行政立法程序課件

第十二章行政立法及其他行政規(guī)范性文件第二編第十二章第二編1

一、行政立法的涵義

二、行政立法分類1、職權(quán)立法與授權(quán)立法2、中央行政立法與地方行政立法3、執(zhí)行性立法與創(chuàng)制性立法第一節(jié)行政立法概述一、行政立法的涵義二、行政立法分類1、職權(quán)立法與授權(quán)立法22行政立法問題研究行政立法問題概覽管制與市場：是否有必要立法？合法性和正當(dāng)性：如何進(jìn)行立法？行政立法體制：立法權(quán)分配及權(quán)限關(guān)系行政立法程序?qū)＜遗c大眾對行政立法的監(jiān)督行政立法問題研究行政立法問題概覽3立法、管制與市場行政立法的興起：對分權(quán)理論的挑戰(zhàn)積極行政與作為管制手段的行政立法A政府/市場關(guān)系中的政府失靈與市場失靈B市場失靈1）外部性2）信息不對稱3）自然壟斷4）過度競爭立法、管制與市場4C政府失靈：regulation/deregulation1）管制成本2）管制者利益3）管制的信息滯后要不要進(jìn)行立法和管制？A市場能夠自我調(diào)節(jié)嗎？B政府能夠進(jìn)行管制嗎？C管制的成本可接受嗎？D管制者的權(quán)力能夠得到有效控制嗎？討論：要不要對吸煙進(jìn)行管制C政府失靈：regulation/deregulation5行政立法的合法性和正當(dāng)性問題為什么人們要服從行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)則？A傳送帶理論(transmission-belttheory)B專家理性理論(expertrationale)C利益代表和公眾參與理論(PP)討論：在中國現(xiàn)行立法體制下，如何解釋行政機(jī)關(guān)立法的正當(dāng)性？行政立法的合法性和正當(dāng)性問題6如何評估行政立法的合法性？立法主體立法權(quán)限立法依據(jù)立法所聲稱的目的立法所規(guī)定的手段立法程序立法與其他法規(guī)范的效力的關(guān)系如何評估行政立法的合法性？7廣電總局下發(fā)主持人自律公約嚴(yán)禁用港臺腔方言2005年09月14日02:39競報本報記者郭慕華報道“我好好感動”，“真的很不錯的耶”……這些聽了讓人直起雞皮疙瘩的主持人發(fā)嗲廣告，終于有望被管理了。昨天，國家廣電總局正式下發(fā)《中國廣播電視播音員主持人自律公約》(以下稱為《公約》)通知，對主持人用語做了許多明確的要求，觸犯《公約》者甚至?xí)狻跋聧彂吞帯薄?/p>

嚴(yán)禁使用港臺腔、方言和不必要的外語《公約》特別要求，“除特殊需要外，一律使用普通話，不模仿港臺腔及其表達(dá)方式?！倍?，主持人隨意夾帶外語、用方言播報的現(xiàn)象也在明令禁止的范疇之內(nèi)，“不模仿地域音及其表達(dá)方式，不使用對規(guī)范語言有損害的口音、語調(diào)、粗俗語言、俚語、行話，不在普通話中夾雜不必要的外語?！绷硗猓豆s》還要求主持人外形上要有所禁忌，如服飾、發(fā)型、化妝、聲音、舉止要與節(jié)目(欄目)定位相協(xié)調(diào)，大方得體，拒絕媚俗。違令者下崗取消“金話筒”參評資格《公約》還公布了嚴(yán)格的懲處措施，比如，“遵守公約方能取得中國廣播電視播音主持作品獎暨‘金話筒獎’參評資格”，如果違反《公約》，“中國廣播電視協(xié)會將予以通報，并終止其中國廣播電視播音主持作品獎暨‘金話筒獎’入選資格”，情節(jié)嚴(yán)重的，“協(xié)會將建議行政主管部門取消其播音主持崗位資格”。

廣電總局下發(fā)主持人自律公約嚴(yán)禁用港臺腔方言8第二節(jié)行政立法主體第二節(jié)行政立法主體9行政立法主體中央地方行政法規(guī)行政規(guī)章國務(wù)院各部、委；直屬機(jī)構(gòu)省、自治區(qū)、直轄市政府；省會所在地市政府；較大的市政府國務(wù)院行政立法主體中央地方行政法規(guī)行政規(guī)章國務(wù)院各部、委；直屬機(jī)構(gòu)10《立法法》五十六條

國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。行政法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)；（二）憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)。應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的事項(xiàng)，國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律。

《立法法》五十六條11《立法法》第七十一條國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)?！读⒎ǚā返谄呤粭l國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審12《立法法》第七十三條

省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)；（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。

《立法法》第七十三條13行政法律規(guī)范的效力1、憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。2、法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。3、地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。4、自治條例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。

