反壟斷對企業(yè)并購的影響

反壟斷對企業(yè)并購的影響今天早上時教授關于中國的反壟斷法已經(jīng)做了很多的介紹，所以今天下午我能給大家做哪些補充呢？今天下午我會多談一點個人的經(jīng)驗，我和商務部打交道的經(jīng)驗。和商務部原來負責的部門和現(xiàn)在反壟斷部門的關系。開始演講之前，我想問一下大家，你們有多少人已經(jīng)就購并的申報和商務部打過交道？如果有的話請舉手，我鼓勵大家和我多進行溝通或者是討論。我看到四個人舉手。對于律師事務所的朋友來說，可能我講的深入一些、技術性一些。對一些商務部的同事來說，可能是從申報的角度講一下怎么樣應對新的要求。今天早上講到了中國政府花了14年的時間推出了反壟斷法，這是一個眾望所歸的法規(guī)。基本上涉及到反壟斷法是三個政府部門，發(fā)改委、商務部和工商局?；旧鲜翘幱诜奖愕慕嵌冗x擇，由這三個部門監(jiān)管反壟斷法。政府正是非常希望在中國有一個統(tǒng)一的反壟斷法的監(jiān)管機構，但是在08年的時候，政府當時非常的繁忙，年初的時候暴風雪，然后又在5月份的時候出現(xiàn)了地震，然后是8月份的奧運會。由于2008年政府非常的繁忙，因此涉及到的反壟斷法實施機構就沒有能夠最后確立一個統(tǒng)一的機構，因為當時政府確實有很多的事情需要應對。所以說在中國就出現(xiàn)了這樣三大反壟斷法的執(zhí)行機構，工商局主要涉及到濫用壟斷地位，發(fā)改委總是涉及到定價政策，大家可能知道快餐面的案例，所有這些涉及到價格的通知都是發(fā)改委發(fā)出的文件。商務部還管什么呢？他主要針對并購里面的控制問題。發(fā)改委的法律法規(guī)處的處長成為了反壟斷法局的局長。而且針對反壟斷法也出現(xiàn)了新機構，叫做反壟斷委員會。法律里面確定的這實際上是一個協(xié)調機構，三個機構里面商務部最有資源和條件執(zhí)行反壟斷法，是從中央政府的角度來看。王岐山是副總理，也是反托拉斯委員會的副主席。反壟斷法實施之后，就是去年8月份生效以后，里面講到了三定方案，也就是說是商務部、發(fā)改委和一些其他政府機構會形成一個部級的聯(lián)席制，主要是涉及到國家安全的評委。今天早上你們對這個事情非常的擔心，可能沒有人很好的回答這個問題。看了一些文章講到了國家安全的定義問題，我看到一些非常寬泛的電影，里面講到了國家安全并不僅僅是軍事安全，可能會涉及到行業(yè)安全和經(jīng)濟安全。因此，你涉及到日常生活的很多事情都可以受到國家安全的審查，比如說食品和日常生活密切相關，人們也非常的擔心是由一家外資公司控制食品，因此這可能涉及到國家安全。這樣一個聯(lián)席會議是一個部級的聯(lián)席會議。我個人不知道它是否已經(jīng)開始工作。在反托拉斯法實施之前商務部有不同的看法，現(xiàn)在商務部參加了這個會議，商務部自己也要搞清楚聯(lián)席會議涉及到的國家安全包括哪些內容。國家安全審查對于像我們這樣的公司非常的重視，對我們這樣的有什么樣的影響呢？影響實際上就是在目前的反托拉斯法審查的180天又增加了個期限，而且這安全審查缺乏透明度，對于我本人來說像一個黑洞。從商務部的角度來看，他們是希望能夠有一個能干的小組很好的控制反壟斷的申報，現(xiàn)在商務部是五個處。聽說他們可能會先成立一個處一一調查紀檢處，就是那些并購申報的公司可能會具體向這個處提交申報。而且有這個處對于那些沒有按照規(guī)定申報的公司進行懲罰，應該申報而沒有申報的企業(yè)應該會受到監(jiān)管。現(xiàn)在商務部的五個處，第一個它是涉及到國內的一些交易處長是葉先生，他有博士學位，非常的聰明。我們所說的這幾個處都是涉及到反托拉斯審查局的五個處，葉先生所領導的部門是要負責審查國內的并購交易。目前葉先生這個處不是非常的忙，另外朱先生他們負責審查的是離岸的一些交易，我們聽到的很多熱門交易，可口可樂和匯源的交易等很多其他的交易，都是要提交海外交易部門去審查。只要是交易雙方有一方是海外公司，基本上由朱先生領導的處審查。目前大家累積了很多的工作量。第三個部門是經(jīng)濟分析部門，反托拉斯的分析涉及到經(jīng)濟分析，不能緊緊依靠律師，你要讓很多的經(jīng)濟學家看一個交易對于相對市場帶來的影響，因此里面涉及到了很多技術性的工作。