論侵犯商業(yè)秘密罪的司法認定分析研究 法學專業(yè)

論文題目論侵犯商業(yè)秘密罪的司法認定目錄TOC\o"1-3"\h\u16558內容摘要： 125263引言 225435一、侵犯商業(yè)秘密案的爭議焦點 327961（一）客戶名單信息是否屬于商業(yè)秘密 311305（二）行為人是否實施了侵犯商業(yè)秘密的行為 36448（三）行為人是否給權利人公司造成“重大損失” 322092（四）行為人是否構成侵犯商業(yè)秘密罪 419792二、侵犯商業(yè)秘密案的認定 427751（一）客戶名單信息是否屬于商業(yè)秘密 45420（二）認定商業(yè)秘密的核心要素 64463三、行為人是否實施了侵犯商業(yè)秘密的行為 724292（一）獲取行為分析 732252（二）非正當獲取商業(yè)秘密 824512四、完善相關立法 815616（一）以統(tǒng)一立法為原則 87821（二）以利益平衡為標準 919244五、建立程序保護措施 923018（一）打破“先刑后民”規(guī)則 95778（二）重視訴訟過程中的保密 929155六、結論語 92117參考文獻 11論侵犯商業(yè)秘密罪的司法認定內容摘要：在如今經濟的快速轉型期，知識經濟的時代己然來臨，由于商業(yè)秘密本身的特殊性及價值性使得其在企業(yè)的發(fā)展前進的道路上成為了不可或缺的重要動力。但立法界、司法界對于侵犯商業(yè)秘密保護的相關立法實際應用并沒有到達游刃有余的程度，特別是對于侵犯商業(yè)秘密罪的認定方面還存在爭論。本文通過一則典型的侵犯商業(yè)秘密案的分析總結，以期能夠探索出對于商業(yè)秘密的認定、侵犯商業(yè)秘密的行為認定、“重大損失”的認定以及認定侵犯商業(yè)秘密犯罪的犯罪構成等四個方面問題的新思路。希望通過筆者粗淺的思想，對我國的商業(yè)秘密的保護起到一定的推動作用，維護我國經濟的平穩(wěn)發(fā)展。關鍵詞：商業(yè)秘密侵犯商業(yè)秘密行為重大損失侵犯商業(yè)秘密犯罪引言商業(yè)秘密是一種智力財產，是創(chuàng)新驅動企業(yè)在投入大量的人力、物力、財力后產出的價值回報，其特殊性在于其無形性。掌握更多的商業(yè)秘密是企業(yè)在白熱化市場競爭中占得先機的重要手段，也意味著為企業(yè)帶來更多的利益。因而，在步入全球創(chuàng)新發(fā)展的洪流中后，越來越多的國內企業(yè)意識到商業(yè)秘密的價值，我國也在逐步建立一些商業(yè)秘密的保護模式。令人惋惜的是，我國商業(yè)秘密保護發(fā)展很不完善，起步晚、發(fā)展慢、效果差的缺陷十分顯著，尤其是伴隨著人才的流動，許多企業(yè)管理精英、技術人才成為了新的侵犯商業(yè)秘密的源頭，由此引發(fā)的社會問題也日益增多，更加凸顯了我國商業(yè)秘密保護的薄弱。隨著市場規(guī)模的增大，商業(yè)秘密型犯罪問題愈發(fā)的凸顯，不但對自主創(chuàng)新企業(yè)的合法利益造成了嚴重侵害，同時也嚴重制約了我國經濟的健康平穩(wěn)發(fā)展。為了防止利益侵害、保護商業(yè)秘密，我國立法機構及司法機構都在探索建立新的保護模式，并且業(yè)己取得一定的成效。在1979年刑法中并未涉及商業(yè)秘密的保護問題，針對此類犯罪類推適用有關泄露國家秘密罪的規(guī)定。1997年刑法中首次提出一個新的罪名一一侵犯商業(yè)秘密罪，并在法條中列舉出了數個行為類型及相應法律責任，此舉掀開了商業(yè)秘密保護的新篇章，后最高檢、最高法相繼出臺了《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》、《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等配套措施，明確了侵犯商業(yè)秘密罪的定罪標準、量刑標準。至此，我國可謂是初步建立起商業(yè)秘密的刑事保護，但是我們也應當看到，與歐美成熟的保護模式我們還相去甚遠。