論私法自治與民事法律行為

[內(nèi)容摘要]私法自治是私法的原那么。私法得以自治的根底在于其具有內(nèi)在的民事HYPERLINK法律行為調(diào)整機制。正是民事法律行為的內(nèi)在調(diào)整機制保障了私法得以自治。將來HYPERLINK民應(yīng)以私法自治為根底建立民事法律行為制度。[關(guān)鍵詞]私法自治民事法律行為根底工具構(gòu)建德國著名HYPERLINK法學家梅迪庫斯設(shè)想了這樣一種HYPERLINK社會制度：每個人的所得都由分配。糧食、房屋、衣服等都是依HYPERLINK行政行為獲得的。受領(lǐng)人在后沒有消耗的東西應(yīng)該退還因此也不存在遺產(chǎn)。制止公民用衣服換取面包。這樣一種社會在現(xiàn)代中沒有成為現(xiàn)實現(xiàn)實中有的只是奧維爾筆下的動物莊園、索爾仁尼琴筆下的群島等這種的拙劣模擬以及這種模擬帶來的慘劇。民法的根本原理是私法自治而民事法律行為正是實現(xiàn)全面私法自治的手段。按照這一原理的要求民事權(quán)利和義務(wù)的發(fā)生必須通過當事人的合意。法律強迫性規(guī)定當事人的權(quán)利和義務(wù)只是例外情況如因為侵權(quán)行為發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等。拉丁法諺甚至說“契約勝法律〞即指契約的效力優(yōu)先于法律的效力。這一法諺表達的就是民事法律行為的自治精。一、私法自治的根本理考察人的社會生活關(guān)系可分為公法上的關(guān)系和私法上的關(guān)系兩種。一般而言以權(quán)利服從為根底的法律為公法〔Publiclaw〕其中包括HYPERLINK、HYPERLINK刑法、HYPERLINK行政法和訴訟法等；以平等關(guān)系為根底的法律為私法〔Privatelaw〕其中包括民法、商法等。作為以平等為根底的私法自治是其根本特征?！惨弧硨λ椒ㄗ灾蔚膬?nèi)涵和HYPERLINK歷史背景的考察大陸法系源于古羅馬的羅馬法和萬民法。因此私法的很多原那么、理念以致制度都能從羅馬法中找到其產(chǎn)生、形成的淵源。私法自治原那么也不例外羅馬法雖然沒有提出完好的私法自治理但是其育了私法自治原那么的內(nèi)在精。羅馬由于HYPERLINK地理位置及幅員的擴大成為當時的HYPERLINK國際貿(mào)易中心HYPERLINKHYPERLINK經(jīng)濟相當興旺經(jīng)濟規(guī)律性的要求導(dǎo)致了公法與私法的劃分和私法的興旺。在羅馬法的開展過程中法學家的解釋一直是羅馬法的淵源之一即使在古羅馬的君主制時皇帝也賦予一些權(quán)威的法學家以解釋權(quán)。的公權(quán)利極少直接的干預(yù)私法的運行。法學家可以根據(jù)社會的實際情況來對法律進展解釋進而創(chuàng)造新法。這就為私法自治創(chuàng)造了開展的空間。但私法自治并未被抽象為私法原那么。實際意義上的私法自治應(yīng)該說是產(chǎn)生于“當事人意思自治學說〞〔Theoryofautonomyoftheparties〕正式提出這一學說的是16世紀的法國法學家查理？杜摩林。[[8]]由于16世紀的法國仍然處于封建割據(jù)狀態(tài)法律并未實現(xiàn)統(tǒng)一習慣法在各個封建領(lǐng)地內(nèi)仍然占據(jù)主導(dǎo)地位這就導(dǎo)致了各地不同的習慣法在適用時的沖突查理？杜摩林在此前提下提出應(yīng)由交易雙方當事人自主選擇法律來調(diào)整他們之間的經(jīng)濟關(guān)系。后人將此稱作“意思自治〞學說即當事人的應(yīng)該是適用法律的根據(jù)。作為近代第一部范式民的?法國民?是一部和個人的民法集合其中貫穿了意思自治原那么。至此意思自治成為了私法的根本原那么進化成為私法自治支撐著整個私法體系。對于私法自治的內(nèi)涵歸納起來法學界主要有以下幾種見解：1、從民社會的性出發(fā)強調(diào)私法于公法的區(qū)分性：“在私域范圍內(nèi)只要不違背法律當事人的意思表示就在當事人之間發(fā)生法律效力而法律應(yīng)尊重當事人的意思表示不得干預(yù)。〞2、從民法本身的角度出發(fā)認為私法自治是指當事人按照自己的理性判斷去設(shè)計自己的生活HYPERLINK理自己的事務(wù)。3、從私權(quán)的角度出發(fā)私法自治具有雙重性含義：其不僅意味著當事人有為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的而且意味著當事人有不為自已創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的。