2016年司法考試真題解析卷四

2016年司法考試真題解析卷四1、材料一：平等是社會主義法律的基本屬性。任何組織和個人都必須尊重憲法法律權(quán)威，都必須在憲法法律范圍內(nèi)活動，都必須依照憲法法律行使權(quán)力或權(quán)利、履行職責或義務，都不得有超越憲法法律的特權(quán)。必須維護國家法制統(tǒng)一、尊嚴、權(quán)威，切實保證憲法法律有效實施，絕不允許任何人以任何借口任何形式以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法。必須以規(guī)范和約束公權(quán)力為重點，加大監(jiān)督力度，做到有權(quán)必有責、用權(quán)受監(jiān)督、違法必追究，堅決糾正有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究行為。（摘自《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》）材料二：全面推進依法治國，必須堅持公正司法。公正司法是維護社會公平正義的最后一道防線。所謂公正司法，就是受到侵害的權(quán)利一定會得到保護和救濟，違法犯罪活動一定要受到制裁和懲罰。如果人民群眾通過司法程序不能保證自己的合法權(quán)利，那司法就沒有公信力，人民群眾也不會相信司法。法律本來應該具有定分止爭的功能，司法審判本來應該具有終局性的作用，如果司法不公、人心不服，這些功能就難以實現(xiàn)。（摘自習近平：《在十八屆中央政治局第四次集體學習時的講話》）問題：根據(jù)以上材料，結(jié)合依憲治國、依憲執(zhí)政的總體要求，談談法律面前人人平等的原則對于推進嚴格司法的意義。答題要求：.無觀點或論述、照搬材料原文的不得分；.觀點正確，表述完整、準確；.總字數(shù)不得少于400字?！菊_答案】（一）堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執(zhí)政首先要堅持依憲執(zhí)政。憲法是國家的根本大法，是黨和人民意志的集中體現(xiàn)，全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本活動準則。依憲治國、依憲執(zhí)政必須貫徹法律面前人人平等的原則：一方面，憲法法律對所有公民和組織的合法權(quán)利予以平等保護，對受侵害的權(quán)利予以平等救濟;另一方面，任何個人都不得有超越憲法法律的特權(quán)，一切違反憲法法律的行為都必須予以糾正和追究。（二）平等是社會主義法律的基本屬性，是社會主義法治的根本要求，嚴格司法是法律面前人人平等原則在司法環(huán)節(jié)的具體表現(xiàn)。公正是法治的生命線，司法公正對社會公平正義具有重要引領(lǐng)作用。正如習近平總書記所說，司法不公、司法不嚴對社會公平正義和司法公信力具有致命破壞作用。堅持法律面前人人平等，意味著人民群眾的訴訟權(quán)利在司法程序中應得到平等對待，人民群眾的實體權(quán)利在司法裁判中得到平等保護。只有讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，人民群眾才會相信司法，司法才具有公信力。（三）堅持法律面前人人平等的原則，對于嚴格司法提出了更高的要求：首先，司法機關(guān)及其工作人員在司法過程中必須堅持以事實為根據(jù)、以法律為準繩，堅持事實認定符合客觀真相、辦案結(jié)果符合實體公正、辦案過程符合程序公正，統(tǒng)一法律適用的標準，避免同案不同判，實現(xiàn)對權(quán)利的平等保護和對責任的平等追究。其次，推進以審判為中心的訴訟制度改革，全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則，確保案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律檢驗，確保訴訟當事人受到平等對待，絕不允許法外開恩和法外施刑。再次，司法人員工作職責、工作流程、工作標準必須明確，辦案要嚴格遵循法律面前人人平等的原則，杜絕對司法活動的違法干預，辦案結(jié)果要經(jīng)得住法律和歷史的檢驗?！敬鸢附馕觥勘绢}材料選自《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》和習近平主席的相關(guān)講話，圍繞“法律面前人人平等，司法公正”展開。在答題之前，考生必須仔細研究題干中的要求?！案鶕?jù)以上材料”要求答案必須要結(jié)合材料：“結(jié)合依憲治國、依憲執(zhí)政的總體要求”，意味著考生必須回答出依憲治國、依憲執(zhí)政的總體要求的內(nèi)容是什么：“法律面前人人平等的原則對于推進嚴格司法的意義”要求考生以“法律面前人人平等原則”為著眼點，論述出對推進嚴格司法的意義以及如何推進嚴格司法。同時，考生也要注意答題要求的內(nèi)容，即“無觀點或論述、照搬材料原文的不得分”，即必須有自己的觀點和論述，可以引用材料作為論點論據(jù)，但不能“照搬材料原文”；并且，“觀點正確，表述完整、準確”，也就是說要與中央文件精神保持高度一致，注意正確性和邏輯性。需要注意的是，卷四第一題大多以領(lǐng)導人講話或中央文件為材料，時事性極強，考生要把握這一特點。2、趙某與錢某原本是好友，趙某受錢某之托，為錢某保管一幅名畫（價值800萬元）達三年之久。某日,錢某來趙某家取畫時，趙某要求錢某支付10萬元保管費，錢某不同意。趙某突然起了殺意，為使名畫不被錢某取回進而據(jù)為己有，用花瓶猛砸錢某的頭部，錢某頭部受重傷后昏倒，不省人事，趙某以為錢某已經(jīng)死亡。剛好此時，趙某的朋友孫某來訪。趙某向?qū)O某說“我攤上大事了”，要求孫某和自己一起將錢某的尸體埋在野外，孫某同意。二人一起將錢某抬至汽車的后座，由趙某開車，孫某坐在錢某身邊。開車期間，趙某不斷地說“真不該一時沖動”，“悔之晚矣”。其間，孫某感覺錢某身體動了一下，仔細察看，發(fā)現(xiàn)錢某并沒有死。但是，孫某未將此事告訴趙某。到野外后，趙某一人挖坑并將錢某埋入地下（致錢某窒息身亡），孫某一直站在旁邊沒做什么，只是反復催促趙某動作快一點。一個月后，孫某對趙某說：“你做了一件對不起朋友的事，我也做一件對不起朋友的事。你將那幅名畫給我，否則向公安機關(guān)揭發(fā)你的殺人罪行。”三日后，趙某將一幅鷹品（價值8000元）交給孫某。孫某誤以為是真品，以600萬元的價格賣給李某。李某發(fā)現(xiàn)自己購買了鷹品，向公安機關(guān)告發(fā)孫某，導致案發(fā)。問題：.關(guān)于趙某殺害錢某以便將名畫據(jù)為己有這一事實，可能存在哪幾種處理意見？各自的理由是什么？.關(guān)于趙某以為錢某已經(jīng)死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導致其窒息死亡這一事實，可能存在哪幾種主要處理意見？各自的理由是什么？.孫某對錢某的死亡構(gòu)成何罪（說明理由）？是成立間接正犯還是成立幫助犯（從犯）？.孫某向趙某索要名畫的行為構(gòu)成何罪（說明理由）？關(guān)于法定刑的適用與犯罪形態(tài)的認定，可能存在哪幾種觀點？.孫某將鷹品出賣給李某的行為是否構(gòu)成犯罪？為什么？【正確答案】1.關(guān)于趙某殺害錢某以便將名畫據(jù)為己有這一事實，可能存在兩種處理意見。其一，認定為侵占罪與故意殺人罪，實行數(shù)罪并罰。理由是，趙某已經(jīng)占有了名畫，不可能對名畫實施搶劫行為，殺人行為同時使得趙某將名畫據(jù)為己有，所以，趙某對名畫成立（委托物）侵占罪，對錢某的死亡成立故意殺人罪。其二，認定成立搶劫罪一罪。理由是，趙某殺害錢某是為了使名畫不被返還，錢某對名畫的返還請求權(quán)是一種財產(chǎn)性利益，財產(chǎn)性利益可以成為搶劫罪的對象，所以，趙某屬于搶劫財產(chǎn)性利益。.趙某以為錢某已經(jīng)死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導致其窒息死亡，屬于事前的故意或概括的故意。