自中國入世己有十余年，我國的知識產權保護的各項舉措己然成為了國際社會關注的焦點，我國《刑法》、《專利法》、《商標法》、《著作權法》等知識產權相關法律經過不斷的修改與完善，彌補了我國商業(yè)秘密保護的法律空白。但在實際操作中，由于商業(yè)秘密保護的法律條文分散，沒有獨立具體、簡便易行的的法律制度，同時商業(yè)秘密本身的界定在各個層面也有很大的分歧，行為如何確定、損失如何認定、責任如何承擔等諸多問題都沒有統(tǒng)一的定論。本文通過理論聯系實際，針對一起典型的侵犯商業(yè)秘密案件，歸納整理案件焦點，并對該案的焦點問題進行一定的分析，以期能夠探索解決商業(yè)秘密的認定問題、侵犯商業(yè)秘密的行為方式以及商業(yè)秘密保護中應當注意的法律問題。一、侵犯商業(yè)秘密案的爭議焦點（一）客戶名單信息是否屬于商業(yè)秘密雙方的《員工保密協議》中明確約定了客戶名單等屬于經營信息，屬于商業(yè)秘密。同時《國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第二條、《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十三條②均寫明了對客戶名單應當予以進行保護?！兑?guī)定》第二條第四款規(guī)定:本規(guī)定所稱權利人采取保密措施，包括訂立保密協議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。權利人公司與二被權利人訂立《員工保密協議》，合同有專人保管，有專門的資料室存放合同等資料等措施。符合法律規(guī)定的“采取保密措施”。且公司每年給付二人保密費，二人負有保密義務。（二）行為人是否實施了侵犯商業(yè)秘密的行為非法使用，指的是行為人將獲取的商業(yè)秘密在未經權利人許可的情況下投入企業(yè)的生產運營活動，以達到不正當競爭和營利的目的。商業(yè)秘密的獲取手段可分為正當途徑和非正當途徑。如果行為人是基于業(yè)務合作、通過與公司進行商業(yè)秘密交易或者是通過與權利人公司形成雇傭關系的方式簽訂保密協議獲得的商業(yè)秘密，屬于正當途徑;如果行為人獲取商業(yè)秘密的行為時通過盜竊、肋、迫、欺詐的方式，則屬于非正當途徑。前者更為隱蔽，防范更加困難，后者更為惡劣，社會危害性更高。關于非法使用的方式，一般可以分為直接使用與間接使用;如果行為人將商業(yè)秘密在未經任何加工與改造的情況下直接投入自己的生產、經營中，屬于直接使用;如果行為人并不將商業(yè)秘密直接投入生產、經營活動中，而是將其作為一種信息或技術資源用于科研開發(fā)活動中，屬于間接使用[[1]。非法使用的商業(yè)秘密僅包括非正當途徑獲取的商業(yè)秘密，對于正當途徑獲取的商業(yè)秘密不具有可罰性。一旦因為侵權人的行為致使商業(yè)秘密所有人喪失了競爭優(yōu)勢地位，同時為權利人帶來了損失，而使侵權人獲得了不正當利益的，不論行為人是直接使用還是間接使用，都應定性為非法使用。（三）行為人是否給權利人公司造成“重大損失”有觀點認為，物質性損失以及競爭優(yōu)勢的損失是對權利人造成的最重要的損害。物質性損失包括因侵權所獲取的利潤與權利人因被侵權而產生的損失;競爭優(yōu)勢損失包括對競爭地位的威肋、、對未來市場地位的威肋、以及對現實優(yōu)勢的威肋、等三個方面但也有觀點認為，對于非法使用行為，現有的損失計算模式過分強調補償機制，忽視了對該違法行為的懲罰性也忽略了權利人因被非法使用而造成的深層次危害，所以對該行為產生的損失計算時應當采取倍數法，即將現實利潤以及預期利潤掛鉤，并通過一定的比例來計算造成的損失。

