命?，F(xiàn)代社會中關(guān)于傳統(tǒng)孝道為情感動機引發(fā)的暴力解決沖突的案件受到關(guān)注。

3.2.2我國“于歡案”和“張扣扣案”的分析

于歡案件從發(fā)生之初就受到各方關(guān)注，大家在關(guān)注正當防衛(wèi)能否構(gòu)成的同時也有人思考為了孝道拿起武器反抗行為和法律產(chǎn)生沖突時的抉擇。傳統(tǒng)孝道在現(xiàn)代已經(jīng)失去了統(tǒng)治思想的地位，但是不能否認孝道思想仍然是當今社會基本美德注意，在人們心中深深存在。父母在眼前被人侮辱，尋求公力救濟無法得到幫助，私力救濟是解決問題最快的途徑。但是現(xiàn)代法律更注重行為上的犯罪，動機只是犯罪行為的構(gòu)成因素，并不是定罪的關(guān)鍵。因此即使為了保護母親而殺人的行為，在現(xiàn)代法律中也難逃刑罰審判。

今年二月份陜西發(fā)生一起報復(fù)殺人的案件，案情內(nèi)容是張扣扣的母親在二十多年前被王家兄弟打傷不治而亡，經(jīng)過司法審判后傷人者被判刑七年做出了賠償，但是張扣扣認為他母親的冤情并沒有得到紓解，選擇了依靠個人力量報復(fù)殺人。綜合各界學者們對案件的討論，張母的死亡與審判的確有不當之處，這其中免不了有當時法律不夠完善的限制，但是法律的滯后性是無法避免的。案件的發(fā)生永遠存在對立的兩方，受害人永遠希望以最嚴重的手段懲罰加害人，而加害者總是想方設(shè)法減輕自己的懲罰程度?，F(xiàn)代社會依法治國的目的就是制定普遍使用的規(guī)則保證公平，作為獨立的第三方，不偏頗，傾聽兩方的心聲，做出最靠近公平正義的決斷。

“于歡”為了他受辱的母親，徘徊在法律和孝道之間，如果選擇了法律，則是默默旁觀母親遭受各種侮辱，而選擇孝道則是要承擔現(xiàn)代法治中平等理念下沉重的牢獄代價，最終于歡難以忍受內(nèi)心的血緣親人在眼前遭受屈辱選擇了孝道人情。換個角度思考，如果于歡選擇了法律，難保于歡不會變成第二個張扣扣。幼年并非無知，父母遭受不不公和欺侮一定要讓施暴者付出代價，張扣扣用他的青春和未來報復(fù)殺人，只是為了他的母親能夠得到公平的待遇，這在某種程度上也是孝道的體現(xiàn)。于歡和張扣扣都曾站在孝道和法律救濟的分叉口，于歡在嘗試報警無效后選擇暴力解決，張扣扣在判決之后二十多年不能釋懷最終拿起了殺人武器。這兩起案件案由不同，但是兩人內(nèi)心中都存在對于母親的維護的情感。另外，兩個人在選擇了公力救濟后難以接受，最終還是運用私人力量解決問題。

3.3孝敬式贍養(yǎng)和物質(zhì)化養(yǎng)老沖突

目前我國老齡化程度不斷加深，生育政策發(fā)生變更應(yīng)對老齡化趨勢的同時，年輕勞動力缺失和老齡化的矛盾也不斷加深。在保障老年人晚年基本生活條件下，也絕不能忽視老年人晚年的心靈精神上的滿足感?，F(xiàn)代社會雖然建立了老年人保障法，但其中還是存在很多不足，孝道在現(xiàn)代法治上遲遲不能深入發(fā)展?，F(xiàn)代子女在生活壓力下往往認為給父母較好的物質(zhì)生活就是盡孝，所以忽視了陪伴和關(guān)懷。傳統(tǒng)社會中四代同堂在當今社會顯得十分困難，市場主導的現(xiàn)代社會年輕勞動力流動性極強，導致其家庭缺位，難以兼顧對老人孩子的經(jīng)濟和精神方面的照顧。