對此現(xiàn)象的處理，主要有兩種觀點：其一，將趙某的前行為認定為故意殺人未遂（或普通搶劫），將后行為認定為過失致人死亡，對二者實行數(shù)罪并罰或者按想象競合處理；理由是，畢竟是因為后行為導致死亡，但行為人對后行為只有過失；其二認為，應認定為故意殺人既遂一罪（或故意的搶劫致人死亡即對死亡持故意一罪）；理由是，前行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，前行為與后行為具有一體性，故意不需要存在于實行行為的全過程。答出其他有一定道理的觀點的，適當給分。.孫某對錢某的死亡構(gòu)成故意殺人罪。孫某明知錢某沒有死亡，卻催促趙某動作快一點，顯然具有殺人故意，客觀上對錢某的死亡也起到了作用。即使認為趙某對錢某成立搶劫致人死亡，但由于錢某不對搶劫負責，也只能認定為故意殺人罪。倘若在前一問題上認為趙某成立故意殺人未遂（或普通搶劫）與過失致人死亡罪，那么，孫某就是利用過失行為實施殺人的間接正犯；倘若在前一問題上認為趙某成立故意殺人既遂（或故意的搶劫致人死亡即對死亡持故意），則孫某成立故意殺人罪的幫助犯（從犯）.孫某索要名畫的行為構(gòu)成敲詐勒索罪。理由：孫某的行為完全符合本罪的構(gòu)成要件，因為利用合法行為使他人產(chǎn)生恐懼心理的也屬于敲詐勒索。一種觀點是，對孫某應當按800萬元適用數(shù)額特別巨大的法定刑，同時適用未遂犯的規(guī)定，并將取得價值8000元的鷹品的事實作為量刑情節(jié)，這種觀點將數(shù)額巨大與特別巨大作為加重構(gòu)成要件；另一種觀點是，對孫某應當按8000元適用數(shù)額較大的法定刑，認定為犯罪既遂，不適用未遂犯的規(guī)定，這種觀點將數(shù)額較大視為單純的量刑因素或量刑規(guī)則。.孫某出賣潢品的行為不構(gòu)成詐騙罪，因為孫某以為出賣的是名畫，不具有詐騙故意。【答案解析】1.分析刑法案例，簡而言之是判斷行為人實施了何種行為，以及刑法對該行為如何評價的問題。關(guān)于趙某殺害錢某以便將名畫據(jù)為己有這一事實，可以分別從“圖財害命”和“搶劫殺人”兩個角度進行解讀。為了事后圖財，先將被害人殺死的，屬于圖財殺人，成立故意殺人罪；為了當場取得財物，當場使用暴力將被害人殺死的，成立搶劫罪。本題中，（1）若認為趙某已經(jīng)占有了名畫，不可能對名畫實施搶劫行為，殺人行為同時使得趙某將名畫據(jù)為己有。此時，將為他人保管的財物占為己有，數(shù)額較大且拒不交還的行為可構(gòu)成侵占罪：“突然起了殺意，用花瓶猛砸錢某的頭部”可構(gòu)成故意殺人罪，并罰。（2）若認為財產(chǎn)性利益和實體財物都能成為侵犯財產(chǎn)罪的犯罪對象，此時“為使名畫不被錢某取回進而據(jù)為己有”而殺人的，可直接認定為搶劫罪。（類似真題如2010年卷二單選第17題中，甲持兇器闖入乙家，毆打乙致其重傷，迫乙交出10萬元欠條并在已備好的還款收條上簽字，其行為屬通過違法手段來消滅債權(quán)債務關(guān)系，構(gòu)成搶劫罪）.解答之前一定要看清問題，弄清楚出題人問什么，希望得到怎樣的答案。本題是詢問處理意見與各自的理由，是進行理論上的分析，只要言之成理即可。關(guān)于趙某以為錢某已經(jīng)死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導致其窒息死亡這一事實，若認為活埋行為是前面殺人行為的延續(xù)，此時按存在因果關(guān)系錯誤認定，僅構(gòu)成故意殺人（或搶劫罪）的既遂（類似真題如2011年卷二多選第53題中甲，為使被害人溺死而將被害人推入井中，但井中沒有水，被害人被摔死；2008年四川地區(qū)卷二單選第4題中，甲意圖勒死乙，將乙勒昏后，誤以為乙已經(jīng)死亡。為毀滅證據(jù)，又用利刃將所謂的“尸體”分尸。事實上，乙并非死于甲的勒殺行為，而是死于甲的分尸行為）；若認為殺人行為和活埋行為應分割為兩個行為，則前行為構(gòu)成故意殺人（或搶劫罪）的未遂，則活埋行為可構(gòu)成過失致人死亡罪。.從“孫某感覺錢某身體動了一下，仔細察看，發(fā)現(xiàn)錢某并沒有死”與“反復催促趙某動作快一點”可知，孫某主觀上存在殺人故意，客觀上也對死亡結(jié)果的發(fā)生起到了作用。但在孫某加入時，趙某的前一犯罪行為已經(jīng)停止，結(jié)合上一問對趙某犯罪構(gòu)成的分析，此處若認為趙某成立故意殺人既遂（或搶劫致人死亡），則孫某成立故意殺人罪的幫助犯（從犯）；若認為趙某成立故意殺人未遂（或普通搶劫）與過失致人死亡罪，那么，孫某就是利用過失行為實施殺人的間接正犯。.敲詐勒索罪，是指行為人以非法占有為目的，采取恐嚇的方式迫使對方基于有瑕疵的意思表示，交付財物或者處分財產(chǎn)上的利益，數(shù)額較大或者多次敲詐的行為。本案中，孫某以“向公安機關(guān)揭發(fā)你的殺人罪行”相威脅，索要“價值800萬元”的名畫，可構(gòu)成敲詐勒索罪。按照司法解釋規(guī)定，詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。本案中，“趙某將一幅鷹品（價值8000元）交給孫某”，此時構(gòu)成“數(shù)額較大”的既遂和“數(shù)額特別巨大”的未遂。當行為人的行為符合加重的犯罪構(gòu)成的行為類型，只是沒有發(fā)生既遂結(jié)果時，就成立加重犯的未遂犯，適用加重法定刑同時適用未遂犯的規(guī)定。例如，入戶搶劫未遂的，適用入戶搶劫的法定刑，同時適用刑法總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。再如，在公眾場所當眾強奸婦女未遂的，適用《刑法》第236條第3款規(guī)定的加重法定刑，同時適用刑法總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。.詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。成立本罪，要求行為人主觀上存在欺詐他人的故意，過失不構(gòu)成本罪。本題中“孫某誤以為是真品，以600萬元的價格賣給李某”，可知其不存在犯罪故意，因此不構(gòu)成詐騙罪。、顧某（中國籍）常年居住M國，以豐厚報酬誘使徐某（另案處理）兩次回國攜帶毒品甲基苯丙胺進行販賣。2014年3月15日15時，徐某在B市某郊區(qū)交易時被公安人員當場抓獲。偵查中徐某供出了顧某。我方公安機關(guān)組成工作組按照與該國司法協(xié)助協(xié)定赴該國偵查取證，由M國警方抓獲了顧某，對其進行了訊問取證和住處搜查，并將顧某及相關(guān)證據(jù)移交中方。檢察院以走私、販賣毒品罪對顧某提起公訴。鑒于被告人顧某不認罪并聲稱受到刑訊逼供，要求排除非法證據(jù)，一審法院召開了庭前會議，通過聽取控辯雙方的意見及調(diào)查證據(jù)材料，審判人員認定非法取證不成立。開庭審理后，一審法院認定被告人兩次分別販賣一包甲基苯丙胺和另一包重7.6克甲基苯丙胺判處其有期徒刑6年6個月。顧某不服提出上訴，二審法院以事實不清發(fā)回重審。原審法院重審期間，檢察院對一包甲基苯丙胺重量明確為2.3克并作出了補充起訴，據(jù)此原審法院以被告人兩次分別販賣2.3克、7.6克毒品改判顧某有期徒刑7年6個月。被告人不服判決再次上訴到二審法院。問題：.M國警方移交的證據(jù)能否作為認定被告人有罪的證據(jù)？對控辯雙方提供的境外證據(jù)，法院應當如何處理？.本案一審法院庭前會議對非法證據(jù)的處理是否正確？為什么？.發(fā)回原審法院重審后，檢察院對一包甲基苯丙胺重量為2.3克的補充起訴是否正確？為什么？.發(fā)回重審后，原審法院的改判加刑行為是否違背上訴不加刑原則？為什么？.此案再次上訴后，二審法院在審理程序上應如何處理？【正確答案】1.M國警方移交的證據(jù)可以作為認定被告人有罪的證據(jù)。我國刑事訴訟法規(guī)定我國司法機關(guān)可以進行刑事司法協(xié)助，警方赴M國請求該國警方抓捕、取證屬于司法協(xié)助的范圍，我國法院對境外證據(jù)認可其證據(jù)效力，本案司法協(xié)助程序符合規(guī)范，符合辦理刑事案件程序規(guī)定。人民法院對來自境外的證據(jù)材料，應當對材料來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間等進行審查。