4、私法自治與契約同一說：認為私法自治就是契約即合同當事人意思包括締約、履約、內(nèi)容、形式和違約救濟。另外私法自治還是一個法HYPERLINK哲學命題其本身包含著很深的HYPERLINK倫理學和經(jīng)濟學的內(nèi)涵?！捕潮葦M法中的私法自治隨著近代大陸法系私法化的進程私法自治成為了各國民的根本HYPERLINK指導(dǎo)原那么下面主要從幾個范式民來闡述私法自治在立法中的表達。1、?法國民?普遍認同的觀點是私法自治作為古典在私法中的表達最早作為一項根本的原那么出如今?法國民?中。法HYPERLINK國學者認為?法國民?134條規(guī)定的“依法成立的契約對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力〞這一條款將當事人特別約定置于與來源于公權(quán)利的法律同等的地位即賦予當事人的約定以強迫力是對私法自治原那么的直接確認。這種思想通過無數(shù)渠道貫穿于國民議會的整個立法以及以?拿破侖?為其結(jié)果的工作的全部過程。序言性指出法律不能替代生活事務(wù)中的自然理性而起草民各章各項規(guī)定的會那么強調(diào)其任務(wù)不是制定法律而是重新表述自明的原那么?？傊?拿破侖?的起草者堅稱他們繼承了羅馬法的契約和財產(chǎn)原那么。2、?德國民??德國民?是在潘德克頓體系下建構(gòu)的。以薩維尼為代表的歷史法學派在抽象人格的根底上建立的權(quán)利體系以意思的支配為根底。所以整個私法體系是在按照意思表示的不同而加以區(qū)分不同的權(quán)利。薩維尼和溫德塞這兩位法學家在權(quán)利的概念上首先提出了意思力〔Willenat〕或意思支配〔Willens-herrsaft〕說認為權(quán)利為個人意思活動或個人意思所能支配的范圍。“這一理以意思自治為根底通過人類理性到達法的歷史與現(xiàn)實的交融〞從而一直成為?德國民?中私法自治的理根底。雖然有明確的理根底但德國民法本身并未像?法國民?那樣明文規(guī)定私法自治原那么而僅于債編中的第305條規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外依民事法律行為創(chuàng)立債之關(guān)系及債之關(guān)系內(nèi)容之變更以當事人間有契約為必要。〞德國聯(lián)邦認為德國根本法第二條第一項任何人有開展格之根本權(quán)利的規(guī)定保障人之一般行為的。就此而言經(jīng)濟交易之及契約除已經(jīng)特別的根本權(quán)利之規(guī)定保護者外已屬于行為范疇。由于契約乃私法自治原那么之詳細理故德國實務(wù)及學者一致認為私法自治乃民法最根本之原那么。因為就像19世紀制定的其他一樣在其中是占絕對主導(dǎo)地位的部者認為：一個“理性人〞可以并且應(yīng)該掌握自己的所以法律應(yīng)成認其具有享有的權(quán)利在民法中就是“權(quán)利才能〞與“行為才能〞。享有這種才能的民事主體可以自主地通過契約來自己應(yīng)承當?shù)牧x務(wù)。由上可知在范式民中雖然沒有明文規(guī)定私法自治原那么但是其精無不表達在民的各個章節(jié)同時在許多詳細條文的但書中明確規(guī)定當事人可以根據(jù)自己的意思排除法律的規(guī)定。這無疑是肯定當事人有權(quán)通過意思表示一致來自主創(chuàng)設(shè)其互相之間的私法關(guān)系。二、私法自治的內(nèi)容及其自治根底〔一〕私法自治的內(nèi)容私法是調(diào)整私人關(guān)系的法律標準自治是其根本特征。私法自治的應(yīng)有之義在于：在私域的范圍內(nèi)只要不違背法律當事人的意思表示就在當事人之間發(fā)生法律效力而法律應(yīng)尊重當事人的意思表示不得干預(yù)。一般認為私法自治的內(nèi)涵包括私權(quán)、身份平等、民事法律行為及過錯責任等內(nèi)容。所謂私權(quán)即民事權(quán)利受到法律的充分保障非依法定的程序任何人或任何不能予以限制或剝奪。私權(quán)的核心是人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)事HYPERLINK法律行為的概念是對總那么之下HYPERLINK民法各編規(guī)定中行為的抽象。大多數(shù)德國學者都承受了這種觀點。二是從民事法律行為的功能角度來界定民事法律行為的概念例如溫德夏特認為：“民事法律行為是旨在法律效力的創(chuàng)設(shè)的私的意思宣告〞。