行政法律規(guī)范的效力1、憲法具有最高的法律效力，一切145、部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章（包括省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定的規(guī)章和較大的市制定的規(guī)章）之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。6、國務(wù)院各部門的地位平等，在各自行政權(quán)限內(nèi)制定的規(guī)章具有同等效力。國務(wù)院各部門和地方各級政府都受國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)，相互不存在領(lǐng)導(dǎo)、隸屬關(guān)系，因此其規(guī)章具有同等效力，在各自的范圍內(nèi)施行。5、部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章（包括省、自治區(qū)、直15行政法規(guī)、規(guī)章適用規(guī)則：1、上位法優(yōu)于下位法2、特別法優(yōu)于一般法3、新法優(yōu)于舊法4、一般不溯及既往行政法規(guī)、規(guī)章適用規(guī)則：16沖突裁決機(jī)制：1、國務(wù)院根據(jù)《立法法》第56條第2款在其立法權(quán)限內(nèi)制定的行政法規(guī)之間，就同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院裁決。2、國務(wù)院根據(jù)授權(quán)事項(xiàng)制定的行政法規(guī)與法律不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決。3、同一機(jī)關(guān)制定的規(guī)章的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機(jī)關(guān)裁決。4、地方性法規(guī)與部門規(guī)章對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人大常委會裁決。5、部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決。沖突裁決機(jī)制：17第三節(jié)行政立法程序法律依據(jù)：《立法法》關(guān)于行政法規(guī)制定程序的規(guī)定；國務(wù)院制定發(fā)布的《行政法規(guī)制定程序條例》國務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》《法規(guī)規(guī)章備案條例》《海關(guān)規(guī)范性文件制定管理辦法》（中華人民共和國海關(guān)總署令第98號）已經(jīng)2002年10月11日署辦公會議審議通過，現(xiàn)予發(fā)布，自2003年1月1日起施行。第三節(jié)行政立法程序法律依據(jù)：《立法法》關(guān)于行政法規(guī)制定18各種國家機(jī)關(guān)，對行政立法實(shí)施監(jiān)督的內(nèi)容、方式、程序都有所不同：立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督內(nèi)容是違法性問題，主要方式是撤銷；行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督內(nèi)容有違法性問題和適當(dāng)性問題，主要方式有撤銷和改變；司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督內(nèi)容是違法性問題，主要方式是不適用，且提出司法建議。（案例－案例22－艾默生電氣（蘇州）有限公司不服海關(guān)不予免稅決定申請復(fù)議附帶抽象行政行為審查案）第四節(jié)行政立法的監(jiān)督行政立法的監(jiān)督各種國家機(jī)關(guān)，對行政立法實(shí)施監(jiān)督的內(nèi)容、方19第八十八條改變或者撤銷法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的權(quán)限是：

（一）全國人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會制定的不適當(dāng)?shù)姆?，有?quán)撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的違背憲法和本法第六十六條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例；

（二）全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)，有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，有權(quán)撤銷省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的違背憲法和本法第六十六條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例；

（三）國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章；

第八十八條改變或者撤銷法律、行政法規(guī)20（四）省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會制定的和批準(zhǔn)的不適當(dāng)?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)；

（五）地方人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷本級人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章；

（六）省、自治區(qū)的人民政府有權(quán)改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章；

（七）授權(quán)機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷被授權(quán)機(jī)關(guān)制定的超越授權(quán)范圍或者違背授權(quán)目的的法規(guī)，必要時可以撤銷授權(quán)。