經(jīng)審查，能夠證明案件事實符合《刑事訴訟法》規(guī)定的，可以作為證據(jù)使用。但提供人或者我國與有關(guān)國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來源不明或者真實性無法確認的，不得作為定案的證據(jù)。.不正確。按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，庭前會議就非法證據(jù)等問題只是了解情況，聽取意見，不能做出決定。.不正確。本案第二審法院基于原審法院認定的一包甲基苯丙胺數(shù)量不明，以事實不清發(fā)回重審，重審中檢察機關(guān)明確為2.3克，只是補充說明不是補充起訴。補充起訴是在法院宣告判決前檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)有遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的。.違反上訴不加刑。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審理的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。本案補充說明一包重量2.3克是原有的指控內(nèi)容，不是新增加的犯罪事實。.（1）組成合議庭不開庭審理，但應當訊問被告人、聽取辯護人、訴訟代理人意見。（2）鑒于本案系發(fā)回重審后的上訴審，第二審法院不得以事實不清再發(fā)回原審法院重新審理。（3）如果認為原判認定事實和適用法律正確、量刑適當，應當裁定駁回上訴，維持原判；如果認為原判適用法律有錯誤或量刑不當，應當改判，但受上訴不加刑限制。（4）第二審人民法院應當在二個月以內(nèi)審結(jié)?！敬鸢附馕觥?.刑事訴訟真題主要是考查專門機關(guān)在具體案件中的權(quán)力義務（即“可以怎樣做”），以及其權(quán)力行使是否符合法律規(guī)定（即已經(jīng)實施的行為是否合法）本題是考核通過司法協(xié)助取得的境外證據(jù)的法律效力問題。在刑事訴訟中，專門機關(guān)必須依法辦事，其行使權(quán)力必須存在相應的法律依據(jù)。按照規(guī)定，只要司法協(xié)助程序符合規(guī)范，符合辦理刑事案件程序規(guī)定，取得的證據(jù)材料可以在訴訟中使用?！缎淌略V訟法解釋》第四百零五條規(guī)定，對來自境外的證據(jù)材料，人民法院應當對材料來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間等進行審查。經(jīng)審查，能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規(guī)定的，可以作為證據(jù)使用，但提供人或者我國與有關(guān)國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來源不明或者其真實性無法確認的，不得作為定案的根據(jù)。當事人及其辯護人、訴訟代理人提供來自境外的證據(jù)材料的，該證據(jù)材料應當經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，所在國中央外交主管機關(guān)或者其授權(quán)機關(guān)認證，并經(jīng)我國駐該國使、領(lǐng)館認證。.本題是考核庭前會議的法律規(guī)定，即判斷“通過聽取控辯雙方的意見及調(diào)查證據(jù)材料，審判人員認定非法取證不成立”是否符合法律規(guī)定。按照規(guī)定，庭前會議只能了解情況，聽取意見，無權(quán)直接做出決定。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第九十九條規(guī)定，開庭審理前，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據(jù)，人民法院經(jīng)審查，對證據(jù)收集的合法性有疑問的，應當依照刑事訴訟法第一百八十二條第二款的規(guī)定召開庭前會議，就非法證據(jù)排除等問題了解情況，聽取意見。審判人員可以詢問控辯雙方對證據(jù)材料有無異議，對有異議的證據(jù)，應當在庭審時重點調(diào)查；無異議的，庭審時舉證、質(zhì)證可以簡化。.本題考核發(fā)回重審中補充起訴的規(guī)定。按照規(guī)定，審判期間，人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補充或者變更起訴。在人民法院宣告判決前，人民檢察院發(fā)現(xiàn)被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實不符的，或者事實、證據(jù)沒有變化，但罪名、適用法律與起訴書不一致的，可以變更起訴；發(fā)現(xiàn)遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的，可以追加、補充起訴。本題中，原起訴范圍已經(jīng)包括“販賣一包甲基苯丙胺”的犯罪事實，但因存在事實不清而被發(fā)回重審，此時在重審中查清了事實，但這里沒有涉及到新的犯罪事實，證據(jù)、罪名、適用法律也沒有變動，不需要補充或變更起訴。.本題考核上訴不加刑原則的適用范圍。按照規(guī)定，第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。本案發(fā)回重審中沒有補充新的犯罪事實，因此不得加重處罰。.本題考核法律對二審法院在審理程序方面的規(guī)定，具體表現(xiàn)為是否公開審理、能否再次發(fā)回重審、審理期限、是否受上訴不加刑原則限制等審理程序方面的問題?！缎淌略V訟法》第二百二十三條規(guī)定，第二審人民法院對于下列案件，應當組成合議庭，開庭審理：（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；（二）被告人被判處死刑的上訴案件；（三）人民檢察院抗訴的案件；（四）其他應當開庭審理的案件。第二審人民法院決定不開庭審理的，應當訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見。第二百二十五條規(guī)定，第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應當按照下列情形分別處理：（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)?，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)?，應當改判；（三）原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。第二百三十二條第一款規(guī)定，第二審人民法院受理上訴、抗訴案件，應當在二個月以內(nèi)審結(jié)。對于可能判處死刑的案件或者附帶民事訴訟的案件，以及有刑事訴訟法第一百五十六條規(guī)定情形之一的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院批準或者決定，可以延長二個月；因特殊情況還需要延長的，報請最高人民法院批準。、案情：自然人甲與乙訂立借款合同，其中約定甲將自己的一輛汽車作為擔保物讓與給乙。借款合同訂立后，甲向乙交付了汽車并辦理了車輛的登記過戶手續(xù)。乙向甲提供了約定的50萬元借款。一個月后，乙與丙公司簽訂買賣合同，將該汽車賣給對前述事實不知情的丙公司并實際交付給了丙公司，但未辦理登記過戶手續(xù)，丙公司僅支付了一半購車款。某天，丙公司將該汽車停放在停車場時，該車被丁盜走。丁很快就將汽車出租給不知該車來歷的自然人戊，戊在使用過程中因汽車故障送到己公司修理。己公司以戊上次來修另一輛汽車時未付修理費為由扣留該汽車。汽車扣留期間，己公司的修理人員庚偷開上路，違章駕駛撞傷行人辛，辛為此花去醫(yī)藥費2000元?，F(xiàn)丙公司不能清償?shù)狡趥鶆眨ㄔ阂咽芾砥淦飘a(chǎn)申請。問題:.甲與乙關(guān)于將汽車讓與給債權(quán)人乙作為債務履行擔保的約定效力如何？