弗盧梅認為民事法律行為旨在通過個人自治即通過實現(xiàn)私法自治的原那么以設(shè)定一個調(diào)整內(nèi)容的方式成立、變更或解除一個法律關(guān)系。在我國民事法律行為的概念主要有以下幾種：一是意思表示要素說。佟柔教授指出：“民事民事法律行為又稱民事法律行為系法律的一種指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)為目的以意思表示為要素旨在產(chǎn)生民事法律效果的行為。〞民事民事法律行為是指以意思表示為要素依其意思表示的內(nèi)容而引起法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止的行為。二是合法行為說。有學者認為我國民法通那么在構(gòu)造民事民事法律行為制度時分別提出了“民事行為〞與“民事民事法律行為〞兩個根本概念。前者不必具合法性特征屬“中性〞上位概念后者必具合法性特征其必備合法性這就了它是必然有效的故不存在無效或可變更可撤銷的問題。所以民事民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果說。梁慧星教授指出所謂民事民事法律行為指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素之一種法律。這一概念也強調(diào)民事民事法律行為以意思表示為核心但也突出其私法效果?！捕趁袷路尚袨橹贫仁菍崿F(xiàn)私法自治的工具私法是是調(diào)整私人利益的標準由于調(diào)整利益私人性私法允許私法主體充分自治。每一個都是自身利益的最正確判斷者和追求者私法標準也是處于這種要求而設(shè)計的。每個私法主體均是HYPERLINK社會的組成分子一般來說每個私法主體的利益化實現(xiàn)了社會財富也才能得到化社會也才能進步。但是并不是所有私法主體的利益都是平行的個人利益之間、個人利益與社會利益常常是沖突的。何況私法主體對自己利益判斷的偏向的情況常有發(fā)生私法主體的個人利益的短視性與社會利益的追求的長性也是矛盾的這就加劇了這種沖突的存在。私法調(diào)整利益的私人性要求私法主體充分自治一般來說公權(quán)利不能直接進入私人領(lǐng)域進展干預(yù)不能對私法主體追求私人利益的行為進展指手劃腳而只能提供一般規(guī)那么來對其加以調(diào)整和引導(dǎo)予以標準。而民事法律行為恰恰承當起了這個功能。首先民事法律行為制度的設(shè)立解釋了私法自治的根本精。民事法律行為解釋了為可以產(chǎn)生、變更和終止法律關(guān)系是當事人的意愿。對某些行為法律允許當事人通過其以民事法律關(guān)系發(fā)生變動為目的的意思表示來引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅只要當事人的意思符合法定的條件就可以實現(xiàn)當事人的目的依法發(fā)生當事人所望的法律后果。對于另一部行為法律那么根本不考慮當事人的目的只要該行為發(fā)生即發(fā)生法律所規(guī)定的法律后果。前者即傳統(tǒng)民法所言的民事法律行為后者那么是傳統(tǒng)民法所言的行為。其次民事法律行為制度為意思自治原那么提供了根本的空間符合HYPERLINKHYPERLINK經(jīng)濟的內(nèi)在要求。一方面民事法律行為制度進一步解釋了為民法標準以任意性標準為主要類型。任意性標準是可以由當事人通過約定而加以排除的標準。任意性標準的功能在于當事人可以以其約定優(yōu)先于法律標準而適用。如此可以極大地發(fā)揮當事人的積極性與主動性。民事法律行為在本質(zhì)上就是允許當事人通過其意思表示其互相間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并由其意思表示變更、消滅其互相關(guān)系。這正是經(jīng)濟內(nèi)在要求在法律上的表現(xiàn)。另一方面在民的總那么編確認私法自治原那么必須通過民事法律行為制度加以落實。私法自治原那么是民事主體根據(jù)其意志自主形成法律關(guān)系的原那么是對通過表達意思產(chǎn)生或消滅法律后果這種可能性的法律成認。私法自治原那么詳細表達為結(jié)社、所有權(quán)、HYPERLINK合同、婚姻、家庭自治、遺囑以及過錯責任等民法的根本理念。私法自治原那么強調(diào)私人互相間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個人的意思從而給民事主體提供了一種受法律保護的使民事主體獲得自主的可能性。