儒家從思想文化上系統(tǒng)完整的建構(gòu)了孝道的理論體系，使民眾將孝道作為生活準則去踐行。百姓能夠從心理上思想上接受孝道思想，自然能自覺遵守。傳統(tǒng)孝道不僅僅是贍養(yǎng)父母，使父母衣食無憂，并且包含對父母的敬重遵從的思想，這就保證了子女贍養(yǎng)父母的本心和主動。盡孝在傳統(tǒng)意義上包括兩方面的要求，思想上有孝的意識，生活中有孝的行為。

傳統(tǒng)孝道重視對人精神上的規(guī)制，而法治背景下現(xiàn)代社會是側(cè)重對人的行為的調(diào)整，這兩者之間是相矛盾的。現(xiàn)代法治難以全面吸納傳統(tǒng)孝道的思想，這是在于傳統(tǒng)孝道包含了思想上的孝順恭敬的觀念，而法律只能調(diào)整客觀行為，難以調(diào)整主觀上的思想觀念?，F(xiàn)代法治實踐中根據(jù)人得具體行為判定他的內(nèi)心思想，因此在當代意義下的孝道，只要有盡孝的行為就已經(jīng)達到法律的標準。而實際上傳統(tǒng)孝道中要求孝順恭敬的內(nèi)心和養(yǎng)老的孝行為才是傳統(tǒng)意義上完全的孝道，當代法治觀下的孝行為并不能滿足傳統(tǒng)孝文化熏陶下的老人的需求。我國司法對思想上的孝行為作了嘗試，在《老年人權(quán)益保障法》中規(guī)定了子女必須定期回家探望問候老人，以此滿足老年人的精神需求。但是不得不說，這種規(guī)定的出臺雖然表現(xiàn)老年人精神贍養(yǎng)的問題得到了重視，但是實質(zhì)上問題根本無法解決。首先，子女回家探望的行為無法得到實際確切實行情況，而且這種探望行為本就無法進行強制性規(guī)制。即使圍繞這種探望的規(guī)定產(chǎn)生糾紛，在司法人員的監(jiān)視下完成探望，不能不說這種探望行為與司法最初的目的也有很大的偏離。

3.4單向義務(wù)主體和權(quán)利義務(wù)對等性沖突

傳統(tǒng)孝制下家庭中家長具有絕對的權(quán)威，享有對子女絕對的控制權(quán)。父母子女間任何行為都與孝道牽扯在一起，子女必須嚴格服從家長要求，否則在被社會指責的同時面臨被律法問罪的危險。古代的分籍異財制度指的是父母還生活在世的時候，子女就不能有自己的財產(chǎn)，更不能分家、自立門戶，這種立法規(guī)定就是順應(yīng)傳統(tǒng)孝道思想定義的，為的是防止子女在父母年老后不贍養(yǎng)，對年老的父母照顧不周。但不得不承認，這種制度剝奪了子女的獨立地位和獨立人格，甚至父母在世時，作為子女都難以有自己的思想。

現(xiàn)代法律則是強調(diào)的權(quán)利義務(wù)的對等性，孝道在當代表現(xiàn)為子女對父母的贍養(yǎng)義務(wù)，但同時子女年幼時享有被父母撫養(yǎng)教育的權(quán)利。兩者地位平等，付出才有回報，任何一方都有其付出和收獲，權(quán)利的享有是義務(wù)履行的結(jié)果，權(quán)利和義務(wù)是互相作用的。而傳統(tǒng)意義上的孝道則是從出生開始，報答父母生養(yǎng)的恩情。歷史上的多數(shù)文獻都是對子女的單方面盡孝做出了細致的要求。歷史社會上的思想都是傾向于付出而不求匯報，盡忠職守，一味強調(diào)自身的義務(wù)的施行，并沒有推崇追求個人自由和思想解放。主張家庭本位的古代社會反對個人本位的追求個人發(fā)展脫離家族的行為，一切都應(yīng)以家庭利益為重。儒家的孝義仁愛思想深深束縛當時人的思想觀念，壓制了人追求自由的天性。

