具體行政行為的構(gòu)成要件課件

具體行政行為的構(gòu)成要件具體行政行為的構(gòu)成要件1具體行政行為作為行政機(jī)關(guān)最重要的法律手段，也是行政機(jī)關(guān)從事具有法律意義的活動(dòng)的最主要的形式，具有重要的學(xué)理意義和制度意義。具體行政行為的構(gòu)成要件是區(qū)分作為一種獨(dú)特法律形式的“具體行政行為”與行政機(jī)關(guān)的其他活動(dòng)乃至非行政機(jī)關(guān)之間的類(lèi)似活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)，

因而具有重要的現(xiàn)實(shí)法制度上的意義。具體行政行為作為行政機(jī)關(guān)最重要的法律手段，2關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）

第一條“具體行政行為”是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行3具體行政行為的構(gòu)成要件具體性

處分性

外部性

行政職權(quán)性

行政主體性

單方性具體行政行為的構(gòu)成要件具體性4具體行政行為的“具體性”具體行政行為與抽象行政行為在法律要件、法律后果、法律救濟(jì)、合憲性控制等諸方面都存在很大的不同，使兩者各自成為兩種不同的法律制度，而具體行政行為的“具體性”是兩者區(qū)分的關(guān)鍵，因此，討論“具體性”實(shí)際是討論區(qū)分具體行政行為與抽象行政行為的標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)具體行政行為“具體性”的理解和把握也始終需要在與抽象行政行為特性的對(duì)照中進(jìn)行。具體行政行為的“具體性”具體行政行為與抽象行政行為在法律要件5行政訴訟法第二條公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。行政訴訟法第二條公民、法人或者其他組織認(rèn)為6行政訴訟法第十二條人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：（一）國(guó)防、外交等國(guó)家行為；