我個人不知道經(jīng)濟分析處的處長，商務部他們希望也要有很強的經(jīng)濟分析的能力，能夠和歐美相媲美。另外一個部門就是政策法規(guī)處，非常的繁忙，1月份這個處涉及到了并購的三個法規(guī)。而且在商務部的網(wǎng)站又出臺了六個再征求公共意見，征求意見的六個文件，有一個截止日期是1月底，提高了相應市場的定義也是最也爭議的一個文件，現(xiàn)在正在征求意見。我和一些律師事務所進行了溝通，我有這個文件的草本，大家有興趣可以向我要。另外的一些征求意見文件是這樣的，它們已經(jīng)過了截至日期了，目前還也一個文件是在征求意見期當中，實際上3月6號就是正式的截止日期，如果大家還有任何的意見的話，還有最后一天。這個局的目的是希望在中國任何市場都不會出現(xiàn)限制和阻礙競爭的情況。我們接下來看看立法的發(fā)展，實際上它經(jīng)歷了三個階段，從03年開始這個時候關于外國投資者收購境內企業(yè)，有這樣的一個暫時的規(guī)定。實際上商務部雖然他本身在這個領域當中還算是新來的，沒什么太多的經(jīng)驗，但是像發(fā)改委或者其他的一些政府的部門，早在03年的時候就開始了這個工作，那時候可能有這么透明，整個的程序也是比較有爭議或者怎么樣。但是那個時候已經(jīng)開始了積累這方面的經(jīng)驗。而且在那時候，可能這個暫時的規(guī)定也不是說強制性的，所以有一些企業(yè)達到了該申報的標準，他也沒有申報，這是立法的第一個比較階段。第二個階段就是06年六部委的法規(guī)，這時候更多的外國投資者想收購境內企業(yè)的規(guī)定，如果你達到了該申報的標準，你必須要申報。設定了更加詳細這方面的規(guī)定。在08年的時候，我們推出了反壟斷法，現(xiàn)在這個新的反壟斷法以及關于經(jīng)營者集中需要申報，這些規(guī)定不僅僅是僅適用于外國的投資者，同時也針對于中國要去收購人家的公司。剛才早上時教授告訴我們有哪些交易是應該要進行并購控制的申請呢？最有爭議的是最后一點，也就是合資企業(yè)，早上也有嘉賓給時教授提出了關于合資企業(yè)方面的問題。合資企業(yè)是不是也應當要申請呢？目前為止還不清楚，在草案的指導當中是有這方面的規(guī)定。但是人們也有不同的想法，人們也會說這是讓你看合資企業(yè)本身的一個性質，如果你們是在歐盟工作的，你就會發(fā)現(xiàn)歐盟有很多關于JV的規(guī)定，他看JV的目的到底是什么，你建立合資企業(yè)是走分銷渠道。比如說你是希望建立合資企業(yè)以后可以讓這個分銷商更好的幫你推廣銷售，如果符合這樣的情況，那在歐盟他認為這樣的合資企業(yè)并不需要去進行經(jīng)營者集中的申請。所以還是要等著看，是不是會有關于合資企業(yè)更加具體的一些規(guī)定出臺。這里我解釋一下什么叫做獲得控制權，以及什么叫做通過合同方式取得對其他經(jīng)營者的控制權，或者對于合乎經(jīng)營者施加決定性的影響。這就要看你怎么解讀了，早上時教授給到我們他個人的觀點，認為50%以上的表決權的股份或者資產，這個50%定的已經(jīng)算是蠻高的了。如果你要從市場競爭的角度看這個問題，經(jīng)營者控制其他實體，真的是能夠改變該市場的競爭格局，這點是毫無疑問的，50%以上的表決權的股份資產，我肯定是對其他人有控制權。但問題有爭議在于第二點，什么叫做能夠對經(jīng)營者施加決定性影響，這是什么意思？草案當中也有一些規(guī)定，他說如果你能夠決定性的影響到該組織的董事會，你對這個新的實體或者是對于你的收購目標對象算是有這個決定性的影響。我個人的觀點是，我知道有很多的跨國公司來到中國，有的時候你希望有控制權，其他有一些情況下你也不一定要有這個控制權。比如說你發(fā)現(xiàn)目標的對象正在從老的就業(yè)工廠搬到新的就業(yè)工廠，他符合安全、健康和環(huán)境這些標準方面存在一些隱患，在這種情況下我收購的時候不一定有決定性的影響，你先做他的少數(shù)股東，做這個少數(shù)股東之后，你還可以問我出于什么目的，你要不要進一步繼續(xù)做下去。