所以，傳統(tǒng)社會中以家長絕對權(quán)威壓制子女的行為，變相強迫他們以家族利益為重，犧牲個人自由。作為子女完全服從家長，反抗即為不孝。而現(xiàn)代社會家長和子女之間各負有權(quán)利和義務(wù)，義務(wù)的履行決定權(quán)利的享有，子女追求自由和個性也不會受到限制，雙方除了明確的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定外，只有道德上的牽制，實質(zhì)上雙方都是相互尊重，地位平等，人格地位等同。傳統(tǒng)社會就這樣一味強調(diào)子女單向的義務(wù)的付出，現(xiàn)代社會則是要求家長和子女之間權(quán)利義務(wù)平等的思想觀念，這兩者之間的矛盾沖突使傳統(tǒng)孝道無法破除法律的屏障，與現(xiàn)代法律難以沒有間隙的融合。

3.5本章小結(jié)

歷史遺留下的傳統(tǒng)孝道思想在新時期不可避免的有其滯后性，從古代社會的家國一體、以孝治國到現(xiàn)下的自由平等、依法治國，傳統(tǒng)孝道中在古代社會條件下產(chǎn)生的內(nèi)涵與現(xiàn)代的

法治精神具有很多沖突的部分。古代社會的樸素血緣親情觀和法治社會中人與人之間平等的觀念存在矛盾，而且古代社會血親復(fù)仇是受到認可的并能得到支持，但是現(xiàn)代社會主張公力救濟，要依照法律程序?qū)で缶葷Ａ硗?，傳統(tǒng)社會中子女對父母精神上尊敬、生活中服從、長大后贍養(yǎng)，這種觀念是從出生就被確立的，現(xiàn)代社會中只有在父母對孩子進行撫養(yǎng)教育義務(wù)之后，才能在年老時享受被贍養(yǎng)的權(quán)利。傳統(tǒng)孝道中對父母孝敬式贍養(yǎng)和現(xiàn)代社會養(yǎng)老注重物質(zhì)付出存在沖突，傳統(tǒng)孝道是側(cè)重子女作為義務(wù)主體單向付出，而現(xiàn)代社會注重權(quán)利義務(wù)對等性，這也是沖突的。傳承千年的思想在新時代的發(fā)展中沒有與時俱進，所以在當代法治背景下無法與法律融合，這就要求采取新舉措解決這些沖突。

第4章傳統(tǒng)孝道與現(xiàn)代法治沖突的化解

中國法律對于孝道方面的立法顯然并不完備，關(guān)于傳統(tǒng)孝道思想在當代何去何從仍未可知。于歡案就具有一定的典型意義，在孝道和法律對立時，你會選擇什么？不得不說，孝道幾千年的影響不能輕易忽視，家庭倫理在危難時刻還是會被優(yōu)先選擇。由此看出不能一味批判傳統(tǒng)孝道，傳統(tǒng)孝道歷史千年傳承至今，存有不可撼動的精神力量。如果賦予傳統(tǒng)孝道時代內(nèi)涵，拓寬孝道定義，那么孝道與法治就能融合，我國有能力建造富含我國文化精神的特色的法律，在適用社會的同時提高民眾法治素養(yǎng)的理解力和遵守的主動性。傳統(tǒng)孝道和現(xiàn)代法治的沖突并不是尖銳的不可調(diào)和的沖突，而是在融合中有部分矛盾，因此不能更進一步發(fā)展。這種矛盾是思想觀念上和價值理念上的沖突，與歷史發(fā)展背景有關(guān)，這就需要結(jié)合新時期的法治背景下的價值觀，重新定義新時期下孝道的內(nèi)涵。

4.1建構(gòu)新時代的孝道觀

傳統(tǒng)孝道固化禮儀，講究形式上的恭順，程序繁瑣，浪費時間。傳統(tǒng)社會是通過文學禮教樹立孝道思想，又由統(tǒng)治者的立法加強了孝道的思想地位，同時也規(guī)范了孝行的細致要求?，F(xiàn)代孝道可以借鑒傳統(tǒng)孝道的樹立模式，借文學經(jīng)典著作傳播孝道文化，但是在市場經(jīng)濟講究效率的社會背景下決不能用繁瑣禮儀來發(fā)展孝道思想。當今社會注重的是個人能力與個人發(fā)展，古代社會依靠家庭生產(chǎn)生活資料已經(jīng)被淘汰了，古代社會中家長至高無上的權(quán)威也消失殆盡。老年人在青年人心目中地位不斷下降，甚至有的現(xiàn)代青年認為贍養(yǎng)老年人成為負擔。家長權(quán)威建構(gòu)的傳統(tǒng)孝道已然崩塌，因此現(xiàn)在社會應(yīng)該從道德情感層面對孝道文化進行重建。孝道的來源其實是愛，父母對子女的愛是天然的。現(xiàn)代社會生活中，孩子的幼年時期是在父母的陪伴看護下長大，對父母的依賴和崇敬，就是現(xiàn)代社會初成的孝。上學期間對這種孝初始意識進行強化教育，會逐漸形成孝道，在后期與父母的成長互動中強化成個人人格的一部分。因此對孝道在新時期下重新定義有實現(xiàn)可能的，是可以被塑造的。