（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；

（三）行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；

（四）法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為。行政訴訟法第十二條人民法院不受理公民、法人或7行政訴訟法司法解釋第三條行政訴訟法第十二條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“具有普遍約束力的決定、命令”，是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定對(duì)象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件。行政訴訟法司法解釋第三條行政訴訟法第十二條第（8標(biāo)準(zhǔn)的具體行政行為與標(biāo)準(zhǔn)的抽象行政行為一個(gè)行政機(jī)關(guān)作出的行為會(huì)涉及所處置的事實(shí)關(guān)系和所針對(duì)的人群兩個(gè)方面，在通常的情況下，一個(gè)行為如果指向具體的事實(shí)關(guān)系，則也會(huì)同時(shí)針對(duì)特定的人群，而如果指向抽象的事實(shí)關(guān)系，則也會(huì)同時(shí)針對(duì)一般的人群。前者為具有標(biāo)準(zhǔn)的“具體-特定”特征的具體行政行為，后者為具有標(biāo)準(zhǔn)的“抽象-一般”特征的抽象行政行為，會(huì)出現(xiàn)具有規(guī)范特征的可反復(fù)適用的抽象行為模式，即“如果-那么”結(jié)構(gòu)。標(biāo)準(zhǔn)的具體行政行為與標(biāo)準(zhǔn)的抽象行政行為一個(gè)行政機(jī)關(guān)作出的行為9困難：“具體-一般”行為——德國(guó)法上的“一般命令”困難發(fā)生在一個(gè)行為所針對(duì)的事件的性質(zhì)和人群的性質(zhì)發(fā)生分離的時(shí)候，即出現(xiàn)了對(duì)特定的人群適用的具有抽象性質(zhì)的行為模式（事實(shí)關(guān)系），而對(duì)具體事實(shí)關(guān)系的處理，則適用于具有一般特性的人群，前者即所謂“抽象-特定”特性的行為，后者為所謂“具體-一般”特性的行為。困難：“具體-一般”行為——德國(guó)法上的“一般命令”困難發(fā)生在10“抽象-特定”行為對(duì)于具有“抽象-特定”特性的行為，其行為模式雖然具有抽象性（“如果-那么”結(jié)構(gòu)和隨之而來(lái)的反復(fù)適用性），但因與特定人相聯(lián)系，且一般仍會(huì)出現(xiàn)在對(duì)具體事實(shí)關(guān)系的處理中，仍可判定其具體性的成立。“抽象-特定”行為對(duì)于具有“抽象-特定”特性的行為，其行為模11“具體－一般”行為最大的困難出現(xiàn)在具有“具體-一般”特性的行為中，對(duì)此，德國(guó)法上有一類(lèi)專(zhuān)門(mén)的行為對(duì)此予以指稱(chēng)——一般命令。德國(guó)法將一般命令作為區(qū)別于普通行政行為的一種“行政行為”的特殊類(lèi)型，從其所處理事實(shí)關(guān)系的具體性中認(rèn)可其作為區(qū)別于“法規(guī)命令”的行政行為，但因其適用人群具有一定的開(kāi)放性即“一般”特征而區(qū)別于普通的行政行為?！熬唧w－一般”行為最大的困難出現(xiàn)在具有“具體-一般”特性的行12德國(guó)法上一般命令的三種情形1、針對(duì)按照一般特征確定或者可以確定的一群人發(fā)布的行政行為；2、與物的法律狀態(tài)相聯(lián)系的一般命令3、與物的使用相聯(lián)系的一般命令德國(guó)法上一般命令的三種情形1、針對(duì)按照一般特征確定或者可以確13結(jié)論：德國(guó)法上對(duì)“一般命令”的特征提煉、法律歸類(lèi)及其理由，對(duì)于我國(guó)判別具體行政行為的“具體性”富有借鑒意義?！熬唧w性”的判別最終需要依靠對(duì)“人”和“事實(shí)關(guān)系”兩個(gè)方面作綜合性的鑒別和判斷，識(shí)別出其中是否存在能決定性地“特定化”和“個(gè)別化”相關(guān)行為設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的因素。結(jié)論：德國(guó)法上對(duì)“一般命令”的特征提煉、法律歸14我國(guó)與具體性行政行為“具體性”相關(guān)的實(shí)定法規(guī)定，請(qǐng)見(jiàn)行政訴訟法第12條，行政訴訟法司法解釋第3條。對(duì)于“具體-一般”行為，根據(jù)我國(guó)的實(shí)定法，是否符合“具體性”要求，存有解釋的余地。我國(guó)與具體性行政行為“具體性”相關(guān)的實(shí)定15具體行政行為的“處分性”具體行政行為以其“處分性”奠定其作為“法律行為”即行政活動(dòng)最重要的法律手段的性質(zhì)，既區(qū)別于行政機(jī)關(guān)的不具有法律意義的活動(dòng)，也區(qū)別于非以“法律行為”的方式引起法律后果的活動(dòng)。對(duì)“處分性”的討論兼有重要的學(xué)理意義和制度意義。在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)的某一個(gè)具體活動(dòng)是否構(gòu)成具體行政行為，往往取決于其是否具備了“處分性”。具體行政行為的“處分性”具體行政行為以其“處分性”奠定其作為16民事法律行為的概念民事主體為了設(shè)立、變更或者終止民事法律關(guān)系而通過(guò)意思表示所實(shí)施的行為。