我的意思就是你可以先控制他20%的股份，一旦人家分紅的話，你直接把紅利拿到自己的債表上去，或者你先拿49%，然后增加到51%，如果你拿到了49%或者51%，這時候不滿足于很被動的等人家分紅了。你想對這個公司實施控制，希望有自己市場部的人和采購部的人都要過去了，你要看JV當中，你出于何種目的有這樣的控制權，以及你是不是對JV的董事會施加了決定性的影響。如果是這樣的話，就算是有49%你也需要申報。剛才我們時教授早上提到了標準，也就是需要申報的標準到底是多少。我覺得這個標準實際上也是更為客觀了，更誰比？跟我們以前的申報標準相比。所以我們在這里都已經(jīng)明確了這個標準是多少，但是像時教授早上在講的一樣，你可能說我這個經(jīng)營者集中并沒有達到這個標準，為什么要申報呢？因為你的這次經(jīng)營者的集中影響到市場的競爭格局，這時候你也可能會需要進行申報，的確是這樣。但是，如果你是看中國所有的法律，基本上都有這方面的規(guī)定，對于不達到標準的其中一部分也有申報的義務。所以你只要符合其中的一種情況，比如說你參與集中的所有經(jīng)營者在全球范圍的經(jīng)營額合計超過100億人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者在中國境內的營業(yè)額超過4億人民幣你就需要申報。什么意思？如果你是跨國公司，可能你要去申報的可能就要比其他類型的要大。因為商務部看得是營業(yè)額，他看的是全球范圍內集團的營業(yè)額，他會看你的財務報表。大家知道我們公司UTC在美國紐交所上市的，我們其中也有一部分安全部或者是其他的一些部門。我們全集團一年會有一個總的財務報表，這個商務部審核起來，他就看你整個的財務報表，他才不管你每個要參與集中的經(jīng)營單位是多大，你可能說我在集團當中只占很少的一部分，但是這個他不管，他看你整個的營業(yè)額。另一方面你的收購目標對象也是要在中國境內營業(yè)額達到4億元人民幣，這是第一種情況。第二種情況參與集中的所有經(jīng)營者，在中國境內的營業(yè)額合計超過20億元，并且其中至少兩個經(jīng)營者在中國境內的營業(yè)額超過4億元。我剛才講這是跟之前的標準相比更加的簡單，而且更加的透明和高效了。我們可以看一下在反壟斷法沒有出臺之前，老的規(guī)定之下，你的申報標準是多少，這會讓很多的企業(yè)感到非常的恐慌。因為在老的規(guī)定之下，就是境內、境外的交易有不同的申報標準，而且它是一個或者的關系。只要你在中國的營業(yè)額超過15億，任何一方達到中國營業(yè)額15億元就必須得申請，這個就更加的嚴格了。然后你在雙方任意一方的中國市場份額大于20%或者在并購之后大于25%，這就必須要申報。這個要求就更高了，所以讓很多的企業(yè)比較的恐慌。比如說可口可樂，可口可樂說我的市場份額很高，但是他強調說你得看整個飲料市場，你有水、果汁，在果汁之內你也有濃縮果汁和鮮榨果汁，還有百分之百的純果汁和稀釋果汁，所以說你這個市場份額多大，得看你定義的市場是什么。我現(xiàn)在很高興看到國務院在制定新的反壟斷法的時候，進一步的明確這個標準，使得大家不在這些問題有糾纏和模糊的界限。而且在老的規(guī)定之下有兩個申報部門，第一個是商務部，另外一個是國家行政工商管理總局，他們有時候態(tài)度不一定是很那個，比如說無論你的交易是多大，你必須去兩個地方跑，又要去商務部，也要去國家行政管理總局。非常有意思的是最后兩邊都給你一個數(shù)據(jù)，兩邊的數(shù)據(jù)可能還不一定一樣，你就能夠知道實際上在整個的申報過程當中，商務部占主導的，工商行政管理局并不起到非?；钴S的作用。所以我們在新的規(guī)定當中進一步的明確了申報的單位就是商務部。還有就是什么時候以及誰去進行申報，什么時候當然很清楚了，在規(guī)定的時間之前，在你的交易完成之前你得申報。誰去收購別人的這家公司？如果你收購了以后你獲得對方百分之百的控制權，這個時候大家都需要跑去申報，被收購的和申報的都要去申報。你有各種各樣的現(xiàn)在，要么你是做少數(shù)股東，不到50%，如果過了50%，你有了控制權，商務部決定由收購的一方進行申報。商務部在審核的時候，還會考慮各種各樣的因素。特別是你去找你的前五大客戶或者是前五大供應商做這種垂直整合的