為什么？乙對汽車享有什么權(quán)利？.甲主張乙將汽車出賣給丙公司的合同無效，該主張是否成立？為什么？.丙公司請求乙將汽車登記在自己名下是否具有法律依據(jù)？為什么？.丁與戊的租賃合同是否有效？為什么？丁獲得的租金屬于什么性質(zhì)？.己公司是否有權(quán)扣留汽車并享有留置權(quán)？為什么？.如不考慮交強險責任，辛的2000元損失有權(quán)向誰請求損害賠償？為什么？.丙公司與乙之間的財產(chǎn)訴訟管轄應如何確定？法院受理丙公司破產(chǎn)申請后，乙能否就其債權(quán)對丙公司另行起訴并按照民事訴訟程序申請執(zhí)行？【正確答案】1.有效。因為我國物權(quán)法雖然沒有規(guī)定這種讓與擔保方式，但并無禁止性規(guī)定。通過合同約定，再轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式達到擔保目的，是不違反法律的，也符合合同自由、鼓勵交易的立法目的。對于乙對汽車享有什么權(quán)利，答案一：乙享有的不是所有權(quán)，而是以所有權(quán)人的名義享有擔保權(quán)。答案二：由于辦理了過戶登記手續(xù)，乙享有所有權(quán)。.不能成立。答案一：乙對汽車享有所有權(quán)，其有權(quán)處分該汽車。沒有導致合同無效的其他因素。答案二：雖然乙將汽車出賣給丙公司的行為屬于無權(quán)處分，對甲也是違約行為，但無權(quán)處分不影響合同效力，法律并不要求出賣人在訂立買賣合同時對標的物享有所有權(quán)或者處分權(quán)。.有法律依據(jù)。因根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，汽車屬于特殊動產(chǎn)，交付即轉(zhuǎn)移所有權(quán)，登記只是產(chǎn)生對外的效力，不登記不具有對抗第三人的效力。本案中因為汽車已經(jīng)交付，丙公司已取得汽車所有權(quán)。有效，因為盡管丁不享有所有權(quán)或處分權(quán)，但是并不影響租賃合同效力。其所得的租金屬于不當?shù)美?。己公司無權(quán)扣留汽車并享有留置權(quán)?！段餀?quán)法》第231條規(guī)定，債權(quán)人留置的動產(chǎn)與債權(quán)應該屬于同一法律關(guān)系。而在本案中，債權(quán)與汽車無牽連關(guān)系。辛有權(quán)向戊、己公司、庚請求賠償，因為戊系承租人，系汽車的使用權(quán)人；庚是己公司的雇員，庚的行為屬于職務行為，己應當承擔雇用人（或雇主）責任；庚系肇事人（或者答直接侵權(quán)行為人）丙公司與乙之間的財產(chǎn)訴訟應該由破產(chǎn)案件受理的人民法院管轄。法院受理丙公司破產(chǎn)申請后，乙應當申報債權(quán)，如果對于債權(quán)有爭議，可以向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起訴訟，但不能按照民事訴訟程序申請執(zhí)行?！敬鸢附馕觥?.本小題考核的是讓與擔保。讓與擔保，是以契約形式將擔保物所有權(quán)的讓渡作為擔保標的，因而在其法律構(gòu)造上表現(xiàn)為較其它擔保方式所不具有的復雜性和模糊性，進而帶來對其法律性質(zhì)的認識存在不同爭論。我國物權(quán)法雖然沒有規(guī)定這種讓與擔保方式，但并無禁止性規(guī)定。通過合同約定，以轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式達到擔保目的，是不違反法律的，也符合合同自由、鼓勵交易的立法目的。因此，應認定該讓與擔保的約定合法有效。關(guān)于乙對汽車享有什么權(quán)利？答案有二：一是乙享有的不是所有權(quán)，而是以所有權(quán)人的名義享有擔保權(quán)。二是由于辦理了過戶登記手續(xù)，乙享有所有權(quán)。本小題考核的是所有權(quán)轉(zhuǎn)移與合同效力的關(guān)系。關(guān)于乙對汽車享有的權(quán)利問題，第1小題已經(jīng)給出了兩種結(jié)論：答案一是乙不享有所有權(quán)，而享有擔保物權(quán)；答案二是乙享有所有權(quán)。但無論乙對汽車是否享有所有權(quán)，其與丙公司簽訂的買賣合同均有效。在乙對汽車享有所有權(quán)的情況下，乙屬于有權(quán)處分，其與丙公司訂立的買賣合同有效。在乙對汽車不享有所有權(quán)的情況下，乙屬于無權(quán)處分?！顿I賣合同糾紛解釋》第三條第一款規(guī)定，當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。據(jù)此可知，乙雖無權(quán)處分汽車，但乙與丙公司簽訂的買賣合同有效。本小題考核的是物權(quán)變動規(guī)則?！段餀?quán)法》第二十四條規(guī)定，船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。據(jù)此可知，對于機動車的物權(quán)變動規(guī)則是交付，即交付為生效要件，登記僅為對抗要件。本案中，乙已經(jīng)將汽車交付給了丙公司，即所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了丙公司，故丙公司有權(quán)請求乙將汽車登記在自己名下。本小題考核的是無權(quán)處分、合同的效力。在本案中，丙公司將汽車停放于停車場時被丁盜走，丁將該汽車出租給戊屬于無權(quán)處分，盡管丁無處分權(quán)，但是并不影響租賃合同效力?！睹穹ㄍ▌t》第九十二條規(guī)定，沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。本案中，丁沒有合法依據(jù)，取得租金，給真正權(quán)利人丙公司造成了損失，構(gòu)成不當?shù)美瑧獙⑵淙〉玫淖饨鸱颠€給丙公司。本小題考核的是留置權(quán)?！段餀?quán)法》第二百三十一條規(guī)定，債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應當與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。據(jù)此可知，非企業(yè)之間的留置，必須基于同一法律關(guān)系。本案中，己公司對戊享有的債權(quán)與汽車非基于同一法律關(guān)系，也無牽連關(guān)系，故己公司無權(quán)扣留汽車并享有留置權(quán)。本小題考核的是責任主體的確定?！肚謾?quán)責任法》第三十四條第一款規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權(quán)責任。《民訴解釋》第五十六條規(guī)定，法人或者其他組織的工作人員執(zhí)行工作任務造成他人損害的，該法人或者其他組織為當事人。本案中，庚是己公司的員工，庚的行為屬于職務行為，己公司應當承擔用人單位責任。因此，辛有權(quán)向己公司請求損害賠償。《侵權(quán)責任法》第四十九條規(guī)定，因租賃、借用等情形機動車所有人與使用人不是同一人時，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由機動車使用人承擔賠償責任；機動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔相應的賠償責任。本案中，戊系承租人，系汽車的使用人，在不考慮交強險的情況下，應對損害的發(fā)生承擔賠償責任。因此，辛有權(quán)向戊請求損害賠償。對于庚的責任，可能存在不同的觀點，單純從法條規(guī)定上講，庚的責任由其單位己公司承擔，辛不能直接向庚主張賠償。但庚是肇事人，是直接的侵權(quán)人，從理論上講，辛直接向肇事人請求賠償?shù)?，也應予以支持。本小題考核的是企業(yè)破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定。