具有追求一定法律效果的意志

意志能夠產(chǎn)生所意欲的法律效果

意志與法律效果之間的關(guān)聯(lián)是由法律所建立的民事法律行為的概念民事主體為了設(shè)立、變更或者終止民事法律關(guān)系17意思表示意思表示是指行為人追求民事法律后果（民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更或消滅）的內(nèi)心意思用一定的方式表示于外部的活動(dòng)。意思表示以追求某項(xiàng)法律效果的內(nèi)心意思為基礎(chǔ)。意思表示是將內(nèi)心意思表達(dá)于外的活動(dòng)，由“追求法律效果的意思”和“對(duì)該意思的表達(dá)”兩部分組成，意思表示意思表示是指行為人追求民事法律后果（民事法律關(guān)系的設(shè)18意思表示是引起法律后果的基礎(chǔ)。意思表示是引起法律后果的基礎(chǔ)。19處分性：具體行政行為作為“法律行為”具體行政行為是行政機(jī)關(guān)以實(shí)現(xiàn)某種法律后果為目的的意思表示，法律后果表現(xiàn)為對(duì)法律權(quán)利或義務(wù)的設(shè)定、變更、解除或者對(duì)某種事實(shí)、狀態(tài)的具有法律約束力的確認(rèn)。行政機(jī)關(guān)以意思表示對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的設(shè)定、變更、解除（處置）即為“處分”，它是行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)對(duì)抽象法秩序予以個(gè)別化的主要手段。處分性：具體行政行為作為“法律行為”具體行政行為是行政機(jī)關(guān)以20處分性要素的辨析一、行政機(jī)關(guān)不具有處分性的活動(dòng)（一）事實(shí)行為：指以某種事實(shí)結(jié)果而非法律后果為目的的行政措施。事實(shí)行為可能會(huì)引起侵權(quán)效果。事實(shí)行為的類(lèi)型：1、純事實(shí)性活動(dòng)2、觀念通知：存在行政機(jī)關(guān)的表示，但該表示本身不引起任何法律后果。觀念通知的特殊類(lèi)型：行政指導(dǎo)處分性要素的辨析一、行政機(jī)關(guān)不具有處分性的活動(dòng)21觀念通知與行政處分的辨析：“答復(fù)”的兩種類(lèi)型——是重復(fù)處置還是構(gòu)成新的處分。

行政指導(dǎo)在特殊情況下性質(zhì)的改變。3、行政強(qiáng)制（單獨(dú)講解）觀念通知與行政處分的辨析：22（二）準(zhǔn)備行為與階段行為準(zhǔn)備行為與階段行為皆系在具體行政行為作出的過(guò)程中，此時(shí)，最終性的權(quán)利義務(wù)安排尚未作出，不包含確定的處理，故不成立處分性。但需注意處分性提前成熟和在階段中成立獨(dú)立的處分性的情況。（二）準(zhǔn)備行為與階段行為23二、具有處分性的幾種情況1、政府允諾2、臨時(shí)決定3、部分許可4、沉默擬制為意思表示二、具有處分性的幾種情況24注意：辨別處分性的核心是看是否已經(jīng)構(gòu)成對(duì)相對(duì)人具有實(shí)際拘束力的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。行政訴訟法司法解釋第一條出于實(shí)踐考慮，放松了對(duì)具體行政行為“處分性”的要求，實(shí)際將權(quán)力性事實(shí)行為也納入“具體行政行為”的范疇，并在第五十七條增加了針對(duì)事實(shí)行為的確認(rèn)判決。注意：辨別處分性的核心是看是否已經(jīng)構(gòu)成對(duì)相對(duì)25最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第一條公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

公民、法人或者其他組織對(duì)下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：

（一）行政訴訟法第十二條規(guī)定的行為；最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解26（二）公安、國(guó)家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為；

（三）調(diào)節(jié)行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；

（四）不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；

（五）駁回當(dāng)事人對(duì)行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為；

(六)對(duì)公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。

（二）公安、國(guó)家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施27具體行政行為的“外部性”“外部性”強(qiáng)調(diào)具體行政行為發(fā)生在外部行政管理領(lǐng)域中，對(duì)外部相對(duì)人設(shè)定法律上的權(quán)利義務(wù)，從而區(qū)別于不發(fā)生直接外部效果的“內(nèi)部行為”。具體行政行為的“外部性”“外部性”強(qiáng)調(diào)具體行政行為發(fā)生在外部28外部性的辨析一、區(qū)分公務(wù)員與機(jī)關(guān)間的個(gè)人關(guān)系和職務(wù)關(guān)系二、兩種排除的行為排除內(nèi)部業(yè)務(wù)指令排除行政機(jī)關(guān)之間的附和行為（“多階段行為”）外部性的辨析一、區(qū)分公務(wù)員與機(jī)關(guān)間的個(gè)人關(guān)系和職務(wù)關(guān)29行政訴訟法第十二條人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：