而民事法律行為制度充分表達了民法精或私法精成認個人有的人格成認個人為法的主體成認個人生活中有一部是不可干預(yù)的即使在未經(jīng)個人答應(yīng)時也不得干預(yù)個人生活的這一部。在現(xiàn)代經(jīng)濟條件下由于經(jīng)濟的要求以及法律傳統(tǒng)、社會生活理等的影響各國法律在絕對權(quán)的保護上通常都是采用法定的形式予以調(diào)整。而引起絕對權(quán)的變動的法律中和行為的法律效果都是由法律直接規(guī)定的絕對權(quán)的類型和變動的原因及變動的效果一般沒有當事人實現(xiàn)意思自治的空間。但是即便如此在絕對權(quán)的設(shè)定以及變動過程中民事法律行為制度仍然具有廣泛的適用范圍。第三民事法律行為制度為建立有限的、效勞型奠定了根底。現(xiàn)代經(jīng)濟條件下應(yīng)當是有限的效勞型的行為應(yīng)當限于法律的受權(quán)范圍內(nèi)但凡涉及社會成員私人生活的領(lǐng)域只要不涉及HYPERLINK公共利益、公共HYPERLINK道德和別人的利益都應(yīng)當交給任意法來處理即允許社會中私人之間的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系應(yīng)當由私人依法根據(jù)其自己的意思加以創(chuàng)設(shè)、變更或消滅。這就需要明確強行法的控制范圍和任意法的調(diào)整范圍對于本屬于私人之間的事務(wù)應(yīng)當更多的交給其自行處理。既然意思自治主要表達在民事法律行為制度中因此民法作為經(jīng)濟的根本法有必要在總那么中規(guī)定民事法律行為制度充分表達民事法律行為以及意思自治在整個民商法體系或者整個HYPERLINK經(jīng)濟法律體系中的重要位置從而合理界定干預(yù)與意思自治的界限為實現(xiàn)建立有限的HYPERLINK行政體制改革奠定堅實的法律根底。四、我國將來民中對民事法律行為制度之構(gòu)建我國民法通那么規(guī)定了民事法律行為制度。?民法通那么?第54條“民事民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為〞的規(guī)定說明我國采用了民事民事法律行為本質(zhì)合法說的立法觀點。然而這一觀點有悖于私法自治理念。正如所述私法自治是個人在法律上的充分表達。它是指私人生活關(guān)系原那么上應(yīng)由個人依其意思予以標準只需消極的加以確認而界以拘謹力不宜妄加干預(yù)。私法自治的真諦在于“尊崇選擇〞尊重當事人的權(quán)利行使。其根本出發(fā)點是自己參與和自己責任即當事人地憑自己的意志去判斷、選擇、參與私人生活的各個層面。將私法自治理念貫徹到民事法律行為制度中就產(chǎn)生了民事法律行為原那么。民事法律行為是指個人意思行為在原那么上系屬個人獲得權(quán)利、承當義務(wù)原那么上應(yīng)出于個人的意志?？梢娊⒃谒椒ㄗ灾卫砟罡咨系拿袷路尚袨橹贫仁且鞆埲烁衿降茸鹬貍€人推崇意思自治。私法自治是民事民事法律行為的理基石民事民事法律行為本身容不得絲毫的行為法定〔法律對行為主體、內(nèi)容、形式、客體及施行根據(jù)都做出詳細明確的規(guī)定并不得違背〕.而民事法律行為本質(zhì)合法說要求以法律來限制甚至取代行為人的意思自然與私法自治理念背道而馳。在私法領(lǐng)域中“法不制止即〞是保障當事人意志行為的最正確手段。民事民事法律行為以意思表示為核心當事人可依意思表示創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)只有在這種意思表示以一定方式披露之后外界方能知曉。而法定并不能及于人的意志層面它僅對當事人所表達出的意思效果加以確認這種確認是消極的、被動的。HYPERLINK法律并不對當事人設(shè)定任何權(quán)利和義務(wù)而只是對當事人設(shè)立的權(quán)利義務(wù)加以評價。然而民事法律行為本質(zhì)合法說將民事法律行為強行納入法定軌道。按照這種觀點要成立民事民事法律行為在法律上不僅要有施行的根據(jù)而且還要有有效的根據(jù)。這樣民事法律行為的成立與效力便無法分割只能人為地合二為一被界定為“有效成立〞。這就抹殺了民事法律行為與生俱來的私法性格和品質(zhì)將公法上的法定外衣強加于民事民事法律行為這一私法制度之上使民事法律行為一身兼有公法與私法的雙重性質(zhì)置民事法律行為于不倫不類的為難境地。因此我國將來的HYPERLINK民應(yīng)該還民事法律行為以本來面目脫掉其合法性內(nèi)衣規(guī)定之以意思表示為其唯一本質(zhì)使其真正貫徹私法自治理念為HYPERLINKHYPER