共有物和共有人的法律構(gòu)建,法理學論文

共有物和共有人的法律構(gòu)建,法理學論文自羅馬法以來，對共有的概念，學界似未見分歧，都以為是兩個以上主體對同一物共同享有一個所有權，包括共有、準共有。但是，詳細到共有內(nèi)外部關系及共有分類時往往又無法闡釋清楚。筆者以為，可能是沒有正確地認識到共有的法律構(gòu)造，將共有和共同行為、共同財產(chǎn)相混淆，不知共有物和共有人的物權意思在共有法律制度構(gòu)造中的地位及作用，忽視了對共有本質(zhì)的深切進入討論。一、共有物：共有制度建構(gòu)中的靜態(tài)要素作為大陸法系的共有法律制度，必須遵循物權制度基本規(guī)則，這是理解和運用共有的邏輯起點。從法律制度邏輯上看，物權的前提是要有物的存在，而且是物先于權的，即先有物而后有權。共有法律制度中的任何權利義務都是以該共有物為前提而生發(fā)。無論是共有的內(nèi)部關系還是共有的外部關系須臾不可離開作為前提的共有物本身。這是劃清共有與共同財產(chǎn)、共同行為之間的界線，厘清三者之間的關系，探究共有本質(zhì)的關鍵?！惨弧彻灿?、共有物與共同財產(chǎn)學者們在闡述共有時，都沒有明確共有與共同財產(chǎn)之間的關系。如謝懷栻教授以為，共同共有是指各共有人就共有物雖有一定的份額，但在共同關系存續(xù)中不能自由處分其份額，也不能請求分割。例如合伙人對合伙財產(chǎn)的共有。楊立新教授在(共有權研究〕一書的第五、六、七、八章中分別討論了合伙共有財產(chǎn)、夫妻共有財產(chǎn)、家庭共有財產(chǎn)、共同繼承財產(chǎn)。從中能夠看到，學者們要么將共有物與共有財產(chǎn)互換使用，要么將共有與共有財產(chǎn)這兩個概念等同處理。筆者以為，共有是物權法中的一項法律制度，而共有物是共有法律制度的前提，也是共有法律關系的客體，決不可將兩者混為一談。更為重要的是，作為大陸法系的共有法律制度前提的共有物，有特定的涵義，不能簡單將之與共同財產(chǎn)等同。根據(jù)物權法原理，作為物權客體的物是特定物。所謂特定物，即十分確定的物，指的是客觀上與其他物不但在物理上有清楚的區(qū)別，而且在交易中能夠獨立移轉(zhuǎn)。因而，作為物權制度的共有物當然是符合物權法規(guī)定的特定物。大陸法系的物權法、物權制度中的物和財產(chǎn)是兩個相關但絕不是一樣的概念，在討論共有法律制度時必須時刻謹記。從物權和物權法的制度構(gòu)造的角度，不動產(chǎn)和動產(chǎn)是對物的最基本的劃分。與不動產(chǎn)和動產(chǎn)相對應的概念應是不可動之物和可動之物。但是決不能將物簡單等同于財產(chǎn)。因而，在大陸法系語境中，物和財產(chǎn)有著嚴格界線，物權制度是圍繞著物而非財產(chǎn)設計的法律制度。作為物權制度的共有物必須符合物權法要求的特定物，決不能以所謂的共同財產(chǎn)來替代。否則，就會犯共同債務、共同債權是共有的錯誤?！捕彻灿信c共同行為當沒有嚴格區(qū)分共有物和共有財產(chǎn)時，將共有和共同行為相混淆也就在情理之中了。若將合伙財產(chǎn)、夫妻共有財產(chǎn)當做共有物，那么共同債務、共同債權就是共有，共有就是共同行為的結(jié)果〔共有人之間或共有人與第三人之間產(chǎn)生的權利義務〕，這樣的推理應該是沒有問題的。在物權法語境中，共有以共有物為前提，以共同行為來實現(xiàn)，但共有不是共同行為，共同行為的結(jié)果不是共有，也不必然表現(xiàn)為共有物。但是學者們在闡述共有時卻忽視了這一點，以為只要存在所謂的共有關系，如合伙所產(chǎn)生債權債務都是共有或和共有有關。共有是以共有物而不是以共同關系為前提的。比方，合伙人舉債購買一臺貨車。