（一）國(guó)防、外交等國(guó)家行為；

（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；

（三）行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；

（四）法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為。行政訴訟法第十二條人民法院不受理公民、法人或30司法解釋第四條行政訴訟法第十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定”，是指行政機(jī)關(guān)作出的涉及該行政機(jī)關(guān)公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的決定。司法解釋第四條行政訴訟法第十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“對(duì)行政機(jī)關(guān)31具體行政行為的“行政職權(quán)性”一、排除非行政職權(quán)行為1、排除私法行為2、排除國(guó)家行為3、排除刑事偵查行為二、在私法活動(dòng)中適用行政權(quán)的行為可以認(rèn)定為具有行政職權(quán)性。具體行政行為的“行政職權(quán)性”一、排除非行政職權(quán)行為32司法解釋第二條行政訴訟法第十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的國(guó)家行為，是指國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、國(guó)防部、外交部等根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，以國(guó)家的名義實(shí)施的有關(guān)國(guó)防和外交事務(wù)的行為，以及經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)宣布緊急狀態(tài)、實(shí)施戒嚴(yán)和總動(dòng)員等行為。司法解釋第二條行政訴訟法第十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的國(guó)家行為，是33三、行政機(jī)關(guān)的超越職權(quán)行為仍認(rèn)可其行政職權(quán)性三、行政機(jī)關(guān)的超越職權(quán)行為仍認(rèn)可其行政職34具體行政行為的行政主體性一、排除完全不具備行政權(quán)的主體：假想行政行為例外：事實(shí)公務(wù)員理論二、具有行政權(quán)能的組織作出的行為視為其所屬主體的行為行政訴訟法司法解釋第二十條和第二十一條對(duì)適格被告的認(rèn)定與此有關(guān)。具體行政行為的行政主體性一、排除完全不具備行政權(quán)的主體：假想35具體行政行為的“單方性”“單方性”在當(dāng)代的意義在于強(qiáng)調(diào)由具體行政機(jī)關(guān)對(duì)具體行政行為的合法性負(fù)全責(zé)。單方性使具體行政行為區(qū)別于同樣作為法律行為的行政合同。行政訴訟法司法解釋第１條在解釋上允許將“行政合同”納入行政訴訟法所稱(chēng)的具體行政行為的范疇。具體行政行為的“單方性”“單方性”在當(dāng)代的意義在于強(qiáng)調(diào)由具體36行政行為的成立與生效一、關(guān)于行政行為成立的討論二、形式完備的行政行為的成立和生效：通知（一）通知的法律效果：標(biāo)志著行政行為的成立，也是行政行為生效的起點(diǎn)

通知是成立要件，行政行為自成立時(shí)生效。行政行為的成立與生效一、關(guān)于行政行為成立的討論37行政行為的有效要件是通知和無(wú)“重大且明顯違法”的情形。通知后的生效基于“合法性推定”，法律效力處于“撤銷(xiāo)保留”之下。如在法定期限之內(nèi)未受撤銷(xiāo)，發(fā)生存續(xù)力。行政行為的有效要件是通知和無(wú)“重大且明顯38（二）通知的方式和階段：告知和受領(lǐng)。1、直接通知：口頭或手勢(shì)。2、書(shū)面通知：直接送達(dá)、留置送達(dá)、公告送達(dá)、郵寄送達(dá)。行政行為對(duì)行政機(jī)關(guān)自告知時(shí)生效，對(duì)相對(duì)人自受領(lǐng)時(shí)生效。

同一行政行為涉及多個(gè)相對(duì)人，對(duì)各個(gè)相對(duì)人分別自其受領(lǐng)時(shí)生效。（二）通知的方式和階段：告知和受領(lǐng)。39演講完畢，謝謝觀看！演講完畢，謝謝觀看！40具體行政行為的構(gòu)成要件具體行政行為的構(gòu)成要件41具體行政行為作為行政機(jī)關(guān)最重要的法律手段，也是行政機(jī)關(guān)從事具有法律意義的活動(dòng)的最主要的形式，具有重要的學(xué)理意義和制度意義。具體行政行為的構(gòu)成要件是區(qū)分作為一種獨(dú)特法律形式的“具體行政行為”與行政機(jī)關(guān)的其他活動(dòng)乃至非行政機(jī)關(guān)之間的類(lèi)似活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)，