《破產(chǎn)法解釋（二）》第四十七條第一款規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，當事人提起的有關(guān)債務人的民事訴訟案件，應當依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第二十一條的規(guī)定，由受理破產(chǎn)申請的人民法院管轄。據(jù)此可知，丙公司與乙之間的財產(chǎn)訴訟應該由破產(chǎn)案件受理的人民法院管轄?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第四十四條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請時對債務人享有債權(quán)的債權(quán)人，依照本法規(guī)定的程序行使權(quán)利。該法第四十五條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，應當確定債權(quán)人申報債權(quán)的期限。債權(quán)申報期限自人民法院發(fā)布受理破產(chǎn)申請公告之日起計算，最短不得少于三十日，最長不得超過三個月。該法第五十八條第三款規(guī)定，債務人、債權(quán)人對債權(quán)表記載的債權(quán)有異議的，可以向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起訴訟。該法第十九條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務人財產(chǎn)的保全措施應當解除，執(zhí)行程序應當中止。據(jù)此可知，法院受理丙公司破產(chǎn)申請后，乙應當申報債權(quán)，如果對于債權(quán)有爭議，可以向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起訴訟，但不能按照民事訴訟程序申請執(zhí)行。5、案情：美森公司成立于2009年，主要經(jīng)營煤炭。股東是大雅公司以及莊某、石某。章程規(guī)定公司的注冊資本是1000萬元，三個股東的持股比例是5：3：2;各股東應當在公司成立時一次性繳清全部出資。大雅公司將之前歸其所有的某公司的凈資產(chǎn)經(jīng)會計師事務所評估后作價500萬元用于出資，這部分資產(chǎn)實際交付給美森公司使用；莊某和石某以貨幣出資，公司成立時莊某實際支付了100萬元，石某實際支付了50萬元。大雅公司委派白某擔任美森公司的董事長兼法定代表人。2010年，趙某欲入股美森公司，白某、莊某和石某一致表示同意，于是趙某以現(xiàn)金出資50萬元，公司出具了收款收據(jù)，但未辦理股東變更登記。趙某還領(lǐng)取了2010年和2011年的紅利共10萬元，也參加了公司的股東會。2012年開始，公司經(jīng)營逐漸陷入困境。莊某將其在美森公司中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了其妻弟杜某。此時，趙某提出美森公司未將其登記為股東，所以自己的50萬元當時是借款給美森公司的。白某稱美森公司無錢可還，還告訴趙某，為維持公司的經(jīng)營，公司已經(jīng)向甲、乙公司分別借款60萬元和40萬元；向大雅公司借款500萬元。2013年11月，大雅公司指示白某將原出資的資產(chǎn)中價值較大的部分逐漸轉(zhuǎn)入另一子公司美陽公司。對此，杜某、石某和趙某均不知情。此時，甲公司和乙公司起訴了美森公司，要求其返還借款及相應利息。大雅公司也主張自己曾借款500萬元給美森公司，要求其償還。趙某、杜某及石某聞訊后也認為利益受損，要求美森公司返還出資或借款。問題：.應如何評價美森公司成立時三個股東的出資行為及其法律效果？.趙某與美森公司是什么法律關(guān)系？為什么？.莊某是否可將其在美森公司中的股權(quán)進行轉(zhuǎn)讓？為什么？這種轉(zhuǎn)讓的法律后果是什么？.大雅公司讓白某將原來用作出資的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給美陽公司的行為是否合法？為什么？.甲公司和乙公司對美森公司的債權(quán)，以及大雅公司對美森公司的債權(quán)，應否得到受償？其受償順序如何？.趙某、杜某和石某的請求及理由是否成立？他們應當如何主張自己的權(quán)利？【正確答案】1.大雅公司以先前歸其所有的某公司的凈資產(chǎn)出資，凈資產(chǎn)盡管沒有在我國公司法中規(guī)定為出資形式，但公司實踐中運用較多，并且案情中顯示，一方面這些凈資產(chǎn)本來歸大雅公司，且經(jīng)過了會計師事務所的評估作價，在出資程序方面與實物等非貨幣形式的出資相似，另一方面這些凈資產(chǎn)已經(jīng)由美森公司實際占有和使用，即完成了交付。公司法司法解釋三第九條也有“非貨幣財產(chǎn)出資，未依法評估作價”的規(guī)定。所以，應當認為大雅公司履行了自己的出資義務。莊某按章程應當以現(xiàn)金300萬出資，僅出資100萬；石某按章程應當出資200萬，僅出資50萬，所以兩位自然人股東沒有完全履行自己的出資義務，應當承擔繼續(xù)履行出資義務及違約責任。.投資與借貸是不同的法律關(guān)系。趙某自己主張是借貸關(guān)系中的債權(quán)人，但依據(jù)《公司法解釋（三）》第二十三條的規(guī)定，趙某雖然沒有被登記為股東，但是他在2010年時出于自己的真實意思表示，愿意出資成為股東，其他股東及股東代表均同意，并且趙某實際交付了50萬元出資，參與了分紅及公司的經(jīng)營，這些行為均非債權(quán)人可為，所以趙某具備實際出資人的地位，在公司內(nèi)部也享有實際出資人的權(quán)利。此外從民商法的誠信原則考慮也應認可趙某作為實際出資人或?qū)嶋H股東而非債權(quán)人。.盡管莊某沒有全面履行自己的出資義務，但其股權(quán)也是可以轉(zhuǎn)讓的。受讓人是其妻弟，按生活經(jīng)驗應當推定杜某是知情的。我國《公司法解釋（三）》第十八條已經(jīng)認可了瑕疵出資股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性；這種轉(zhuǎn)讓的法律后果就是如果受讓人知道，轉(zhuǎn)讓人和受讓人對公司以及債權(quán)人要承擔連帶責任，受讓人再向轉(zhuǎn)讓人進行追償。.公司具有獨立人格，公司財產(chǎn)是其人格的基礎(chǔ)。出資后的資產(chǎn)屬于公司而非股東所有，故大雅公司無權(quán)將公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，該行為損害了公司的責任財產(chǎn)，侵害了美森公司、美森公司股東（杜某和石某）的利益，也侵害了甲、乙公司這些債權(quán)人的利益。.甲公司和乙公司是普通債權(quán)，應當?shù)玫绞軆?。大雅公司是美森公司的大股東，我國公司法并未禁止公司與其股東之間的交易，只是規(guī)定關(guān)聯(lián)交易不得損害公司和債權(quán)人的利益，因此借款本身是可以的，只要是真實的借款，也是有效的。所以大雅公司的債權(quán)也應當?shù)玫角鍍?。在受償順序方面，答案一：作為股東（母公司）損害了美森公司的獨立人格，也損害了債權(quán)人的利益，其債權(quán)應當在順序上劣后于正常交易中的債權(quán)人甲和乙，這是深石原則的運用。答案二：根據(jù)民法公平原則，讓大雅公司的債權(quán)在順序方面劣后于甲、乙公司。答案三：按債權(quán)的平等性，他們的債權(quán)平等受償。.趙某和杜某、石某的請求不成立。趙某是實際出資人或?qū)嶋H股東，杜某和石某是股東?；诠举Y本維持原則，股東不得要求退股，故其不得要求返還出資。但是大雅公司作為大股東轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為損害了公司的利益，也就損害了股東的利益，因此他們可以向大雅公司提出賠償請求。同時，白某作為公司的高級管理人員其行為也損害了股東利益，他們也可以起訴白某請求其承擔賠償責任?！敬鸢附馕觥?.本小題考核的是股東的出資行為及其法律效果?！豆痉ā返诙邨l規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。