（四）省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷21五、行政法規(guī)、規(guī)章以外的規(guī)范性文件1、概念:除行政法規(guī)、規(guī)章以外的、由行政主體依法定權(quán)限針對不特定對象發(fā)布的、可以反復(fù)適用的規(guī)范性文件，包括行政機(jī)關(guān)規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定、命令等。2、其他規(guī)范性文件與行政立法其他規(guī)范性文件的范圍和形式（1）國務(wù)院規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定、命令；（2）縣級以上地方人民政府規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定、命令；（3）鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府發(fā)布的決定、命令；（4）國務(wù)院各部門和縣以上地方人民政府工作部門針對非特定對象制定的、具有普遍約束力的規(guī)范性文件。五、行政法規(guī)、規(guī)章以外的規(guī)范性文件1、概念:除行政法規(guī)、規(guī)章223、性質(zhì)和特征（1）制定主體廣泛有權(quán)制定行政法規(guī)、規(guī)章的行政機(jī)關(guān)，各級人民政府及其職能部門都有權(quán)在本部門權(quán)限內(nèi)為執(zhí)行法律、法規(guī)而制定規(guī)范性文件。（2）效力具有多層級性。（3）內(nèi)容受到極大限制。其他規(guī)范性文件只能為執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章及上級的決定、命令而制定，無權(quán)創(chuàng)設(shè)公民的權(quán)利義務(wù)，行政法規(guī)、規(guī)章則可在法定權(quán)限內(nèi)對相對人設(shè)定某些權(quán)利義務(wù)。（4）制定程序簡易（5）不屬法的范疇3、性質(zhì)和特征234、其他行政規(guī)范性文件的法律地位包括它在行政管理中的地位與在司法適用中的地位。其他行政規(guī)范性文件在行政管理中有權(quán)作為作出行政行為的依據(jù)?！缎姓?fù)議法》第7條、《行政訴訟法》第32條的規(guī)定，明確反映出其他規(guī)范性文件在行政管理中作為作出具體行政行為的依據(jù)的地位。從《行政訴訟法》第32條及第52條的規(guī)定可知，具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件在行政訴訟中不屬于審查其合法性的“依據(jù)”或“參照”，而具有類似于證據(jù)的地位。但是，其證明對象不是案件事實(shí)而是具體行政行為的合法性，若人民法院經(jīng)審查對之不予采用，在撤銷判決中的理由是“適用法律法規(guī)錯誤”，而非“主要證據(jù)不足”。司法解釋第62條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在判決文書中引用合法有效的規(guī)章及其他行政規(guī)范性文件”。（專題1--海關(guān)行政訴訟案件中的海關(guān)執(zhí)法依據(jù)問題；專題2--大連海關(guān)適用國辦發(fā)55號文起訴爭）第五章4、其他行政規(guī)范性文件的法律地位第五章24補(bǔ)充資料：中國海關(guān)行政立法工作補(bǔ)充資料：中國海關(guān)行政立法工作25海關(guān)總署文件署法發(fā)[2002]303號海關(guān)總署關(guān)于執(zhí)行《海關(guān)規(guī)范性文件制定管理辦法》若干問題的通知廣東分署、天津、上海特派辦，各直屬海關(guān)、院校：《海關(guān)規(guī)范性文件制定管理辦法》（以下簡稱《辦法》）已經(jīng)署辦公會議審議通過并以第98號署令公布。《辦法》是總署根據(jù)國務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》和《法規(guī)規(guī)章備案條例》并結(jié)合海關(guān)系統(tǒng)實(shí)際情況制定的，在起草過程中充分征求了署內(nèi)各部門和各直屬海關(guān)的意見?！掇k法》的頒布對于規(guī)范海關(guān)的立法機(jī)制，提高海關(guān)規(guī)范性文件的質(zhì)量，增強(qiáng)海關(guān)規(guī)范性文件的透明度，適應(yīng)我國加入世貿(mào)組織的要求具有重要意義?，F(xiàn)就執(zhí)行《辦法》的有關(guān)問題通知如下：一、署領(lǐng)導(dǎo)強(qiáng)調(diào)指出，《辦法》是“管辦法的辦法”，“立法要有規(guī)矩”。各海關(guān)單位領(lǐng)導(dǎo)要充分認(rèn)識《辦法》對于海關(guān)法規(guī)管理工作的重要意義，要高度重視規(guī)范性文件的制定和管理工作，樹立“依法立法”的觀念。今后制定規(guī)范性文件，要嚴(yán)格按照《辦法》規(guī)定的程序執(zhí)行。二、針對海關(guān)系統(tǒng)以往規(guī)范性文件概念不清的狀況，《辦法》對規(guī)范性文件的概念進(jìn)行了界定，并且首次從文種上予以區(qū)分，即規(guī)范性文件包括規(guī)章及解釋、海關(guān)總署公告及直屬海關(guān)公告。在規(guī)范性文件制定主體上明確只有海關(guān)總署和直屬海關(guān)能夠制定規(guī)范性文件，總署內(nèi)設(shè)部門和隸屬海關(guān)均無權(quán)制定規(guī)范性文件。內(nèi)部執(zhí)行的海關(guān)公文中如有涉及行政管理相對人權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，按照《辦法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)另行制定規(guī)章或公告等規(guī)范性文件。三、《辦法》將“保證規(guī)范性文件的公開透明”作為一條基本原則，《辦法》施行以后制定的所有規(guī)范性文件都應(yīng)當(dāng)對外公開。除《辦法》規(guī)定的幾種公開的渠道，即《海關(guān)總署文告》、海關(guān)因特網(wǎng)站和海關(guān)公告欄以外，各海關(guān)單位還可以通過其他形式將規(guī)范性文件對外公開。通過《海關(guān)總署文告》對外公開的規(guī)范性文件在刊載前應(yīng)經(jīng)政法司審核。四、《辦法》規(guī)定了總署法制機(jī)構(gòu)與廣東分署及各直屬海關(guān)法制機(jī)構(gòu)在規(guī)范性文件制定管理工作中的職責(zé)，并強(qiáng)調(diào)了法制機(jī)構(gòu)的審查是規(guī)范性文件制定過程中的一個必經(jīng)程序，以保證規(guī)范性文件的質(zhì)量以及制定規(guī)范性文件的協(xié)調(diào)一致，減少不同部門制發(fā)的規(guī)范性文件在內(nèi)容上相互抵觸、矛盾的現(xiàn)象。同時《辦法》還根據(jù)國務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》規(guī)定了法制機(jī)構(gòu)對規(guī)范性文件的審查程序不同于一般的會簽，法制機(jī)構(gòu)可以就規(guī)范性文件單獨(dú)征求意見。因此規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)在經(jīng)署內(nèi)或本關(guān)其他部門會簽后再送法制機(jī)構(gòu)審查。海關(guān)總署文件26五、《辦法》再次強(qiáng)調(diào)了根據(jù)立法計劃制定總署規(guī)章的制度，除制定規(guī)章要事先列入立法計劃外，起草法律和行政法規(guī)草案也應(yīng)列入總署立法計劃。除署內(nèi)各業(yè)務(wù)部門可以提出立項(xiàng)申請以外，直屬海關(guān)可以文件形式向政法司提出立法建議書。立法計劃一旦制定，就必須嚴(yán)格執(zhí)行，特殊情況下如對立法計劃作出調(diào)整，應(yīng)由負(fù)責(zé)起草的總署有關(guān)業(yè)務(wù)部門向政法司提出調(diào)整要求，由政法司報請主管署領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)后再進(jìn)行調(diào)整。六、《辦法》規(guī)定規(guī)章必須經(jīng)過署辦公會議審議。對于在署辦公會議審議過程中有重大分歧未能通過的規(guī)章草案，起草部門修改后應(yīng)當(dāng)重新報政法司審查，由政法司再次提交署辦公會議審議。七、《辦法》施行后，直屬海關(guān)制定的規(guī)范性文件應(yīng)及時報送海關(guān)總署備案，政法司為具體備案管理部門。備案的范圍為各直屬海關(guān)制發(fā)的公告?？偸饘τ谥睂俸ｊP(guān)制定的規(guī)范性文件的備案監(jiān)督是事后監(jiān)督，雖然備案登記并不是規(guī)范性文件開始生效的前置條件，但對于不符合規(guī)定的直屬海關(guān)規(guī)范性文件，總署有權(quán)責(zé)令糾正或撤銷。八、《辦法》公布后，各海關(guān)單位要加強(qiáng)對《辦法》的學(xué)習(xí)，總署將擇期組織培訓(xùn)。直屬海關(guān)可根據(jù)《辦法》并結(jié)合本關(guān)區(qū)特點(diǎn)制定本關(guān)規(guī)范性文件制定管理的操作細(xì)則。