因而具有重要的現(xiàn)實(shí)法制度上的意義。具體行政行為作為行政機(jī)關(guān)最重要的法律手段，42關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）

第一條“具體行政行為”是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行43具體行政行為的構(gòu)成要件具體性

處分性

外部性

行政職權(quán)性

行政主體性

單方性具體行政行為的構(gòu)成要件具體性44具體行政行為的“具體性”具體行政行為與抽象行政行為在法律要件、法律后果、法律救濟(jì)、合憲性控制等諸方面都存在很大的不同，使兩者各自成為兩種不同的法律制度，而具體行政行為的“具體性”是兩者區(qū)分的關(guān)鍵，因此，討論“具體性”實(shí)際是討論區(qū)分具體行政行為與抽象行政行為的標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)具體行政行為“具體性”的理解和把握也始終需要在與抽象行政行為特性的對(duì)照中進(jìn)行。具體行政行為的“具體性”具體行政行為與抽象行政行為在法律要件45行政訴訟法第二條公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。行政訴訟法第二條公民、法人或者其他組織認(rèn)為46行政訴訟法第十二條人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：（一）國(guó)防、外交等國(guó)家行為；

（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；

（三）行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；

（四）法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為。行政訴訟法第十二條人民法院不受理公民、法人或47行政訴訟法司法解釋第三條行政訴訟法第十二條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“具有普遍約束力的決定、命令”，是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定對(duì)象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件。行政訴訟法司法解釋第三條行政訴訟法第十二條第（48標(biāo)準(zhǔn)的具體行政行為與標(biāo)準(zhǔn)的抽象行政行為一個(gè)行政機(jī)關(guān)作出的行為會(huì)涉及所處置的事實(shí)關(guān)系和所針對(duì)的人群兩個(gè)方面，在通常的情況下，一個(gè)行為如果指向具體的事實(shí)關(guān)系，則也會(huì)同時(shí)針對(duì)特定的人群，而如果指向抽象的事實(shí)關(guān)系，則也會(huì)同時(shí)針對(duì)一般的人群。前者為具有標(biāo)準(zhǔn)的“具體-特定”特征的具體行政行為，后者為具有標(biāo)準(zhǔn)的“抽象-一般”特征的抽象行政行為，會(huì)出現(xiàn)具有規(guī)范特征的可反復(fù)適用的抽象行為模式，即“如果-那么”結(jié)構(gòu)。