（四）行為人是否構成侵犯商業(yè)秘密罪權利人認為，行為人的行為己經構成了犯罪，涉嫌《刑法》第219條侵犯商業(yè)秘密罪。權利人公司對于涉及客戶名單、經營方式、成本計算、貨源信息等商業(yè)信息做了特殊保護，同時與行為人簽訂了保密協議，但權利人主張的商業(yè)秘密是否構成《刑法》219條中侵犯商業(yè)秘密罪中的“商業(yè)秘密”仍需進一步分析。行為人身為公司高層管理人員，利用自身職務便利，通過合法途徑獲取該商業(yè)秘密后，利用非正當手段違反保密協議，使用其己掌握的商業(yè)秘密謀取私利，對權利人公司造成了重大的損失，且后果不可估量，但此二人造成的損失如何計算以及是否構成重大損失的加重處罰情節(jié)。侵犯商業(yè)秘密案的認定（一）客戶名單信息是否屬于商業(yè)秘密商業(yè)秘密是近代才提出的新型概念，其內涵深邃、外延廣泛，在中外學界以及司法界都沒有一個統(tǒng)一的定論，但要將侵犯商業(yè)秘密犯罪分析的透徹、清晰，厘清商業(yè)秘密的概念是分析案件、探討結果的過程中首先要做出的工作。中外學界對商業(yè)秘密的概念大體有以下幾種理解:美國對商業(yè)秘密的保護起步最早歷史最為悠久[[4]。眾所周知，美國是典型的英美法系國家，判例也就成為了美國法律體系的重要組成部分，經過了多年的摸索與發(fā)展，美國己經形成了一套完整而周密的商業(yè)秘密保護判例體系?！督y(tǒng)一商業(yè)秘密法》第1條第4項①對商業(yè)秘密的范圍進行了明確的界定[[5]。美國其后頒布的《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密做出了進一步的明確。加拿大曾是英國的殖民地，因此至今保留了許多判例法的傳統(tǒng)，在1988年，加拿大統(tǒng)一立法大會起草了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》草案，其中將商業(yè)秘密規(guī)定為能夠帶來使用效益，同時范圍也不再限于一般的載體形式，包括了一些特定信息。加拿大采用了英美法系對商業(yè)秘密的定義，但其獨特之處在于，加拿大并未在條文里明確表述新穎性的要求，僅僅包括秘密性、具體性及價值管理性。德國的《反不正當競爭法》中雖然找不到“商業(yè)秘密”準確明晰的定義，但是通過綜合查閱德國的學術文章、聯邦法院的司法判例及解釋，可以大致的描繪出對于“商業(yè)秘密”認定的輪廓。商業(yè)秘密的認定最基本的三個要素是:具備一定的經濟價值;與經營者相關;相關經營者未將該信息予以公開，而是具有保密意圖或己經實施了保密措施。日本是大陸法系國家，其立法傳統(tǒng)始終以德國為模板，由于日本推行雇員終身制，所以在日本侵犯商業(yè)秘密的道德犯罪率非常低，不存在滋養(yǎng)犯罪的社會土壤。但上世紀末期，日本的經濟突飛猛進、異軍突起，商業(yè)秘密的數據爆發(fā)式增長，由于各種惡性競爭顯現，員工終身制進而被打破，侵犯商業(yè)秘密的犯罪也在這個階段凸顯出來。為此，日本基于國內經濟平穩(wěn)發(fā)展的需要，同時也受國際上TRIPS協議的要求，多次修訂其《不正當競爭防治法》。該法中對商業(yè)秘密的認定、侵犯行為都作出了一系列的規(guī)定，但與國際上不同的是，日本的商業(yè)秘密認定強調了商業(yè)秘密應當具有價值性。俄羅斯，其商業(yè)秘密保護規(guī)定在全國范圍內適用的《俄羅斯聯邦商業(yè)秘密法》。在該法中詳細而全面的介紹了商業(yè)秘密界定、提供、歸屬、權利內容、保護及其法律責任等內容。由于其內容的豐富性及全面性，此后該法被譽為大陸法系國家中規(guī)定最為全面的商業(yè)秘密管理與保護的法律文件。該法第3條對商業(yè)秘密也做出了作了明確界?！眹H上，與“商業(yè)秘密”相關的法律文件即《與貿易有關的知識產權(包括假冒商品貿易)協議(草案)》(以下簡稱TR工PS協議)中并未使用“商業(yè)秘密”一詞，而是使用了“未披露信息”用于規(guī)范“商業(yè)秘密”的保護?！拔磁缎畔ⅰ币簿褪乾F在國際通用的“商業(yè)秘密”定義為不易為外界公眾得知或獲得的，具有一定商業(yè)價值的，有關權利人或所有人為了保密而采取了合理必要措施的確定的構造或組合信息。世界知識產權組織在《反不正當競爭法競爭法》中將商業(yè)秘密也作出了類似的規(guī)定。我國臺灣并未對“商業(yè)秘密”進行特別的規(guī)定保護，取而代之的是“營業(yè)秘密”，迫于當時臺內信息咨詢界對保護商業(yè)秘密的迫切需求以及臺外美方貿易談判、國際趨勢的內外壓力，臺灣地區(qū)于上世紀末頒布出臺了《營業(yè)秘密法》，條文中明確定義了“營業(yè)秘密”的范圍。