孝道在歷史發(fā)展過程中，由樸素的敬老愛親變成統(tǒng)治者鞏固政權(quán)的思想工具，雖然衍生出龐大的孝道體系，甚至發(fā)展極端，但是孝道的核心始終圍繞敬愛和孝養(yǎng)，所以構(gòu)建新的孝道內(nèi)涵這兩個基點不能動搖。統(tǒng)治者為加強統(tǒng)治將忠君和孝道聯(lián)系在一起，這種封建統(tǒng)治者的政權(quán)工具產(chǎn)生的思想應(yīng)該去除。對封建孝道思想中的糟粕進行批判，吸收千年時間洗刷留下的精華，與當代時代精神結(jié)合，重新建構(gòu)新時代孝道內(nèi)涵。

父母生育子女的恩情作為子女就應(yīng)該懂得回報和感謝，何況父母十幾年的撫養(yǎng)和教導，這更值得子女敬愛尊重。孝道需要發(fā)自本心，從內(nèi)心產(chǎn)生敬愛從而愿意自覺承擔贍養(yǎng)義務(wù)，所以“敬”是“孝”的內(nèi)涵之一。先學會尊敬孝順具有生養(yǎng)之恩的父母，才有可能有正能量面向社會和其他人的交往。古代孝道建立了家長至高無上的權(quán)威，但是現(xiàn)代法治社會人人平等的背景下這種權(quán)威已經(jīng)不適用，因此平等應(yīng)該納入孝道新的內(nèi)涵之中。家庭成員之間人格意義上的平等的建立，更好的適用于社會法治背景。人格平等才能獨立存在，符合現(xiàn)代社會自由平等的思想理念。除此之外，“交互”也應(yīng)該納入孝道的新內(nèi)涵之中。市場經(jīng)濟下帶來的勞動力流動性加強是不可避免的現(xiàn)實，傳統(tǒng)意義上的陪伴已經(jīng)不能適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀的背景。鼓勵老年人與時俱進，運用互聯(lián)網(wǎng)科技增加老年人精神安慰的滿足感，同時建立老年人交互網(wǎng)站，增加老年人的生活趣味，使老年人的精神贍養(yǎng)問題得到解決。老年人能夠掌握一定社交技能的同時就加強了老年人跟隨勞動力流動的可能性，增大了精神贍養(yǎng)問題解決的多方面可能性?？偟膩碚f，新孝道的內(nèi)涵，基本應(yīng)該包括“敬”、“平等”、“交互”這三個內(nèi)涵。

4.2法律拓寬私人救濟的渠道

私力復(fù)仇的理念是和當代社會主張運用法律手段尋求公平正義的理念是極具沖突的。當代法學家也極為反對私力救濟，但不能否認，現(xiàn)代社會是需要私力救濟彌補公力救濟不能解決的突發(fā)情況的，因此不能完全杜絕私力救濟。多種救濟手段中，私力救濟是權(quán)利侵害后能夠最為快速的解決渠道，同時能夠運用靈活的方式解決糾紛，節(jié)省司法資源。僅僅依靠公權(quán)力的行使，勢必會造成資源緊張，公權(quán)力機關(guān)任務(wù)繁重，反而降低案件處理的效率和準確有效性。采用私力救濟作為補充，能夠有效解決公權(quán)力因為資源配置不能全面輻射的問題。這就決定了私力救濟存在的必要性。我國刑法中對正當防衛(wèi)的規(guī)定就是對私力救濟的許可，但是正當防衛(wèi)的限制條件十分嚴格，這也說明了法律不禁止私力救濟，但是并不提倡。這就說明法律只能在一定限度內(nèi)，承認私力救濟的正當性。給私力救濟設(shè)定一個必要的限度，明確私力救濟的手段和救濟緣由，不能與現(xiàn)在法律沖突是基本要求。