中華人民共和國海關(guān)總署二○○二年十月二十八日五、《辦法》再次強(qiáng)調(diào)了根據(jù)立法計劃制定總署規(guī)章的制27海關(guān)規(guī)范性文件，是指海關(guān)總署、直屬海關(guān)依法在權(quán)限范圍內(nèi)按照規(guī)定程序制定的、涉及行政管理相對人權(quán)利、義務(wù)、具有普遍約束力的文件，包括海關(guān)總署依照《規(guī)章制定程序條例》制定的規(guī)章及其解釋、海關(guān)總署公告及各直屬海關(guān)公告。上述文件以外的其他文件的起草及管理適用海關(guān)總署及直屬海關(guān)關(guān)于公文處理的有關(guān)規(guī)定，但其中有涉及管理相對人權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)按照本辦法制定海關(guān)規(guī)范性文件。海關(guān)規(guī)范性文件，是指海關(guān)總署、直屬海關(guān)依法在28中國行政立法體制問題立法體制的要素A立法權(quán)的分配B立法權(quán)相互之間的關(guān)系行政立法權(quán)的配置A“多元多層次”的立法體制B行政立法權(quán)的配置：憲法和組織法中國行政立法體制問題29例如…….憲法第89條：國務(wù)院行政法規(guī)制定權(quán)憲法第90條：國務(wù)院部委規(guī)章制定權(quán)憲法第101條：地方政府規(guī)章制定權(quán)地方各級人民政府組織法：規(guī)范性文件……….C行政立法權(quán)的配置：一般/特別授權(quán)例如：1984年，常委會對國務(wù)院的立法授權(quán)；常委會對經(jīng)濟(jì)特區(qū)的立法授權(quán)；單個法律對行政機(jī)關(guān)的特別授權(quán)；等例如…….30行政立法權(quán)限及其關(guān)系A(chǔ)行政立法權(quán)與代議機(jī)關(guān)立法權(quán)1）法律保留2）法律優(yōu)先B行政立法權(quán)限：中央與地方1）法制統(tǒng)一與地方需要的緊張關(guān)系2）權(quán)力集中還是權(quán)力下放（devolution）？3）中央規(guī)章vs.地方立法：何者優(yōu)先？行政立法權(quán)限及其關(guān)系A(chǔ)行政立法權(quán)與代議機(jī)關(guān)立法權(quán)31C行政立法權(quán)限：呼喚出路的規(guī)范沖突規(guī)范沖突的表現(xiàn)規(guī)范沖突：AFragmentedChina?規(guī)范沖突與“國民待遇”問題規(guī)范沖突的解決程序規(guī)則：立法法的規(guī)定沖突規(guī)范（準(zhǔn)據(jù)法？）——一個沒有答案的問題C行政立法權(quán)限：呼喚出路的規(guī)范沖突32規(guī)范性文件/normativedocument規(guī)范性文件是“法”嗎？規(guī)范性文件：執(zhí)法與司法過程的效力規(guī)范性文件的問題A非規(guī)范化B秘密武器討論：如何“規(guī)范”規(guī)范性文件？