標(biāo)準(zhǔn)的具體行政行為與標(biāo)準(zhǔn)的抽象行政行為一個(gè)行政機(jī)關(guān)作出的行為49困難：“具體-一般”行為——德國(guó)法上的“一般命令”困難發(fā)生在一個(gè)行為所針對(duì)的事件的性質(zhì)和人群的性質(zhì)發(fā)生分離的時(shí)候，即出現(xiàn)了對(duì)特定的人群適用的具有抽象性質(zhì)的行為模式（事實(shí)關(guān)系），而對(duì)具體事實(shí)關(guān)系的處理，則適用于具有一般特性的人群，前者即所謂“抽象-特定”特性的行為，后者為所謂“具體-一般”特性的行為。困難：“具體-一般”行為——德國(guó)法上的“一般命令”困難發(fā)生在50“抽象-特定”行為對(duì)于具有“抽象-特定”特性的行為，其行為模式雖然具有抽象性（“如果-那么”結(jié)構(gòu)和隨之而來(lái)的反復(fù)適用性），但因與特定人相聯(lián)系，且一般仍會(huì)出現(xiàn)在對(duì)具體事實(shí)關(guān)系的處理中，仍可判定其具體性的成立。“抽象-特定”行為對(duì)于具有“抽象-特定”特性的行為，其行為模51“具體－一般”行為最大的困難出現(xiàn)在具有“具體-一般”特性的行為中，對(duì)此，德國(guó)法上有一類(lèi)專(zhuān)門(mén)的行為對(duì)此予以指稱(chēng)——一般命令。德國(guó)法將一般命令作為區(qū)別于普通行政行為的一種“行政行為”的特殊類(lèi)型，從其所處理事實(shí)關(guān)系的具體性中認(rèn)可其作為區(qū)別于“法規(guī)命令”的行政行為，但因其適用人群具有一定的開(kāi)放性即“一般”特征而區(qū)別于普通的行政行為?！熬唧w－一般”行為最大的困難出現(xiàn)在具有“具體-一般”特性的行52德國(guó)法上一般命令的三種情形1、針對(duì)按照一般特征確定或者可以確定的一群人發(fā)布的行政行為；2、與物的法律狀態(tài)相聯(lián)系的一般命令3、與物的使用相聯(lián)系的一般命令德國(guó)法上一般命令的三種情形1、針對(duì)按照一般特征確定或者可以確53結(jié)論：德國(guó)法上對(duì)“一般命令”的特征提煉、法律歸類(lèi)及其理由，對(duì)于我國(guó)判別具體行政行為的“具體性”富有借鑒意義?！熬唧w性”的判別最終需要依靠對(duì)“人”和“事實(shí)關(guān)系”兩個(gè)方面作綜合性的鑒別和判斷，識(shí)別出其中是否存在能決定性地“特定化”和“個(gè)別化”相關(guān)行為設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的因素。結(jié)論：德國(guó)法上對(duì)“一般命令”的特征提煉、法律歸54我國(guó)與具體性行政行為“具體性”相關(guān)的實(shí)定法規(guī)定，請(qǐng)見(jiàn)行政訴訟法第12條，行政訴訟法司法解釋第3條。對(duì)于“具體-一般”行為，根據(jù)我國(guó)的實(shí)定法，是否符合“具體性”要求，存有解釋的余地。我國(guó)與具體性行政行為“具體性”相關(guān)的實(shí)定55具體行政行為的“處分性”具體行政行為以其“處分性”奠定其作為“法律行為”即行政活動(dòng)最重要的法律手段的性質(zhì)，既區(qū)別于行政機(jī)關(guān)的不具有法律意義的活動(dòng)，也區(qū)別于非以“法律行為”的方式引起法律后果的活動(dòng)。對(duì)“處分性”的討論兼有重要的學(xué)理意義和制度意義。在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)的某一個(gè)具體活動(dòng)是否構(gòu)成具體行政行為，往往取決于其是否具備了“處分性”。具體行政行為的“處分性”具體行政行為以其“處分性”奠定其作為56民事法律行為的概念民事主體為了設(shè)立、變更或者終止民事法律關(guān)系而通過(guò)意思表示所實(shí)施的行為。