在這一情形下，合伙人之間對該舉債無論是按約定還是法定比例清償，都是共同行為而非共有，因該債務發(fā)生在前而其清償在后，非以共有物為前提而產(chǎn)生。但是該臺貨車占有、使用、收益、處分而產(chǎn)生的權利義務才是共有問題，如該臺車肇事侵權、維修保養(yǎng)產(chǎn)生的債權債務，因該債務是以共有物為前提產(chǎn)生的。二、共有人物權意思表示：共有制度建構(gòu)中的動態(tài)要素物權絕對原則核心內(nèi)容是物權人的意思獨斷及物權意思的對世性。物權人依自個的意思行使物權具有絕對性，意味著除遵守法律之外，物權人完全能夠根據(jù)自個的意愿行使權利，也就同時排擠了其他任何人對該物享有同樣的物權。作為物權制度的共有必須遵循物權絕對性原則，遵循物權人的意思獨斷及物權意思的對世性。當然，這里的物權人和意思分別對應的是共有人和共有人的物權意思。這里的共有人是指或作為個體的各個共有人或各個共有人組成的共有人團體。需要追問的是，作為個體的各個共有人和作為共有人團體的復數(shù)共有人的物權意思的獨斷性和對世性又是怎樣構(gòu)成和表示出的？物權公示是物權法的基本原則。因而，在理解物權意思的獨斷性和對世性時，必須將其和物權公示公信原則結(jié)合起來。在實踐中，是通過物權公示這樣的客觀形式〔登記或占有交付〕來推定物權人的物權意思的獨斷性和對世性。也就是講，物權意思的獨斷性和對世性的生成邏輯和第三人對其證成邏輯成逆向關系。所以物權意思的獨斷性和對世性是針對外部世界而言的并通過特定形式表現(xiàn)出來。就共有而言，由各個共有人組成的共有人團體其物權意思表示若符合物權公示原則，其物權意思就具有獨斷性和對世性，在形式上表現(xiàn)為單一性，這就構(gòu)成了共有的外部關系。共有人團體的物權意思的獨斷性和對世性又是通過何種方式構(gòu)成的？這實際上是共有的內(nèi)部關系問題?！惨弧彻灿腥宋餀嘁馑嫉臉?gòu)成：共有內(nèi)部關系的建構(gòu)權利是法律確認的行為資格。行為是意志的表現(xiàn)。意志是獨立的，自主的。兩個以上的主體能夠有共同的意志〔即意志一樣〕，但無法共有一個意志，共享一個行為資格。李錫鶴教授以其批駁各共有人享有共有物部分所有權的觀點。李教授的論據(jù)本身頗具啟發(fā)性，但其矛頭所指向的對象錯了。在共有關系中，各個共有人的物權意思當然是獨立的，自主的。作為共有人團體物權意思表示的獨斷性、對世性并不意味著共有人共有一個意志，共享一個行為資格。以共有物作為邏輯前提的共有制度的各個共有人之間在行使對共有物的占有、使用、收益、處分等權能時，必須協(xié)調(diào)一致以符合共有人的合法權益及發(fā)揮物的使用價值和價值。協(xié)調(diào)一致的前提是各共有人的意志是獨立的，自主的。實際上，共有人之間的關系是通過契約的方式達成一致并通過某種載體表示出來，進而構(gòu)成物權意思。這也正是共有制度的特殊性所在。如共有人之間沒有協(xié)議或沒能達成協(xié)議直接按物權法律規(guī)定處理，這不能否定各共有人物權意思的獨立與自主，而是對它的有益的補充。我們國家(物權法〕第96、97、98、99、100條都具體表現(xiàn)出了各個共有人意志的獨立和自主，共有人間的內(nèi)部關系是契約關系而非共有一個意志。既然各個共有人的意志是獨立的、自主的。不可回避的問題是，各個共有人是共有物的所有人嗎?對于該問題，大多數(shù)的學者持肯定態(tài)度；也有學者持否認態(tài)度，如李錫鶴教授。其論據(jù)為所有人享有完全物權，而各共有人對共有物并不享有完全物權，表示清楚各共有人不是共有物的所有人。共有人和所有人是不同的概念，不應混淆。筆者贊同肯定的觀點。