規(guī)范性文件/normativedocument33行政立法程序5-5-1行政立法程序：制定法上的要求A立法法B行政法規(guī)制定程序C規(guī)章制定程序D規(guī)章備案辦法E行政程序法（草擬中）行政立法程序5-5-1行政立法程序：制定法上的要求34行政立法程序：理性、民主與效益A正式程序/formalrulemakingB公告——評論程序/notice-commentsC協(xié)商立法程序/negotiatedrulemakingD專家咨詢程序/consultationwithexpertsE成本-收益分析/cost-benefitanalysis討論：法律移植和改造的可能性與限度行政立法程序：理性、民主與效益35立法程序中的專家與大眾專家/大眾：一個治理的永恒問題立法和決策：為什么需要專家？立法和決策：為什么不能只依靠專家？公眾參與的必要性與限度公眾參與：超越虛假繁榮的制度化保障有效的、真誠的、富有意義的參與立法程序中的專家與大眾專家/大眾：一個治理的永恒問題36對行政立法的監(jiān)督中國制定法上的法規(guī)范監(jiān)督制度法規(guī)規(guī)章的備案制度立法/行政二元的合法性審查制度行政復(fù)議過程中的個案爭訟制度對行政立法的監(jiān)督中國制定法上的法規(guī)范監(jiān)督制度37司法審查：可能性及其難度為什么要對行政立法進(jìn)行司法審查？法院是否有能力對行政立法進(jìn)行審查？如何進(jìn)行審查？案例討論：李惠娟案件：《種子法》與河南省種子條例的沖突司法審查：可能性及其難度38第十二章行政立法及其他行政規(guī)范性文件第二編第十二章第二編39

一、行政立法的涵義

二、行政立法分類1、職權(quán)立法與授權(quán)立法2、中央行政立法與地方行政立法3、執(zhí)行性立法與創(chuàng)制性立法第一節(jié)行政立法概述一、行政立法的涵義二、行政立法分類1、職權(quán)立法與授權(quán)立法240行政立法問題研究行政立法問題概覽管制與市場：是否有必要立法？合法性和正當(dāng)性：如何進(jìn)行立法？行政立法體制：立法權(quán)分配及權(quán)限關(guān)系行政立法程序?qū)＜遗c大眾對行政立法的監(jiān)督行政立法問題研究行政立法問題概覽41立法、管制與市場行政立法的興起：對分權(quán)理論的挑戰(zhàn)積極行政與作為管制手段的行政立法A政府/市場關(guān)系中的政府失靈與市場失靈B市場失靈1）外部性2）信息不對稱3）自然壟斷4）過度競爭立法、管制與市場42C政府失靈：regulation/deregulation1）管制成本2）管制者利益3）管制的信息滯后要不要進(jìn)行立法和管制？A市場能夠自我調(diào)節(jié)嗎？B政府能夠進(jìn)行管制嗎？C管制的成本可接受嗎？D管制者的權(quán)力能夠得到有效控制嗎？討論：要不要對吸煙進(jìn)行管制C政府失靈：regulation/deregulation43行政立法的合法性和正當(dāng)性問題為什么人們要服從行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)則？A傳送帶理論(transmission-belttheory)B專家理性理論(expertrationale)C利益代表和公眾參與理論(PP)討論：在中國現(xiàn)行立法體制下，如何解釋行政機(jī)關(guān)立法的正當(dāng)性？行政立法的合法性和正當(dāng)性問題44如何評估行政立法的合法性？立法主體立法權(quán)限立法依據(jù)立法所聲稱的目的立法所規(guī)定的手段立法程序立法與其他法規(guī)范的效力的關(guān)系如何評估行政立法的合法性？45廣電總局下發(fā)主持人自律公約嚴(yán)禁用港臺腔方言2005年09月14日02:39競報本報記者郭慕華報道“我好好感動”，“真的很不錯的耶”……這些聽了讓人直起雞皮疙瘩的主持人發(fā)嗲廣告，終于有望被管理了。昨天，國家廣電總局正式下發(fā)《中國廣播電視播音員主持人自律公約》(以下稱為《公約》)通知，對主持人用語做了許多明確的要求，觸犯《公約》者甚至?xí)狻跋聧彂吞帯薄?/p>