據(jù)此可知，只要是依法轉(zhuǎn)讓、依法評估、不違法的非貨幣都可以出資，而且該凈資產(chǎn)出資經(jīng)過依法評估，已經(jīng)依法轉(zhuǎn)讓給美森公司，該出資合法。因此大雅公司以其所有的公司的凈資產(chǎn)出資合法?！豆痉ā返诙藯l規(guī)定，股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任?！豆痉ń忉專ㄈ返谑龡l第一、二款規(guī)定，股東未履行或者未全面履行出資義務，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務的，人民法院應予支持。公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任的，人民法院應予支持；未履行或者未全面履行出資義務的股東已經(jīng)承擔上述責任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持。本案中，莊某和石某以貨幣出資，但他們的貨幣出資不實，應當承擔出資不實的法律責任。在內(nèi)部：對公司承擔繼續(xù)履行的補繳責任，并對其他已經(jīng)足額出資的股東承擔違約責任；在外部：在未出資的本息范圍內(nèi)對公司不能償債的部分對債權(quán)人承擔補充責任。.本小題考核的是實際出資人的問題?！豆痉ń忉專ㄈ返诙龡l規(guī)定，當事人依法履行出資義務或者依法繼受取得股權(quán)后，公司未根據(jù)公司法第三十一條、第三十二條的規(guī)定簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊并辦理公司登記機關(guān)登記，當事人請求公司履行上述義務的，人民法院應予支持。本案中，趙某已經(jīng)履行了對公司的出資義務，公司內(nèi)部已經(jīng)依法完成了增資手續(xù)，而且實際享有了股東的財產(chǎn)權(quán)和管理權(quán)，趙某已經(jīng)成為公司的實際股東?！豆痉ā返谌l第三款規(guī)定，公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。據(jù)此可知，趙某的股權(quán)，未向公司登記機關(guān)登記，不能對抗第三人。.本小題考核的是股權(quán)轉(zhuǎn)讓、惡意受讓股東對出資瑕疵的連帶責任?！豆痉ń忉專ㄈ返谑艞l規(guī)定，有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對此知道或者應當知道，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持；公司債權(quán)人依照本規(guī)定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。受讓人根據(jù)前款規(guī)定承擔責任后，向該未履行或者未全面履行出資義務的股東追償?shù)?，人民法院應予支持。但是，當事人另有約定的除外。據(jù)此可知，雖然莊某未全面履行自己的出資義務，但其仍有權(quán)對外轉(zhuǎn)讓自己在美森公司中的股權(quán)。因受讓人是其妻弟，按生活經(jīng)驗應當推定杜某對莊某未全面履行出資義務的事實知情。針對莊某將其瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律后果，因杜某是知情人，故莊某與杜某應對公司以及債權(quán)人承擔連帶責任，杜某承擔責任后，可向莊某進行追償。.本小題考核的是抽逃出資?！豆痉ā返诙僖皇鶙l第二項規(guī)定，控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。本案中，大雅公司持有美森公司50%勺股權(quán)，為美森公司的控股股東。該條第四項規(guī)定,關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。據(jù)此可知，大雅公司指示白某將原出資的資產(chǎn)中價值較大的部分逐漸轉(zhuǎn)入另一子公司美陽公司的行為，屬于關(guān)聯(lián)交易。《公司法》第三十五條規(guī)定，公司成立后，股東不得抽逃出資?！豆痉ń忉專ㄈ返谑l規(guī)定，公司成立后，公司、股東或者公司債權(quán)人以相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益為由，請求認定該股東抽逃出資的，人民法院應予支持：（一）制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；（二）通過虛構(gòu)債權(quán)債務關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出；（三）利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出；（四）其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。本案中，大雅公司利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出的行為構(gòu)成抽逃出資，大雅公司抽逃出資的行為損害了公司的責任財產(chǎn)，侵害了美森公司、美森公司股東（杜某和石某）的利益，也侵害了甲、乙這些債權(quán)人的利益。.本小題考核的是合同的效力、深石原則?！逗贤ā返诎藯l規(guī)定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。本案中，甲、乙公司與美森公司簽訂的借款合同不存在法定的效力瑕疵情況，故甲公司、乙公司與美森公司簽訂的借款合同均合法有效，甲公司與乙公司是普通債權(quán)人，應向管理人申報普通債權(quán)，作為普通債權(quán)受償。大雅公司是美森公司的大股東，我國《公司法》僅規(guī)定限制公司與其董事、高級管理人員進行交易，但并未限制或禁止公司與其股東之間進行交易，故大雅公司與美森公司簽訂的借款合同亦有效，大雅公司對美森公司的債權(quán)亦可作為普通債權(quán)受償。在受償順序方面：依據(jù)公司法理論上的深石原則（又稱平衡居次原則），是指在存在控制與從屬關(guān)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)中，為了保障從屬公司債權(quán)人的正當利益免受控股公司的不法侵害，法律規(guī)定，在從屬公司進行清算、和解和重整等程序中，根據(jù)控制股東是否有不公平行為，而決定其債權(quán)是否應劣后于其他債權(quán)人或者優(yōu)先股股東受償?shù)脑瓌t。簡而言之，就是說如果股東濫用其股東地位，使得公司為不合營業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營，股東對其公司的債權(quán)應當劣后于其他債權(quán)人對公司的債權(quán)受償。本案中，大雅公司指示白某將原出資的資產(chǎn)中價值較大的部分逐漸轉(zhuǎn)入另一子公司美陽公司，損害了美森公司的獨立人格，也損害了債權(quán)人的利益，故大雅公司對美森公司的債權(quán)應當劣后于甲公司和乙公司對美森公司的債權(quán)受償。而根據(jù)債權(quán)的平等性，甲公司與乙公司的債權(quán)應平等受償。.本小題考核的是資本維持原則?！豆痉ā返谌龡l第二款規(guī)定，有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。該法第三十五條規(guī)定，公司成立后，股東不得抽逃出資。本案中，趙某是實際股東，杜某和石某是美森公司的名義兼實際股東，基于公司資本維持原則，股東趙某、杜某和石某不得要求退股，故他們不得要求返還出資?！豆痉ā返谝话傥迨l規(guī)定，董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。