具有追求一定法律效果的意志

意志能夠產(chǎn)生所意欲的法律效果

意志與法律效果之間的關(guān)聯(lián)是由法律所建立的民事法律行為的概念民事主體為了設(shè)立、變更或者終止民事法律關(guān)系57意思表示意思表示是指行為人追求民事法律后果（民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更或消滅）的內(nèi)心意思用一定的方式表示于外部的活動(dòng)。意思表示以追求某項(xiàng)法律效果的內(nèi)心意思為基礎(chǔ)。意思表示是將內(nèi)心意思表達(dá)于外的活動(dòng)，由“追求法律效果的意思”和“對(duì)該意思的表達(dá)”兩部分組成，意思表示意思表示是指行為人追求民事法律后果（民事法律關(guān)系的設(shè)58意思表示是引起法律后果的基礎(chǔ)。意思表示是引起法律后果的基礎(chǔ)。59處分性：具體行政行為作為“法律行為”具體行政行為是行政機(jī)關(guān)以實(shí)現(xiàn)某種法律后果為目的的意思表示，法律后果表現(xiàn)為對(duì)法律權(quán)利或義務(wù)的設(shè)定、變更、解除或者對(duì)某種事實(shí)、狀態(tài)的具有法律約束力的確認(rèn)。行政機(jī)關(guān)以意思表示對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的設(shè)定、變更、解除（處置）即為“處分”，它是行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)對(duì)抽象法秩序予以個(gè)別化的主要手段。處分性：具體行政行為作為“法律行為”具體行政行為是行政機(jī)關(guān)以60處分性要素的辨析一、行政機(jī)關(guān)不具有處分性的活動(dòng)（一）事實(shí)行為：指以某種事實(shí)結(jié)果而非法律后果為目的的行政措施。事實(shí)行為可能會(huì)引起侵權(quán)效果。事實(shí)行為的類(lèi)型：1、純事實(shí)性活動(dòng)2、觀念通知：存在行政機(jī)關(guān)的表示，但該表示本身不引起任何法律后果。觀念通知的特殊類(lèi)型：行政指導(dǎo)處分性要素的辨析一、行政機(jī)關(guān)不具有處分性的活動(dòng)61觀念通知與行政處分的辨析：“答復(fù)”的兩種類(lèi)型——是重復(fù)處置還是構(gòu)成新的處分。

行政指導(dǎo)在特殊情況下性質(zhì)的改變。3、行政強(qiáng)制（單獨(dú)講解）觀念通知與行政處分的辨析：62（二）準(zhǔn)備行為與階段行為準(zhǔn)備行為與階段行為皆系在具體行政行為作出的過(guò)程中，此時(shí)，最終性的權(quán)利義務(wù)安排尚未作出，不包含確定的處理，故不成立處分性。但需注意處分性提前成熟和在階段中成立獨(dú)立的處分性的情況。（二）準(zhǔn)備行為與階段行為63二、具有處分性的幾種情況1、政府允諾2、臨時(shí)決定3、部分許可4、沉默擬制為意思表示二、具有處分性的幾種情況64注意：辨別處分性的核心是看是否已經(jīng)構(gòu)成對(duì)相對(duì)人具有實(shí)際拘束力的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。行政訴訟法司法解釋第一條出于實(shí)踐考慮，放松了對(duì)具體行政行為“處分性”的要求，實(shí)際將權(quán)力性事實(shí)行為也納入“具體行政行為”的范疇，并在第五十七條增加了針對(duì)事實(shí)行為的確認(rèn)判決。注意：辨別處分性的核心是看是否已經(jīng)構(gòu)成對(duì)相對(duì)65最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第一條公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

公民、法人或者其他組織對(duì)下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：

（一）行政訴訟法第十二條規(guī)定的行為；最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解66（二）公安、國(guó)家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為；

（三）調(diào)節(jié)行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；

（四）不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；

（五）駁回當(dāng)事人對(duì)行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為；

(六)對(duì)公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。

（二）公安、國(guó)家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施67具體行政行為的“外部性”“外部性”強(qiáng)調(diào)具體行政行為發(fā)生在外部行政管理領(lǐng)域中，對(duì)外部相對(duì)人設(shè)定法律上的權(quán)利義務(wù)，從而區(qū)別于不發(fā)生直接外部效果的“內(nèi)部行為”。具體行政行為的“外部性”“外部性”強(qiáng)調(diào)具體行政行為發(fā)生在外部68外部性的辨析一、區(qū)分公務(wù)員與機(jī)關(guān)間的個(gè)人關(guān)系和職務(wù)關(guān)系二、兩種排除的行為排除內(nèi)部業(yè)務(wù)指令排除行政機(jī)關(guān)之間的附和行為（“多階段行為”）外部性的辨析一、區(qū)分公務(wù)員與機(jī)關(guān)間的個(gè)人關(guān)系和職務(wù)關(guān)69行政訴訟法第十二條人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：

（一）國(guó)防、外交等國(guó)家行為；

（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；

（三）行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；

（四）法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為。行政訴訟法第十二條人民法院不受理公民、法