嚴(yán)禁使用港臺腔、方言和不必要的外語《公約》特別要求，“除特殊需要外，一律使用普通話，不模仿港臺腔及其表達(dá)方式?！倍?，主持人隨意夾帶外語、用方言播報的現(xiàn)象也在明令禁止的范疇之內(nèi)，“不模仿地域音及其表達(dá)方式，不使用對規(guī)范語言有損害的口音、語調(diào)、粗俗語言、俚語、行話，不在普通話中夾雜不必要的外語?！绷硗?，《公約》還要求主持人外形上要有所禁忌，如服飾、發(fā)型、化妝、聲音、舉止要與節(jié)目(欄目)定位相協(xié)調(diào)，大方得體，拒絕媚俗。違令者下崗取消“金話筒”參評資格《公約》還公布了嚴(yán)格的懲處措施，比如，“遵守公約方能取得中國廣播電視播音主持作品獎暨‘金話筒獎’參評資格”，如果違反《公約》，“中國廣播電視協(xié)會將予以通報，并終止其中國廣播電視播音主持作品獎暨‘金話筒獎’入選資格”，情節(jié)嚴(yán)重的，“協(xié)會將建議行政主管部門取消其播音主持崗位資格”。

廣電總局下發(fā)主持人自律公約嚴(yán)禁用港臺腔方言46第二節(jié)行政立法主體第二節(jié)行政立法主體47行政立法主體中央地方行政法規(guī)行政規(guī)章國務(wù)院各部、委；直屬機(jī)構(gòu)省、自治區(qū)、直轄市政府；省會所在地市政府；較大的市政府國務(wù)院行政立法主體中央地方行政法規(guī)行政規(guī)章國務(wù)院各部、委；直屬機(jī)構(gòu)48《立法法》五十六條

國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。行政法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)；（二）憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)。應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的事項(xiàng)，國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律。

《立法法》五十六條49《立法法》第七十一條國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)?！读⒎ǚā返谄呤粭l國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審50《立法法》第七十三條

省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)；（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。

《立法法》第七十三條51行政法律規(guī)范的效力1、憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。2、法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。3、地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。4、自治條例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。

行政法律規(guī)范的效力1、憲法具有最高的法律效力，一切525、部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章（包括省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定的規(guī)章和較大的市制定的規(guī)章）之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。6、國務(wù)院各部門的地位平等，在各自行政權(quán)限內(nèi)制定的規(guī)章具有同等效力。國務(wù)院各部門和地方各級政府都受國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)，相互不存在領(lǐng)導(dǎo)、隸屬關(guān)系，因此其規(guī)章具有同等效力，在各自的范圍內(nèi)施行。5、部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章（包括省、自治區(qū)、直53行政法規(guī)、規(guī)章適用規(guī)則：1、上位法優(yōu)于下位法2、特別法優(yōu)于一般法3、新法優(yōu)于舊法4、一般不溯及既往行政法規(guī)、規(guī)章適用規(guī)則：54沖突裁決機(jī)制：1、國務(wù)院根據(jù)《立法法》第56條第2款在其立法權(quán)限內(nèi)制定的行政法規(guī)之間，就同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院裁決。2、國務(wù)院根據(jù)授權(quán)事項(xiàng)制定的行政法規(guī)與法律不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決。3、同一機(jī)關(guān)制定的規(guī)章的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機(jī)關(guān)裁決。4、地方性法規(guī)與部門規(guī)章對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人大常委會裁決。5、部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決。沖突裁決機(jī)制：55第三節(jié)行政立法程序法律依據(jù)：《立法法》關(guān)于行政法規(guī)制定程序的規(guī)定；國務(wù)院制定發(fā)布的《行政法規(guī)制定程序條例》國務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》《法規(guī)規(guī)章備案條例》《海關(guān)規(guī)范性文件制定管理辦法》（中華人民共和國海關(guān)總署令第98號）已經(jīng)2002年10月11日署辦公會議審議通過，現(xiàn)予發(fā)布，自2003年1月1日起施行。第三節(jié)行政立法程序法律依據(jù)：《立法法》關(guān)于行政法規(guī)制定56各種國家機(jī)關(guān)，對行政立法實(shí)施監(jiān)督的內(nèi)容、方式、程序都有所不同：立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督內(nèi)容是違法性問題，主要方式是撤銷；行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督內(nèi)容有違法性問題和適當(dāng)性問題，主要方式有撤銷和改變；司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督內(nèi)容是違法性問題，主要方式是不適用，且提出司法建議。（案例－案例22－艾默生電氣（蘇州）有限公司不服海關(guān)不予免稅決定申請復(fù)議附帶抽象行政行為審查案）第四節(jié)行政立法的監(jiān)督行政立法的監(jiān)督各種國家機(jī)關(guān)，對行政立法實(shí)施監(jiān)督的內(nèi)容、方57第八十八條改變或者撤銷法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的權(quán)限是：

