建設工程施工合同的效力問題

建設工程施工合同的效力問題（一）無效合同的種類1、根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條的規(guī)定，“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效”：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。對第一種情形，根據(jù)《建筑法》第二十六條規(guī)定，“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程?！薄督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第二十五條規(guī)定，“施工單位應當依法取得相應等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程?！备鶕?jù)上述規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的情形下訂立的合同違反了《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定，即違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，因此這類合同顯然屬無效合同。同時，《解釋》第五條還規(guī)定，“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！睋?jù)此，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級的，建設工程施工合同還是有效的。對第二種情形，根據(jù)《建筑法》第二十六條第二款的規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！备鶕?jù)上述規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立的合同應屬無效合同。在實踐中，實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的表現(xiàn)形式有很多，如無資質(zhì)的實際施工人掛靠具有資質(zhì)的施工企業(yè)，無資質(zhì)的實際施工人變相作為具有資質(zhì)施工企業(yè)的內(nèi)部承包單位或者承包人，無資質(zhì)的實際施工人與具有資質(zhì)施工企業(yè)的名義上的聯(lián)營等多種形式。對第三種情形，根據(jù)《招標投標法》第三條規(guī)定，下列工程必須進行招標投標：其一，大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公共安全的項目；其二，全部或部分使用國有資金投資或國家融資的項目；其三，使用國際組織或外國政府貸款、援助資金的項目。就上述工程的具體范圍，2000年5月1日國家計委《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》對此進行了明確：施工單項合同200萬以上；重要設備材料采購100萬以上；勘察設計監(jiān)理50萬以上；項目總投資3000萬以上。按照《招標投標法》的規(guī)定，在上述必須招投標的范圍內(nèi)，只有經(jīng)過合法有效的招投標程序，只有符合法律規(guī)定的中標，才會形成合法的建設工程施工合同。同時，《招標投標法》第五十條、五十二條、五十三條、五十四條、五十五條、五十七條規(guī)定了中標無效的六種情形，只要招投標存在上述規(guī)定的中標無效的情形的，所簽訂的合同也是無效的合同。上述《解釋》規(guī)定了五類建設工程施工合同無效，實際上，除了這五類外仍然可根據(jù)民法、合同法等法律法規(guī)的相關規(guī)定分情況認定合同的效力。在建筑工程實踐領域，除上述幾類合同無效的情形之外，導致合同無效的通常情形有：轉(zhuǎn)包、違法分包，掛靠。下面就該三種情形分別作出分析：2、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的認定（1）轉(zhuǎn)包的認定《建筑法》第二十八條規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！本唧w對轉(zhuǎn)包的認定可以根據(jù)建設部發(fā)布的《關于若干違法違規(guī)行為的判定》第二條的規(guī)定，“承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質(zhì)量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為?！钡牵瑢⒔ㄔO工程中的勞務工程合法轉(zhuǎn)包、分包的，不能因此認定合同無效?！督忉尅返谄邨l規(guī)定，“具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持?！保?）違法分包的認定《建筑法》第二十九條規(guī)定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！蓖瑯拥?，對違法分包的認定可以根據(jù)建設部發(fā)布的《關于若干違法違規(guī)行為的判定》第三條的規(guī)定，“凡分包工程未在承包合同中約定或經(jīng)建設單位認可，施工總承包單位沒有自行完成建筑工程主體結構施工，分包單位不具備相應資質(zhì)條件，以及分包單位將其承包的工程再分包的，均為違法分包行為。”

（3）掛靠的認定根據(jù)建設部《分包管理辦法》規(guī)定，“下列情形可認定為掛靠行為：1、轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或以其他形式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程；2、項目管理機構的項目經(jīng)理、技術負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人、安全管理人員不是本單位人員，與本單位無合法的人事或勞動合同、工資福利以及社會保險關系；3、建設單位的工程款直接進入項目管理機構財務；4、無資產(chǎn)的產(chǎn)權聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證?！苯ㄔO部《關于若干違法違規(guī)行為的判定》第四條規(guī)定，“凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬掛靠承接工程任務，包括無資質(zhì)證書的單位、個人或低資質(zhì)等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質(zhì)證書或高資質(zhì)等級的單位名義承接工程任務。其判定條件是：（一）有無資產(chǎn)的產(chǎn)權（包括所有權、使用權、處分權、受益權等）聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證；（二）有無統(tǒng)一的財務管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算；（三）有無嚴格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、聘用手續(xù)。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為?！?/p>