4.3老齡化社會下的精神贍養(yǎng)

4.3.1精神贍養(yǎng)的重要性

隨著小康社會社會的全面建成時期，人民的生活水平越來越高，對精神需求也隨之增大。我國老年人人口比例已經(jīng)達到老齡化社會標準，并且將在很長一段時期內(nèi)愛老齡化的階段中發(fā)展。老齡化是全球性問題，老年人人口比例增大也就表明作為很大一部分社會主體，老年人的權(quán)益也受到重視。在溫飽問題已經(jīng)沒有立足之地的今天，老年人的精神滿足成為了新的問題。

法律對老年人權(quán)益保障專門制定了法律，我國1996年10月1日起施行的《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》第十一條第一款的規(guī)定中:贍養(yǎng)人應(yīng)當履行對老年人經(jīng)濟上供養(yǎng)、生活上照料和精神上慰藉的義務(wù),照顧老年人的特殊需要。但是不得不說，對于經(jīng)濟上的照顧有據(jù)可查，但是精神上的慰藉明顯缺乏執(zhí)行力，子女的孝心并不是一紙條文能夠解決的事情。老齡化為年輕子女帶來的是沉重的贍養(yǎng)義務(wù)，生活工作壓力格外繁重的今天，過于關(guān)注工作而忽視孝道就有跡可循了。追求發(fā)展速度的當下社會已經(jīng)不再重視孝道思想的建構(gòu)，家庭結(jié)構(gòu)的血緣維系不斷被外來壓力沖淡，造成父母缺乏精神慰藉與子女贍養(yǎng)的沖突頻頻閃現(xiàn)。這種沖突在法律上表現(xiàn)為從以前的追討贍養(yǎng)費到現(xiàn)代向要求子女陪伴的精神安慰的趨勢變化明顯。法律對父母探望權(quán)的新出臺了規(guī)定，但是并不能解決這種精神層面問題，這種子女的探望的標準難以統(tǒng)一，并且強制要求子女回家探望也會讓溫馨的孝道變成親情冷漠的傷害。

社會道德是精神文明不可缺失的一部分，而孝道理念是維系親情最重要的紐帶。經(jīng)濟高速發(fā)展不能使人情冷漠，在追求幸福生活創(chuàng)造物質(zhì)條件的時候，不能忘記幸福的來源和構(gòu)成?！鞍俚滦楸荆偕菩橄取?，讓老人們辛苦一輩子后能安享晚年，享受天倫之樂，重視老年人的精神需求，中國由溫馨家庭為單位組成的和諧穩(wěn)定的社會大家庭不會分散解體。

4.3.2精神贍養(yǎng)問題的解決

父母跟子女本就是血緣親情聯(lián)系在一起的緊密關(guān)系，雙方不可能真正處在對立面。因為希望子女?；丶姨酵x擇對簿公堂也是因為種種無奈做出的選擇。法律規(guī)定的探望老人真正執(zhí)行具有太多困難，并且選擇審判的方式，無論結(jié)果如何，都在一定程度上沖擊了本就薄弱的親情關(guān)系，加深矛盾，以這種方式得到的勝利就難以避免的偏離訴訟原本的目的。

因此運用調(diào)解的手段緩慢解決這種特殊性質(zhì)的家庭矛盾不失為一種有效解決方法。主持調(diào)解的主體有很多，身邊的親戚朋友，社區(qū)委員組成的調(diào)解委員會，兩方所在單位出面調(diào)解等等。考慮到這些調(diào)解主體的處理調(diào)解的經(jīng)驗和水平的問題，也可以請求法院審判員主持調(diào)解。此外，今年來由于公民精神文化水平的提高，各種生活矛盾糾紛紛繁復(fù)雜，但是因為親密關(guān)系的考慮并不想訴諸法律，因此民間調(diào)解機構(gòu)，調(diào)解節(jié)目悄然興起。例如《金牌調(diào)解》、《調(diào)解現(xiàn)場》、《第三調(diào)解室》等節(jié)目都是邀請專業(yè)的調(diào)解員，具有豐富的社會閱歷和調(diào)解經(jīng)驗。調(diào)解在借助第三方的幫助下既可以面對面正視問題，也有專業(yè)人員從旁勸導，說情說理，這就使矛盾的解決更為富有人情，雙方都更容易接受。