我國的商業(yè)秘密保護起步較晚，最早的法律條文出現在上世紀80年代，而國外的相關立法己有百年歷史。后我國為了適應市場需求、探索經濟平穩(wěn)發(fā)展的法律保障，在借鑒了很多國際慣例的基礎上，開始探索我國的特色商業(yè)秘密保護模式。（二）認定商業(yè)秘密的核心要素綜合上文列舉的多個國家及國際上對商業(yè)秘密的界定情況，不難看出不同國家對商業(yè)秘密都沒有統(tǒng)一的明確范圍界定。各國對商業(yè)秘密的概念在法律上的界定存在的差異性容易造成國家之間貿易糾紛和摩擦現象的產生，而我國《刑法》第219條關于商業(yè)秘密定義的規(guī)定由于其高度的抽象性也給司法認定帶來麻煩。但我們通過總結歸納可以發(fā)現，兩大法系、國際公約及我國立法對商業(yè)秘密概念所包含的要素存在一定的共性。筆者認為，認定商業(yè)秘密需要三個要素即:隱蔽性、功用性、保護性。隱蔽性，也就是“不為公眾所知悉”的內涵所在，商業(yè)秘密的價值體現也是因為不為大眾所知悉。一旦公眾能夠有渠道了解到該商業(yè)秘密，其商業(yè)價值就會減損，其保密的必要性也就蕩然無存了，所以有觀點稱，商業(yè)秘密之所以與專利及其他知識產權有差別，最關鍵的是商業(yè)秘密具有不為公眾所知悉的實質特征。有學者認為對于“公眾”的范圍應做狹義的理解，商業(yè)秘密的“公眾”應是與商業(yè)秘密持有人具有一定內在聯系的人員，一般來講因競爭關系所形成的特定聯系符合“公眾”的范圍。筆者認為該觀點不利于商業(yè)秘密的保護，對“公眾”應當做廣義的理解，即除合法知悉商業(yè)秘密以外的任何人，包括同業(yè)的市場主體以及一般大眾。在社會化分工及合作的大環(huán)境下，商業(yè)秘密本身不會僅被所有人持有，必然會有一定范圍的人群在權利人的指示或是授權下合法使用該商業(yè)秘密，所以若其他任何市場主體和人員有途徑能夠突破這個知曉圈了解到該商業(yè)秘密后，其商業(yè)秘密的隱蔽性也就不復存在，也就沒有了存在的價值。功用性，可以理解為實用性，是商業(yè)秘密之所以要具備隱蔽性的根本所在。商業(yè)秘密的功用性能夠使權利人在市場活動中取得競爭優(yōu)勢，利用其經濟效用為權利人帶來經濟回報。同時功用性要求，商業(yè)秘密除了能夠為權利人帶來現實利益或者預期利益之外，還應當具有可操作性，使得該商業(yè)秘密在實際生產經營中能夠切實可行，發(fā)揮特定的效果，否則其功用性便無法體現，商業(yè)秘密的保護也就失去了意義。功用性主要體現在三個方面:一是其具有物質性，不具有物質性的信息無法得到法律的切實保護，這也就將思想、精神利益排除在商業(yè)秘密保護的范圍外;二是其價值能夠在權利人選擇的時段實現價值;三是具有積極和消極兩方面的保護優(yōu)勢。具備這三個方面的價值信息，不論其價值的大小，筆者認為都應當受到法律的妥善保護，通過對刑法條文的分析可以看出，危害結果是我國商業(yè)秘密保護的著眼點，定罪量刑時對商業(yè)秘密的功用性考察僅在于其是否存在的層面，而不論其本身價值的大小。保護性，指權利人通過采取一定的保護手段，限制商業(yè)秘密被公眾知曉，同時也是縮小接觸商業(yè)秘密人員范圍的必要舉措。筆者認為，保護性應從兩方面考察:一是主觀上具有保密的意思表示，如果權利人不具備保密的意思表示，就會模糊他人對該秘密的保守義務，因權利人自身疏于防范而導致的商業(yè)秘密泄漏風險增加，以及因商業(yè)秘密泄漏而帶來的損失，權利人自身有一定的可責性，也就不可能獲得相應的刑法保護;二是客觀上采取了必要可行的保密措施，我國現行法律對保密措施應當達到的程度并未作出明確的規(guī)定，實務中一般認為只要權利人采取了一定的保密措施，就可以認為其具備采取保護措施的行為表現。筆者認為，權利人采取的保護手段只要能夠在一定時間內防止“公眾”在通常的情況下得知商業(yè)秘密即可認為權利人在客觀上采取了必要可行的保密措施。