（一）全國人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會制定的不適當(dāng)?shù)姆桑袡?quán)撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的違背憲法和本法第六十六條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例；

（二）全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)，有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，有權(quán)撤銷省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的違背憲法和本法第六十六條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例；

（三）國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章；

第八十八條改變或者撤銷法律、行政法規(guī)58（四）省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會制定的和批準(zhǔn)的不適當(dāng)?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)；

（五）地方人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷本級人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章；

（六）省、自治區(qū)的人民政府有權(quán)改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章；

（七）授權(quán)機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷被授權(quán)機(jī)關(guān)制定的超越授權(quán)范圍或者違背授權(quán)目的的法規(guī)，必要時可以撤銷授權(quán)。

（四）省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷59五、行政法規(guī)、規(guī)章以外的規(guī)范性文件1、概念:除行政法規(guī)、規(guī)章以外的、由行政主體依法定權(quán)限針對不特定對象發(fā)布的、可以反復(fù)適用的規(guī)范性文件，包括行政機(jī)關(guān)規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定、命令等。2、其他規(guī)范性文件與行政立法其他規(guī)范性文件的范圍和形式（1）國務(wù)院規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定、命令；（2）縣級以上地方人民政府規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定、命令；（3）鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府發(fā)布的決定、命令；（4）國務(wù)院各部門和縣以上地方人民政府工作部門針對非特定對象制定的、具有普遍約束力的規(guī)范性文件。五、行政法規(guī)、規(guī)章以外的規(guī)范性文件1、概念:除行政法規(guī)、規(guī)章603、性質(zhì)和特征（1）制定主體廣泛有權(quán)制定行政法規(guī)、規(guī)章的行政機(jī)關(guān)，各級人民政府及其職能部門都有權(quán)在本部門權(quán)限內(nèi)為執(zhí)行法律、法規(guī)而制定規(guī)范性文件。（2）效力具有多層級性。（3）內(nèi)容受到極大限制。其他規(guī)范性文件只能為執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章及上級的決定、命令而制定，無權(quán)創(chuàng)設(shè)公民的權(quán)利義務(wù)，行政法規(guī)、規(guī)章則可在法定權(quán)限內(nèi)對相對人設(shè)定某些權(quán)利義務(wù)。（4）制定程序簡易（5）不屬法的范疇3、性質(zhì)和特征614、其他行政規(guī)范性文件的法律地位包括它在行政管理中的地位與在司法適用中的地位。其他行政規(guī)范性文件在行政管理中有權(quán)作為作出行政行為的依據(jù)?！缎姓?fù)議法》第7條、《行政訴訟法》第32條的規(guī)定，明確反映出其他規(guī)范性文件在行政管理中作為作出具體行政行為的依據(jù)的地位。從《行政訴訟法》第32條及第52條的規(guī)定可知，具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件在行政訴訟中不屬于審查其合法性的“依據(jù)”或“參照”，而具有類似于證據(jù)的地位。但是，其證明對象不是案件事實(shí)而是具體行政行為的合法性，若人民法院經(jīng)審查對之不予采用，在撤銷判決中的理由是“適用法律法規(guī)錯誤”，而非“主要證據(jù)不足”。司法解釋第62條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在判決文書中引用合法有效的規(guī)章及其他行政規(guī)范性文件”。（專題1--海關(guān)行政訴訟案件中的海關(guān)執(zhí)法依據(jù)問題；專題2--大連海關(guān)適用國辦發(fā)55號文起訴爭）第五章4、其他行政規(guī)范性文件的法律地位第五章62補(bǔ)充資料：中國海關(guān)行政立法工作補(bǔ)充資料：中國海關(guān)行政立法工作63海關(guān)總署文件署法發(fā)[2002]303號海關(guān)總署關(guān)于執(zhí)行《海關(guān)規(guī)范性文件制定管理辦法》若干問題的通知廣東分署、天津、上海特派辦，各直屬海關(guān)、院校：《海關(guān)規(guī)范性文件制定管理辦法》（以下簡稱《辦法》）已經(jīng)署辦公會議審議通過并以第98號署令公布。