3、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的法律后果

（1）轉(zhuǎn)包、分包的法律后果工程款糾紛：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。這里需要提的是，雖然根據(jù)《解釋》第二十六條，實際施工人可以以發(fā)包人為被告主張權利，但是對于實際施工人具體在什么情況下可以以發(fā)包人為被告存在多種觀點。《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二十三條規(guī)定，“實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟?！辟|(zhì)量糾紛：因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。行政處罰：《質(zhì)量管理條例》第六十二條規(guī)定，“責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計、監(jiān)理處合同約定收費額25％－50％的罰款，對施工單位處合同價0.5％－1%的罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級，情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。”此外《解釋》第八條規(guī)定，“承包人將承包的建設工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，予以支持?！保?）掛靠的法律后果：工程款糾紛：實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。質(zhì)量糾紛：因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟?！督ㄖā返?6條也規(guī)定，“……對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任”。

行政處罰：《建設工程質(zhì)量管理條例》第六十一條規(guī)定，“違反本條例規(guī)定，勘察、設計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計、監(jiān)理處合同約定收費額1－2倍的罰款，對施工單位處合同價2％－4%的罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級，情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。”此外，根據(jù)《解釋》第四條的規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得?！薄睹穹ㄍ▌t》第一百三十四條規(guī)定，“人民法院審理民事案件，可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得。”根據(jù)上述規(guī)定，轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠均是當事人的非法活動，其非法所得應依法收繳。這里還要注意四點，其一，收繳的是當事人已經(jīng)取得的非法所得，而不是約定取得的非法所得；其二，非法所得一般體現(xiàn)于管理費，但是不局限于管理費，只要是因轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的行為而取得的非法所得，均可以依法收繳；對于這一點，江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十八條規(guī)定，“承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程所獲得的利潤以及實際施工人支付的管理費，人民法院可以收繳?！逼淙话闱闆r下，如果當事人已經(jīng)獲得了行政處罰，則人民法院就不宜再對非法所得進行收繳；其四，對民事違法行為可以懲罰，也可以不懲罰，是否懲罰視情節(jié)而定，而且懲罰幅度不宜過重。（二）分公司或項目部對外簽訂合同的效力在履行建設工程施工合同中，施工單位的分公司、項目部或者項目經(jīng)理往往會對外簽訂一些合同，如材料供應合同、勞務合同、設備租賃合同等，這些合同是否有效，由這些合同產(chǎn)生的法律責任由誰承擔？1、分公司簽訂的合同《合同法》第二條規(guī)定，“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。”合同法對于何為其他組織沒有明確的規(guī)定，但依我國民事訴訟法的相關規(guī)定，其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：（1）依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的私營獨資企業(yè)、合伙組織；（2）依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)；（3）依法登記領取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；（4）經(jīng)民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體；（5）法人依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構；（6）中國人民銀行、各專業(yè)銀行設在各地的分支機構；（7）中國人民保險公司設在各地的分支機構；（8）經(jīng)核準登記領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；（9）符合本條規(guī)定條件的其他組織。根據(jù)上述規(guī)定，依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的分公司在總公司的授權范圍內(nèi)，其簽訂的合同是合法有效的。但是根據(jù)《公司法》第十三條的規(guī)定，“分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責任由公司承擔。”這里值得注意的是，雖然分公司應當在總公司的授權范圍內(nèi)對外簽訂合同，但是一旦分公司超越總公司的授權簽訂合同，并不意味著該合同一定是無效，除非簽訂合同的相對方明知分公司越權仍舊與其簽訂合同。