原因如下：其一，共有是以共有物的存在為前提條件的，并通過共有物來實現(xiàn)共有人的權益，各個共有人最佳利益的實現(xiàn)有賴于物權的各項權能的充分發(fā)揮，這要求各共有人對共有物享有完全物權。與單獨所有權相比，共有的物權權能的發(fā)揮要各共有人達成協(xié)議，共有人之間互相限制，但并不阻礙共有人在他應有的權利范圍內(nèi)對共有物行使所有權。其二，共有人間之所以能互相限制、達成協(xié)議正是由于各共有人是共有物的所有人。正是共有人在其應有的權利范圍內(nèi)對共有物行使所有權來實現(xiàn)其潛在的份額權。這從另外一層面具體表現(xiàn)出了物權意思的獨斷性和排他性。由于，物權意思的獨斷性與排他性意指物權人行使物權除了遵守法律之外不受任何第三人干預，對第三人而言是消極的，物權人不能積極地干預別人的權利。就共有而言，共有人在其應有的權利范圍內(nèi)有所有權，要想使自個最佳利益的實現(xiàn)必須和其他共有人達成協(xié)議，而不能直接干預其他共有人的共有權。應注意的是，該種協(xié)議和一般的債權協(xié)議是有區(qū)別的，一般的債權契約遵循契約自由，而共有人之間的協(xié)議帶有較強的自我強迫〔這里自我強迫意指共有人必須和其他共有人達成協(xié)議，否則全體共有人都不可能真正實現(xiàn)或者使共有關系解體，進而危及到本身權利的存在和行使〕，這種自我強迫正是來源于共有人對共有物的所有權?！捕彻灿腥宋餀嘁馑嫉谋硎境觯汗灿型獠筷P系的建構(gòu)各共有人都是共有物的所有人，只不過其權利有所限制罷了，其限制的方式是通過共有人之間的協(xié)議或法律規(guī)定生成物權意思。該物權意思通過共有人對共有物占有、使用、收益和處分等各項權能來表示出并展現(xiàn)其物權意思生成邏輯，物權意思表示出和其生成是表里關系。根據(jù)物權法原理，作為物權客體的物是特定物。以特定物為載體并通過該特定物表現(xiàn)出來的物權意思對外部世界來講是單一的、獨立且獨斷的物權意思。因而，在表現(xiàn)形式上，和單獨所有沒有區(qū)別。由于不管是單獨所有還是共有，其物權意思的載體都具有共同屬性的特定物，所不同的是物權意思構(gòu)成方式有所區(qū)別罷了。在這里實際上提出了共有最基本的問題：共有到底共什么？換句話講，在共有中什么是共同的東西？筆者以為，在共有中，共同的僅僅僅是共有物。原因如下：〔1〕物權制度的共有是以共有物為其邏輯起點。共有關系是以共有物為前提發(fā)生、發(fā)展，隨著共有物的滅失而解體。〔2〕共有不是物權意思的共有。共有物權意思是通過特定的共有物表示出來的，共有物是共有物權意思的載體。因而，從外表上看來，共有人是共有一個物權意思。然而，行為是意志的表現(xiàn)。意志是獨立的、自主的。共有人間不可能共有一個意志，共有人是通過協(xié)議或法律規(guī)定達致一樣意志并通過單獨的共有物表示出來。因而，外表上是物權意思共有，本質(zhì)是以共有物為載體展現(xiàn)出來意思表示單一性遮蔽了各個物權人一樣的獨立自主物權意思的復數(shù)性。正是由于物權意思是以共有物為載體表示出來的，在共有人之外的第三人看來，共有和單獨所有沒有任何區(qū)別。從這個意義上講，共有的主體不是復數(shù)而應是單數(shù)。也正是由于共有的物權意思是共有人間以協(xié)議或按法律規(guī)定構(gòu)成一樣的物權意思，因而，根據(jù)責任自負原則，共有人對外承當無限連帶責任就天經(jīng)地義了，意在保衛(wèi)第三人因?qū)υ摫硐笮刨嚨睦婕敖灰字刃?。三、共有本質(zhì)：分割、共享所有權抑或所有權的聯(lián)合？共有物是共有人物權意思表示的載體，對于外部世界而言，共有和單獨所有一樣，完全符合物權意思的獨斷性和對世性。所有權的各項權能在共有中都能實現(xiàn)。因而，共有物有所有權。