本案中，美森公司高管白某轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)的行為，既損害了公司利益，也損害了股東利益，公司股東趙某、杜某和石某可依法直接向白某起訴請求損害賠償?！豆痉ń忉專ㄈ返谑臈l第二款規(guī)定，公司債權(quán)人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持；抽逃出資的股東已經(jīng)承擔上述責任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持。本案中，大雅公司轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為構(gòu)成抽逃出資，公司的債權(quán)人甲公司和乙公司有權(quán)請求大雅公司在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務不能清償部分承擔補充賠償責任，并請求協(xié)助大雅公司抽逃出資的董事長白某對此承擔連帶責任。、案情：陳某轉(zhuǎn)讓一輛中巴車給王某但未辦過戶。王某為了運營，與明星汽運公司簽訂合同，明確掛靠該公司，王某每月向該公司交納500元，該公司為王某代交規(guī)費、代辦各種運營手續(xù)、保險等。明星汽運公司依約代王某向鴻運保險公司支付了該車的交強險費用。2015年5月，王某所雇司機華某駕駛該中巴車致行人李某受傷，交警大隊認定中巴車一方負全責，并出具事故認定書。但華某認為該事故認定書有問題，提出雖肇事車輛車速過快，但李某橫穿馬路沒有走人行橫道，對事故發(fā)生也負有責任。因賠償問題協(xié)商無果，李某將王某和其他相關(guān)利害關(guān)系人訴至F省N市J縣法院，要求王某、相關(guān)利害關(guān)系人向其賠付治療費、誤工費、交通費、護理費等費用。被告王某委托N市甲律師事務所劉律師擔任訴訟代理人。案件審理中，王某提出其與明星汽運公司存在掛靠關(guān)系、明星汽運公司代王某向保險公司交納了該車的交強險費用、交通事故發(fā)生時李某橫穿馬路沒走人行橫道等事實；李某陳述了自己受傷、治療、誤工、請他人護理等事實。訴訟中，各利害關(guān)系人對上述事實看法不一。李某為支持自己的主張，向法院提交了因誤工被扣誤工費、為就醫(yī)而支付交通費、請他人護理而支付護理費的書面證據(jù)。但李某聲稱治療的相關(guān)診斷書、處方、藥費和治療費的發(fā)票等不慎丟失，其向醫(yī)院收集這些證據(jù)遭拒絕。李某向法院提出書面申請，請求法院調(diào)查收集該證據(jù)，J縣法院拒絕。在訴訟中，李某向J縣法院主張自己共花治療費36650元，誤工費、交通費、護理費共計12000元。被告方僅認可治療費用15000元。J縣法院對案件作出判決，在治療費方面支持了15000元。雙方當事人都未上訴。一審判決生效一個月后，李某聘請N市甲律師事務所張律師收集證據(jù)、代理本案的再審，并商定實行風險代理收費，約定按協(xié)議標的額的35%攵取律師費。經(jīng)律師說服，醫(yī)院就李某治傷的相關(guān)診斷書、處方、藥費和治療費的支付情況出具了證明，李某據(jù)此向法院申請再審，法院受理了李某的再審申請并裁定再審。再審中，李某提出增加賠付精神損失費的訴訟請求，并要求張律師一定堅持該意見，律師將其寫入訴狀。問題：.本案的被告是誰？簡要說明理由。.就本案相關(guān)事實，由誰承擔證明責任？簡要說明理由。.交警大隊出具的事故認定書，是否當然就具有證明力？簡要說明理由。.李某可以向哪個（些）法院申請再審？其申請再審所依據(jù)的理由應當是什么？.再審法院應當按照什么程序?qū)Π讣M行再審？再審法院對李某增加的再審請求，應當如何處理？簡要說明理由。.根據(jù)律師執(zhí)業(yè)規(guī)范，評價甲律師事務所及律師的執(zhí)業(yè)行為，并簡要說明理由?！菊_答案】1.本案被告得以原告的主張來加以確定：原告主張掛靠單位和被掛靠單位承擔責任的，王某、明星汽運公司、鴻運保險公司為共同被告。理由：根據(jù)《侵權(quán)責任法》第五十條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓機動車未辦理手續(xù)的，由保險公司在強制責任保險范圍內(nèi)予以賠償，不足部分由受讓人承擔侵權(quán)責任；明星汽運公司為王某從事中巴車運營的被掛靠單位，根據(jù)《民訴解釋》第五十四條規(guī)定，以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。原告不主張掛靠單位承擔責任的，王某、鴻運保險公司為共同被告。.王某與明星汽運公司存在掛靠關(guān)系的事實由王某承擔證明責任；明星汽運公司依約代王某向鴻運保險公司交納了該車的強制保險費用的事實由王某承擔證明責任；交通事故發(fā)生時李某橫穿馬路沒走人行通道的事實，由王某承擔證明責任；李某受傷狀況、治療狀況、誤工狀況、請他人護理狀況等事實，由李某承擔證明責任。理由：訴訟中，在通常情況下，誰主張事實支持自己的權(quán)利主張，由誰來承擔自己所主張的事實的證明責任。本案上述事實，不存在特殊情況的情形，因此由相對應的事實主張者承擔證明責任。.交警大隊出具的事故認定書，不當然具有證明力。理由：在訴訟中，交警大隊出具的事故認定書只是證據(jù)的一種，其所證明的事實與案件其他證據(jù)所證明的事實是否一致，以及法院是否確信該事故認定書所確認的事實，法院有權(quán)根據(jù)案件的綜合情況予以判斷，即該事故認定書的證明力由法院判斷后確定。.李某可以向F省N市中級法院申請再審。因為，根據(jù)《民訴解釋》，再審案件原則上向原審法院的上級法院提出。本案不存在向原審法院申請再審的法定事由。再審的理由為：對審理案件需要的主要證據(jù)，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集；有新的證據(jù)，足以推翻原判決。再審法院應當按照第二審程序?qū)Π讣M行再審。因為受理并裁定對案件進行再審的，是原審法院的上級法院，應當適用第二審程序?qū)Π讣M行再審。再審法院對李某增加的要求被告支付精神損失費的再審請求不予受理；且該請求也不屬于可以另行起訴的情形，再審法院也不可告知另行起訴。因為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，當事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結(jié)后,又基于同一侵權(quán)事實另行起訴請求賠償精神損害賠償?shù)?，人民法院不予受理。?）可以適用風險代理，但風險代理收費按規(guī)定不得高于30%（2）甲律所張律師擔任李某申訴代理人，違反《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第五十條第（七）項規(guī)定；（3）李某增加訴訟請求不符合有關(guān)規(guī)定（理由如前），律師應指出未能指出，有違“以事實為根據(jù)、以法律為準繩”的執(zhí)業(yè)原則及勤勉盡責的要求?！敬鸢附馕觥?.本小題考核的是訴訟參與人的確定。《侵權(quán)責任法》第五十條規(guī)定，當事人之間已經(jīng)以買賣等方式轉(zhuǎn)讓并交付機動車但未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由受讓人承擔賠償責任。本案肇事車輛依法上了交強險，且按時交納了交強險費用，故發(fā)生交通事故后，應先由保險公司在機動車交強險責任限額范圍內(nèi)予以賠償，不足部分，才由受讓人王某承擔賠償責任。因此，鴻運保險公司是本案的被告之一。另外，王某與明星汽運公司之間存在掛靠關(guān)系，關(guān)于掛靠單位的訴訟地位問題，實踐中須注意，應當根據(jù)原告的請求來確定被告。原告如果只主張掛靠人或者只主張被掛靠人獨立承擔責任的，人民法院應當只列掛靠人或被掛靠人一方為被告。若原告主張掛靠人和被掛靠人共同承擔民事責任的，人民法院應當將其列為共同被告。人民法院在審查時可以對只列一方為被告的原告給予適當釋明。《民訴解釋》第五十四條規(guī)定，以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。