4.4本章小結(jié)

新時代的社會沖突需要新的手段解決，傳統(tǒng)孝道與現(xiàn)代法治社會雖然存在矛盾和碰撞，但是兩者之間有同樣的目標和起點，而且傳統(tǒng)孝道本質(zhì)的核心思想并非糟粕，是建設(shè)和諧社會需要的基本道德精神。解決傳統(tǒng)孝道和現(xiàn)代法治的沖突，就需要升級孝道的內(nèi)涵，使其更加符合當今社會的文化背景。新孝道的內(nèi)涵，基本融合法治精神，所以至少應(yīng)該包括“敬”、“平等”、“交互”這三個理念。此外，對于傳統(tǒng)孝道鼓勵血親復(fù)仇與當代法治要求公力救濟的沖突中，給公立救濟留個缺口紓解公權(quán)力的龐大的壓力，同時也要嚴格限制私權(quán)利使用條件和范圍。古今社會中贍養(yǎng)老年人存在的矛盾就是古代壓制子女人格，使其在社會壓力下敬奉老年人，當今社會人格平等，對子女約束力減小，導致了僅僅物質(zhì)化贍養(yǎng)，缺乏孝敬恭順的態(tài)度。解決這種沖突最好運用溫和的調(diào)解手段，訴訟雖然具有權(quán)威和公信力，但是不適用這種特殊關(guān)系的審判。

第5章結(jié)語

傳統(tǒng)孝道在歷史上的地位一直居高不下，少數(shù)時期的低迷也沒有消解，傳承至今。孝道是我國民族文化中最基本的美德，但是經(jīng)濟壓力過大的今天，孝道被越來越多的人忽視，對父母的贍養(yǎng)也趨向于物質(zhì)化衡量而缺少溫情的照顧。傳統(tǒng)孝道發(fā)展至今，其內(nèi)涵和外延都經(jīng)過了體系化的整理，雖傳統(tǒng)孝道本身理論完善，但是與現(xiàn)代法治社會精神存在很多沖突，因此在道德層面上自由發(fā)展，其社會基礎(chǔ)薄弱，無法面對外來經(jīng)濟壓力沖擊。但不能就此否認傳統(tǒng)孝道的當代價值，在堅持依法治國的同時也要重視道德的力量，傳統(tǒng)孝文化是以德治國的有效理論支持，能為現(xiàn)代法律凝聚人心，富有人情。此外，新時代價值觀下孝道的有效建立能為端正社會風氣、營造和諧的社會氛圍帶來難以估量的民族凝聚力，實際上對老齡化背景下養(yǎng)老問題的解決也有莫大的助力。中國文化的發(fā)展自有特色，千年的歷史積淀造就我國厚重的文化底蘊，法治的建設(shè)也應(yīng)綜合孝道這種傳統(tǒng)文化精神。吸納孝道中可取的思想傾向，讓我國立法結(jié)合本土實情更具自身特色，使法律體現(xiàn)仁義倫理，孝義自在法治人間。

結(jié)論

傳統(tǒng)孝道傳承千年至今仍然具備厚重的社會思想基礎(chǔ)，作為傳統(tǒng)美德不能否認孝道思想的價值。本文分析了傳統(tǒng)孝道的社會地位的變化以及對當時社會作用的不同影響。孝道在現(xiàn)代社會雖然仍具備活力，但是傳統(tǒng)思想觀念內(nèi)涵中的孝道思想具有一定的落后性，與現(xiàn)代社會自由平等觀相矛盾。

本文總結(jié)了四個方面的沖突并提出了相應(yīng)的解決藍圖。傳統(tǒng)社會實行孝治，重視血緣下的倫理親情，對血親報仇的私人手段也是寬容赦免。孝道至上的傳統(tǒng)社會強調(diào)子女單方面的服從，儒家完善的孝道思想體系讓人身心上遵從父母，壓制本性，喪失了獨立人格，因此即使父母年老時也能恭順敬養(yǎng)。而現(xiàn)代法治則是人人平等，不分親疏遠近，主張依靠公權(quán)力解決糾紛，不提倡私力救濟。現(xiàn)代社會自由平等獨立，孝道