但是必須講明的是，在共有關系解體后，共有人有對其他共有人以價值補償而獲得該共有物的優(yōu)先購買權并不能否定共有人對共有物有所有權。這僅僅僅是立法政策選擇，是為了更好地發(fā)揮該共有物的價值。由于，共有物是共有的邏輯前提，共有關系因共有物而生發(fā)，因共有物分割〔含實物分割和價值分割〕而消滅共有關系，而不是相反。李錫鶴教授以為，共有物沒有所有權。由于共有分割了共有物的所有權，是對所有權質(zhì)分割。相應地，他以為，共有人對自個的共有份額享有所有權，各個共有人通過行使份額所有權進而實現(xiàn)對共有物的權利。筆者以為該觀點不能成立。原因如下：〔1〕共有是物權的一種形態(tài)，須遵循物權的基本法理。根據(jù)物權法理，物須是特定物，而不是所謂的份額。不錯，份額是具體表現(xiàn)出在共有物中，但份額是共有人自個對共有物享有經(jīng)濟價值多少的一種抽象表示，無法將其納入到物權體系中，共有人無法行使所謂的份額所有權。〔2〕若共有物沒有所有權，那么在交易時，就會出現(xiàn)兩種情況：其一，當共有人是出賣人時，將一個不具有所有權的物出賣，而買受人卻獲得該物的所有權，但這不是無權處分，也不符合好心獲得的規(guī)定。而法律上的交易卻是所有權的交易。其二，當共有人是買受人時，經(jīng)過交易，本來有所有權的物變成不具有所有權的物，這令人費解。共有物有所有權，則誰是共有物的所有人就是自然而然的問題。根據(jù)上文，各個共有人都是共有物的所有人，只不過互相之間存在一定的限制罷了。共有人的意志是獨立的、自主的。共有人對共有物按其份額享有權利，共有人行使自個的份額權進而分割了所有權，使共有關系解體，共有〔所有權〕滅失。因而，共有關系的解體是潛在的又是必然的。筆者以為共有的本質(zhì)是潛在的分割所有權。權利能夠分割但不可共享。因而，共有不是共享所有權。筆者贊同李錫鶴教授共有不是共享所有權的觀點。多數(shù)學者以為，共有是所有權的聯(lián)合。共有為所有權的聯(lián)合，而非一種獨立的所有權形式共有是一種所有權的聯(lián)合體，而不是一種特殊的所有權形式。共有所有權的聯(lián)合，不是一種獨立的所有權類型。李錫鶴教授根據(jù)這些學講將所有權的聯(lián)合定義為:各共有人為共有的目的，以自個的財產(chǎn)和其他共有人的財產(chǎn)發(fā)生共有關系，并非指各共有人對各自共有份額的所有權存在于同一共有物上。筆者以為，該主張不能成立。原因如下：(1)共有物是共有的邏輯前提，有共有物才有共有關系，也才有所謂的聯(lián)合問題。而不是先有所謂的共有關系，然后才有共有。通講主張倒果為因，違犯了最基本的法律邏輯。〔2〕權利是法律確認的行為資格，不存在聯(lián)合問題。所有權是不能聯(lián)合的?！?〕聯(lián)合也不是主體的聯(lián)合。聯(lián)合意味著聯(lián)合人之間需要有意志上的聯(lián)絡。對共有而言，這不是必要的。如一富翁將一幢房屋贈與幾個互不相識的漂泊漢。漂泊漢間發(fā)生共有關系，但沒有聯(lián)合。四、靜動結(jié)合：共有分類違犯法律邏輯如上所述，共有是以共有物為前提并經(jīng)共有人之間物權意思生成并通過共有物建構(gòu)共有的內(nèi)外關系的。因而，對共有分類應遵循共有的靜動要素結(jié)合。分類需要解決兩個問題，一是標準，二是實益。以共有人對共有物能否享有份額為標準，將共有分為按份共有和共同共有兩種共有形式?！?〕能否享有份額的標準本身就是一個假命題。由于，無論是按份共有和共同共有都是有份額的，只不過一個是不等額，一個等額罷了。另外，前已述及，共有物是共有的邏輯前提，因而，構(gòu)成共有關系之前份額就已確定?？梢姡摲诸悩藴食霈F(xiàn)的根本原因是沒有搞明白物權基本邏輯造成的。