據(jù)此可知，在本案中李某若主張王某與掛靠單位明星汽運公司依法承擔民事責任的，則王某、明星汽運公司和鴻運保險公司為共同被告；若李某不主張掛靠單位汽運公司承擔責任的，則王某和鴻運保險公司為共同被告。.本小題考核的是舉證責任的分配。證明責任的分配，是指案件所涉及的事實由誰來負責提供證據(jù)。由于證據(jù)的提供責任涉及如果有關(guān)事實得不到證明應由誰來承擔相應的法律后果問題。因此，案件的證據(jù)責任應當在當事人之間進行分配。那么具體某一事實應由誰舉證，這就是我們所說的證明責任的分配所要解決的問題?！睹袷略V訟法》第六十四條第一款規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。學者們將其歸納為“誰主張，誰舉證”原則。依此原則，無論是原告、被告，共同訴訟人、訴訟代表人，還是訴訟中的第三人，都有責任對自己的主張?zhí)峁┱鲹?jù)并加以證明。由于法律上關(guān)于證明責任的規(guī)定過于原則，為了適應司法實踐的要求，《民訴解釋》對證明責任的分配作了進一步原則性的規(guī)定：《民訴解釋》第九十一條規(guī)定，人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規(guī)定的除外：（一）主張法律關(guān)系存在的當事人，應當對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔舉證證明責任；（二）主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當事人，應當對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。結(jié)合本案給出的事實，不存在特殊情況的情形，因此由相對應的事實主張者承擔證明責任。即：王某與明星汽運公司存在掛靠關(guān)系的事實由王某承擔證明責任；明星汽運公司依約代王某向鴻運保險公司交納了該車的強制保險費用的事實由王某承擔證明責任；交通事故發(fā)生時李某橫穿馬路沒走人行通道的事實，由王某承擔證明責任；李某受傷狀況、治療狀況、誤工狀況、請他人護理狀況等事實，由李某承擔證明責任。.本小題考核的是認證問題?！睹裨V解釋》第一百一十四條規(guī)定，國家機關(guān)或者其他依法具有社會管理職能的組織，在其職權(quán)范圍內(nèi)制作的文書所記載的事項推定為真實，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。必要時，人民法院可以要求制作文書的機關(guān)或者組織對文書的真實性予以說明。據(jù)此可知，任何人、任何單位、任何機構(gòu)出具的文書均不具有當然的證明力，都需要經(jīng)過法院的認證后才能作為認定案件事實的依據(jù)。所謂認證，是指法庭對經(jīng)過質(zhì)證或者當事人在證據(jù)交換中認可的各種證據(jù)材料作出審查判斷，確認其能否作為認定案件事實的根據(jù)。在案件審理過程中，審判人員對案件的全部證據(jù)，應當從各證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進行綜合審查判斷，然后再確定該證據(jù)是否具有證明力。由此可知，交警大隊出具的事故認定書，不當然具有證明力，須由法院判斷后再確定。.本小題考核的是申請再審法院的管轄法院和再審的法定事由。（1）再審法院的確定《民事訴訟法》第一百九十九條規(guī)定，當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審；當事人一方人數(shù)眾多或者當事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。當事人申請再審的，不停止判決、裁定的執(zhí)行?！睹裨V解釋》第三百七十六條規(guī)定，民事訴訟法第一百九十九條規(guī)定的人數(shù)眾多的一方當事人，包括公民、法人和其他組織。民事訴訟法第一百九十九條規(guī)定的當事人雙方為公民的案件，是指原告和被告均為公民的案件。該解釋第七十五條規(guī)定，民事訴訟法第五十三條、第五十四條和第一百九十九條規(guī)定的人數(shù)眾多，一般指十人以上。在本案中，原告是李某，被告是王某和鴻運保險公司或是王某、明星汽運公司和鴻運保險公司。由此可知，本案雙方當事人既不都是公民，也不存在一方人數(shù)眾多的情況，故本案不存在向原審法院申請再審的法定情形。因此，李某應向F省N市中級法院申請再審。（2）再審理由的確定《民事訴訟法》第二百條第五項規(guī)定，對審理案件需要的主要證據(jù)，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的，當事人申請再審的，人民法院應當再審。在本案中，李某因治療的相關(guān)診斷書、處方、藥費和治療費的發(fā)票等不慎丟失，向醫(yī)院收集這些證據(jù)遭拒絕，而書面申請法院調(diào)取，J縣法院拒絕?，F(xiàn)經(jīng)律師與醫(yī)院溝通，醫(yī)院就李某治傷的相關(guān)診斷書、處方、藥費和治療費的支付情況出具了證明，該證明屬于新的證據(jù)，足以推翻原判決。故李某可以此為由申請再審，法院應當再審。.本小題考核的是再審審理程序與對再審增加訴訟請求的處理。（1）再審審理程序《民事訴訟法》第二百零七條第一款規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、裁定，當事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定；上級人民法院按照審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。據(jù)此可知，因受理并裁定對案件進行再審的，是原審法院的上級法院，應當適用第二審程序?qū)Π讣M行再審。（2）對再審增加訴訟請求的處理《民訴解釋》第四百零五條第一款規(guī)定，人民法院審理再審案件應當圍繞再審請求進行。當事人的再審請求超出原審訴訟請求的，不予審理；符合另案訴訟條件的，告知當事人可以另行起訴。據(jù)此可知，法院應當在具體的再審請求范圍內(nèi)審理再審案件，當事人超出原審范圍增加訴訟請求的，不屬于再審審理范圍，再審法院應對新增的訴訟請求裁定不予受理。另外，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第六條規(guī)定，當事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。據(jù)此可知，李某關(guān)于增加要求被告支付精神損失費的再審請求也不屬于可以另行起訴的情形，再審法院也不可告知其另行起訴。.本小題考核的是律師執(zhí)業(yè)規(guī)范。《律師服務收費管理辦法》第十一條規(guī)定，辦理涉及財產(chǎn)關(guān)系的民事案件時，委托人被告知政府指導價后仍要求實行風險代理的，律師事務所可以實行風險代理收費，但下列情形除外：（一）婚姻、繼承案件；（二）請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的；（三）請求給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫恤金、救濟金、工傷賠償?shù)?；（四）請求支付勞動報酬的等。該法第十三條規(guī)定，實行風險代理收費，律師事務所應當與委托人簽訂風險代理收費合同，約定雙方應承擔的風險責任、收費方式、收費數(shù)額或比例。實行風險代理收費，最高收費金額不得高于收費合同約定標的額的30%.據(jù)此可知，甲律師事務所及律師可以適用風險代理，但風險代理收費按規(guī)定不得高于30%.《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第五十條第七項規(guī)定，在委托關(guān)系終止后，同一律師事務所或同一律師在同一案件后續(xù)審理或者處理中又接受對方當事人委托的，屬于律師及律師事務所不得與當事人建立或維持委托關(guān)系的情形。在本案中，原審時被告王某聘請了N市甲律師事務所的劉律師擔任其訴訟代理人。案件終