《辦法》是總署根據(jù)國務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》和《法規(guī)規(guī)章備案條例》并結(jié)合海關(guān)系統(tǒng)實(shí)際情況制定的，在起草過程中充分征求了署內(nèi)各部門和各直屬海關(guān)的意見?！掇k法》的頒布對于規(guī)范海關(guān)的立法機(jī)制，提高海關(guān)規(guī)范性文件的質(zhì)量，增強(qiáng)海關(guān)規(guī)范性文件的透明度，適應(yīng)我國加入世貿(mào)組織的要求具有重要意義?，F(xiàn)就執(zhí)行《辦法》的有關(guān)問題通知如下：一、署領(lǐng)導(dǎo)強(qiáng)調(diào)指出，《辦法》是“管辦法的辦法”，“立法要有規(guī)矩”。各海關(guān)單位領(lǐng)導(dǎo)要充分認(rèn)識《辦法》對于海關(guān)法規(guī)管理工作的重要意義，要高度重視規(guī)范性文件的制定和管理工作，樹立“依法立法”的觀念。今后制定規(guī)范性文件，要嚴(yán)格按照《辦法》規(guī)定的程序執(zhí)行。二、針對海關(guān)系統(tǒng)以往規(guī)范性文件概念不清的狀況，《辦法》對規(guī)范性文件的概念進(jìn)行了界定，并且首次從文種上予以區(qū)分，即規(guī)范性文件包括規(guī)章及解釋、海關(guān)總署公告及直屬海關(guān)公告。在規(guī)范性文件制定主體上明確只有海關(guān)總署和直屬海關(guān)能夠制定規(guī)范性文件，總署內(nèi)設(shè)部門和隸屬海關(guān)均無權(quán)制定規(guī)范性文件。內(nèi)部執(zhí)行的海關(guān)公文中如有涉及行政管理相對人權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，按照《辦法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)另行制定規(guī)章或公告等規(guī)范性文件。三、《辦法》將“保證規(guī)范性文件的公開透明”作為一條基本原則，《辦法》施行以后制定的所有規(guī)范性文件都應(yīng)當(dāng)對外公開。除《辦法》規(guī)定的幾種公開的渠道，即《海關(guān)總署文告》、海關(guān)因特網(wǎng)站和海關(guān)公告欄以外，各海關(guān)單位還可以通過其他形式將規(guī)范性文件對外公開。通過《海關(guān)總署文告》對外公開的規(guī)范性文件在刊載前應(yīng)經(jīng)政法司審核。四、《辦法》規(guī)定了總署法制機(jī)構(gòu)與廣東分署及各直屬海關(guān)法制機(jī)構(gòu)在規(guī)范性文件制定管理工作中的職責(zé)，并強(qiáng)調(diào)了法制機(jī)構(gòu)的審查是規(guī)范性文件制定過程中的一個必經(jīng)程序，以保證規(guī)范性文件的質(zhì)量以及制定規(guī)范性文件的協(xié)調(diào)一致，減少不同部門制發(fā)的規(guī)范性文件在內(nèi)容上相互抵觸、矛盾的現(xiàn)象。同時《辦法》還根據(jù)國務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》規(guī)定了法制機(jī)構(gòu)對規(guī)范性文件的審查程序不同于一般的會簽，法制機(jī)構(gòu)可以就規(guī)范性文件單獨(dú)征求意見。因此規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)在經(jīng)署內(nèi)或本關(guān)其他部門會簽后再送法制機(jī)構(gòu)審查。海關(guān)總署文件64五、《辦法》再次強(qiáng)調(diào)了根據(jù)立法計劃制定總署規(guī)章的制度，除制定規(guī)章要事先列入立法計劃外，起草法律和行政法規(guī)草案也應(yīng)列入總署立法計劃。除署內(nèi)各業(yè)務(wù)部門可以提出立項(xiàng)申請以外，直屬海關(guān)可以文件形式向政法司提出立法建議書。立法計劃一旦制定，就必須嚴(yán)格執(zhí)行，特殊情況下如對立法計劃作出調(diào)整，應(yīng)由負(fù)責(zé)起草的總署有關(guān)業(yè)務(wù)部門向政法司提出調(diào)整要求，由政法司報請主管署領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)后再進(jìn)行調(diào)整。六、《辦法》規(guī)定規(guī)章必須經(jīng)過署辦公會議審議。對于在署辦公會議審議過程中有重大分歧未能通過的規(guī)章草案，起草部門修改后應(yīng)當(dāng)重新報政法司審查，由政法司再次提交署辦公會議審議。七、《辦法》施行后，直屬海關(guān)制定的規(guī)范性文件應(yīng)及時報送海關(guān)總署備案，政法司為具體備案管理部門。備案的范圍為各直屬海關(guān)制發(fā)的公告?？偸饘τ谥睂俸ｊP(guān)制定的規(guī)范性文件的備案監(jiān)督是事后監(jiān)督，雖然備案登記并不是規(guī)范性文件開始生效的前置條件，但對于不符合規(guī)定的直屬海關(guān)規(guī)范性文件，總署有權(quán)責(zé)令糾正或撤銷。八、《辦法》公布后，各海關(guān)單位要加強(qiáng)對《辦法》的學(xué)習(xí)，總署將擇期組織培訓(xùn)。直屬海關(guān)可根據(jù)《辦法》并結(jié)合本關(guān)區(qū)特點(diǎn)制定本關(guān)規(guī)范性文件制定管理的操作細(xì)則。

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