因為總公司與分公司之間的授權范圍僅對總公司與分公司之間有約束力，不能對抗善意第三人。2、項目部簽訂的合同施工單位的工程項目部或者施工單位的工程處（工程隊）對外簽訂的合同往往蓋有工程項目部的章（有些是項目部技術專用章），由于工程項目部、工程處等是施工單位的職能部門，并非是符合上述法律規(guī)定的“其他組織”，因此此類合同嚴格從法律上來說是無效的，除非項目部、工程處（工程隊）在簽訂合同時有施工單位的明確授權或者事后得到施工單位的追認。但是在司法實踐中這類合同往往因為符合《合同法》規(guī)定的表見代理而認定為有效。《合同法》第四十九條規(guī)定，“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！睋?jù)此，如果合同相對人有理由相信項目部在簽訂合同時是有代理權的，那么此類合同是有效的，因此合同產(chǎn)生的法律責任由施工單位承擔。3、項目經(jīng)理/實際施工人簽訂的合同在這類合同中還有一種情形，是由項目經(jīng)理或者實際施工人對外簽訂合同，合同上既沒有公章也沒有項目部章，只有項目經(jīng)理或者實際施工人的簽字。這類合同的效力認定要分兩種情況：其一，項目經(jīng)理如果是施工單位的職工，那么這種行為一般認定為職務行為，對于職務行為，施工單位作為用人單位應當承擔由此產(chǎn)生的責任。其二，項目經(jīng)理如果不是單位的職工，實質(zhì)上是工程實際施工人的，這類合同在司法實踐中一般因法律上成立表見代理而認定有效。江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十二條規(guī)定，“承包人的項目部或項目經(jīng)理以承包人名義訂立合同，債權人要求承包人承擔民事責任的，人民法院應予支持，但承包人有證據(jù)證明債權人知道或應當知道項目部或者項目經(jīng)理沒有代理權限的除外。”對于實際施工人簽訂合同，雖然目前在司法實踐中一般認為成立表見代理，但是在理論上還是存在爭議。由于實際施工人僅僅只是掛靠在施工單位，合同的權利義務最終實際是由實際施工人承擔的，因此實際施工人是一個獨立的身份，其行為并不是代表施工單位，從實質(zhì)上來說不是代理行為或者表見代理；因為無論是代理行為還是表見代理，其最終的民事責任都應當是由被代理人即施工單位來承擔的。實際施工人的這種特殊身份往往在簽訂合同時已被合同相對方所掌握，并且也明知合同實際的權利義務承受人為實際施工人，但是在訴訟中合同相對方又往往基于其是實際施工人進而主張簽訂、履行合同的行為成立表見代理，在法律上是一個矛盾，值得商榷。（三）未辦理相關手續(xù)而簽訂的建設工程施工合同的效力建筑項目應當經(jīng)過立項、申領國有土地使用權證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證以及施工許可證，如果上述手續(xù)不完備，所簽訂的建設工程施工合同是否無效？這類合同的效力又是否能夠補正？目前司法實踐與各地法院對該問題均有不同的規(guī)定。1、最高人民法院在上訴人貴州黔民水泥廠與被上訴人中國航空港建設總公司衡陽建設公司、中國航空港建設總公司建設工程施工合同糾紛案中認為：雙方在訂立《建設工程施工合同》時，尚未取得建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證，應認定合同無效。2、《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二條規(guī)定，“發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證或建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實的，可認定有效。發(fā)包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。”3、安徽省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》第七條規(guī)定，“發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效。但起訴前取得規(guī)劃許可證的，應認定合同有效。違反建設工程規(guī)劃許可證規(guī)定超規(guī)模建設的，所簽訂的建設工程施工合同無效，但起訴前補辦手續(xù)的，應認定合同有效?！?、深圳市中級人民法院《關于建設工程合同若干問題的指導意見》第二條規(guī)定，“人民法院受理的建設工程施工合同糾紛，在審理過程中，一方當事人以涉案工程未取得土地使用權或建設用地規(guī)劃許可、建設工程規(guī)劃許可主張合同無效的，在開庭前發(fā)包人仍未取得土地使用權及上述行政許可的，應認定施工合同無效；開庭前已經(jīng)取得土地使用權及上述行政許可，但未取得施工許可的，應認定施工合同有效?！?、重慶市高級人民法院《關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》第十條規(guī)定，“有關施工許可證的規(guī)范屬于管理性規(guī)范，不是影響合同效力性的規(guī)范，是否取得施工許可證不影響合同的效力?！?、廣東省高級人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第十條規(guī)定，“發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建設工程規(guī)劃許可證、無辦理報建手續(xù)的“三無”工程建設施工合同應確認無效。但在審理期間已補辦手續(xù)的，應確認合同有效?！钡谑粭l規(guī)定，“發(fā)包人經(jīng)審查被批準用地,并已取得《建設用地規(guī)劃許可證》，只是用地手續(xù)尚未辦理而未能取得土地使用權證的，不宜將因發(fā)包人的用地手續(xù)在形式上存在欠缺而認定所簽訂的建設施工合同無效?！钡谑l規(guī)定，“違反《建設工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定，超規(guī)模建設所簽訂的建設工程合同經(jīng)批準可補辦手續(xù)，且無違反其他法律規(guī)定的，應確認合同有效?！保ㄋ模┙ㄔO工程施工合同的解釋建設工程施工合同由于合同組成文件多、履行合同期限長，時常會出現(xiàn)各合同文本或者合同組成部分存在互相矛盾或者排斥的約定，如何認定這類有爭議的約定，實質(zhì)上涉及到的是合同解釋的問題。《合同法》第一百二十五條是解釋合同的基本原則，“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思表示。合同文本采用兩種以上文字訂立