必要可行并非等同于行之有效，限于科技的發(fā)展以及權利人的權利保護素養(yǎng)，很多的商業(yè)秘密都存在泄露的可能，這也是需要法律填補漏洞之處。三、行為人是否實施了侵犯商業(yè)秘密的行為我國《刑法》219條侵犯商業(yè)秘密罪中，規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪的行為方式有四種。通過這四種行為方式，筆者將其概括分為兩類:獲取行為及處分行為。獲取行為又可分為正當獲取和非正當獲取;處分行為又可分為正當處分和非正當處分。（一）獲取行為分析獲取行為可分為正當獲取和非正當獲取。正當獲取是指行為人通過途徑正當的方式知悉商業(yè)秘密，此類行為人一般都負有保護商業(yè)秘密、烙守職業(yè)操守的義務。在一般的商業(yè)活動中因為業(yè)務需要，其商業(yè)秘密需要傳遞于某些特定人員，權利人為了防止商業(yè)秘密的泄露，會通過約定保密義務或者簽署保密協議的方式進行防范。正當獲取方式一般是基于商業(yè)合作、雇傭、交易等法律關系之上，因此合法知悉商業(yè)秘密的人員范圍包括:(1)因業(yè)務需要知悉商業(yè)秘密的企業(yè)員工;(2)轉讓商業(yè)秘密涉及的技術時，秘密的受讓方或者合作開發(fā)者;(3)與商業(yè)秘密的權利人有業(yè)務聯系的材料供應商、產品銷售人員、設備修理人員等等。生產工作中需要部分員工掌握一定的商業(yè)秘密，所以該部分員工就屬于合法知悉商業(yè)秘密的第一類人員;商業(yè)秘密的權利人將商業(yè)秘密轉讓后，受讓人基于雙方簽訂的合同知悉商業(yè)秘密的屬于合法知悉商業(yè)秘密的第二類人員;第三類人員是出于合作的目的，權利人授權或者許可范圍相關人員合理使用屬于秘密，但一般都會有特定的保密措施用于約束知悉人。（二）非正當獲取商業(yè)秘密非正當獲取，凸顯的是行為人獲取商業(yè)秘密的方式、來源、目的是非法的。該手段破壞了商業(yè)秘密的保護性，權利人持有的商業(yè)秘密一旦被行為人獲取，必將陷入泄露的風險下，后果十分嚴重。非正當獲取手段在我國刑法中規(guī)定為:盜竊、利誘、脅迫及其他不正當手段等四種方式。盜竊，即行為人以非法占有為目的，使用秘密的手段獲取權利人商業(yè)秘密的行為。對于商業(yè)秘密的盜竊問題，在新刑法修訂以前，一部分商業(yè)秘密的盜竊行為屬于盜竊罪的范疇。有觀點認為，盜竊的對象是有形物體，盜竊的商業(yè)秘密應當載附于一定的介質之上?？萍及l(fā)展的水平己經為新的盜竊方式提供了可能，尤其是計算機技術的日趨成熟，利用高科技手段竊取商業(yè)秘密的行為己經出現，故“載體”論己經沒有了立足之處。對于商業(yè)秘密中的“盜竊”應當廣義的去理解，其行為方式既可以是文本、電子數據、錄音錄像數據等原始載體數據信息直接獲取，也可以是復制、竊聽、拍照甚至是記憶等新型盜竊方式獲取商業(yè)秘密信息。四、完善相關立法（一）以統(tǒng)一立法為原則以當下國際的一般立法現狀來看，國際上大多都己經出臺了專門的商業(yè)秘密保護的，出臺專門的立法用于保護商業(yè)秘密是大勢所趨。為了順應潮流，同時也為了更好的對商業(yè)秘密提供保護，我國也函需啟動相關的立法程序，填補我國商業(yè)秘密保護的空白。但是，出臺一部新法并非是一朝及夕之功，一賦而就之事在逐步摸索建立新的商業(yè)秘密保護法的時候，立法者應當秉持統(tǒng)一的原則，而非過度的分散保護方式。集中力量對商業(yè)秘密的認定、侵犯行為的認定、重大損失的認定予以明確，為更好的保護商業(yè)秘密提供更加具有操作性的指引。（二）以利益平衡為標準我國目前立法模式中，認為侵犯商業(yè)秘密的主體范圍主要包括經營者、合伙人等，因此我國對商業(yè)秘密的保護更多的體現在了個體行為，缺乏了對單位、集體等方面的規(guī)定。因商業(yè)秘密具有極強的排外性，極端的商業(yè)秘密保護可能會導致對社會公共利益的損害，行為人出于正當目的或者為了公共利益的需要而侵犯商業(yè)秘密的行為，其行為應當在刑法中予以免責，僅追究其民事賠償責任即可。所以在制定有關