〔2〕按份共有和共同共有的分類沒有實益。從我們國家物權法看，只要第99條牽涉到兩者分類的意義。該條規(guī)定：共有人約定不得分割共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，以維持共有關系的，應當根據(jù)約定，但共有人有重大理由需要分割的，能夠請求分割；沒有約定或者約定不明確的，按份共有人能夠隨時請求分割，共同共有人在共有的基礎喪失或者有重大理由需要分割時能夠請求分割。因分割對其他共有人造成損害的，應當給予賠償。筆者以為，該條以按份共有和共同共有來確定分割共有物違犯共有法律制度邏輯沒有實益。由于：〔1〕不管共有關系的發(fā)生還是解體都以共有物存否為前提，通過對共有物的實物分割或價值補償或拋棄或滅失使共有關系消滅，而不是相反。因而，共同共有人在共有的基礎喪失能夠請求分割的規(guī)定犯了倒果為因的錯誤?！?〕同時，又規(guī)定有重大理由需要分割時能夠請求分割。能夠推論，在共有關系不喪失的情況下能夠分割，分割后的共有關系能夠存續(xù)。另外，何謂重大理由完全是一個主觀化的標準，無法確定，也就意味著共有人能夠隨時要求分割共有物。綜合(1)和(2)，能夠講明共有關系存續(xù)與否都不影響共有物的分割。由此可見，現(xiàn)行分類不具有科學法理基礎。因共有人物權意思的獨立性、絕對性，共有本質(zhì)是潛在地分割所有權就是其自然的邏輯結(jié)果。這就意味著共有人對共有物享有份額價值權。共同共有本身就是按份共有。共同享有所有權意味著共有人法律地位平等，對共有物享有相等的份額權。份額相等就是按份、等份。因而，以所謂的份額作為分類的標準沒有實益。在以共有人對共有物能否享有份額作為按份共有與共同共有的分類的標準時，學者們在闡述共同共有存在正當性時卻偷梁換柱，以所謂的共同關系代替份額。他們的論證邏輯是先有共同關系，因該共同關系而獲得的財產(chǎn)，就是共同共有；在共同關系存續(xù)期間不得請求分割共有物，共同關系解體，共有消滅。筆者以為，該種觀點不能成立。原因如下：〔1〕共有物是共有制度的前提，共同關系不是共有的必要條件，前舉漂泊漢的例子就能講明問題。〔2〕在共同關系存續(xù)期間完全能夠請求分割共有物，并不影響共同關系存續(xù)。夫妻分別財產(chǎn)制就很可能出現(xiàn)這種情況。即在婚姻存續(xù)期間，夫妻財產(chǎn)由法定財產(chǎn)制變?yōu)榧s定財產(chǎn)制，共同共有解除，但婚姻關系不受影響。以共同關系論證共同共有的正當性實際上是將共有產(chǎn)生的原因和共有本身混為一談，并且將在這里前提下產(chǎn)生的共有當做共同共有。甚至有學者以共有人承當責任的方式對共有進行分類。合伙共有也不是按份共有，由于這種共有人不能像按份共有人那樣對外主張按份法律責任，依法理，合伙人對外的法律責任為連帶責任，這一點與公共〔疑為公同，該作者將共同共有與公同共有等同〕共有一樣。筆者以為，該觀點不能成立。其一，只要是共有，原則上各共有人都要承當無限連帶責任。如前所論，這是由物權意思的生成和表示出的特殊性所決定的。我們國家(物權法〕第102條規(guī)定，因共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)產(chǎn)生的債權債務，在對外關系上，共有人享有連帶債權、承當連帶債務，但法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶債權債務關系的除外其二，以責任承當方式來論證共有分類實際上是以果論因。從邏輯上看，先有共有的內(nèi)部關系而后才可能有共有的外部關系。因而，共有的外部關系在實踐中可能是不存在的，相應的所謂的連帶責任也是不存在的。那么就會出現(xiàn)以一個并不