公司法改革與公司治理機制課件

新公司法與律師服務(wù)

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主講人：徐永前律師北京市大成律師事務(wù)所新公司法與律師服務(wù)

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主講人：徐永前律師1主要內(nèi)容一、公司法改革與公司治理二、強化公司自治與公司章程制定三、鼓勵投資并購與國有經(jīng)濟戰(zhàn)略性調(diào)整四、鼓勵自主創(chuàng)新與經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整五、關(guān)注訴訟救濟與公司律師作用六、新《企業(yè)破產(chǎn)法》與律師實務(wù)主要內(nèi)容一、公司法改革與公司治理2一、公司法改革與公司治理

市場經(jīng)濟條件下企業(yè)做強做大的一般規(guī)律良好的公司治理機制是企業(yè)做強做大的根本保證一、公司法改革與公司治理市場經(jīng)濟條件下企業(yè)做強做3公司治理機制內(nèi)涵公司法人治理結(jié)構(gòu)（激勵制約協(xié)調(diào)一致、分權(quán)制衡的基礎(chǔ)制度安排）外部治理市場體系（六大市場）法律法規(guī)體系（以《公司法》為核心）公司治理機制內(nèi)涵公司法人治理結(jié)構(gòu)（激勵制約協(xié)調(diào)一致、分權(quán)制衡4新公司法的價值取向——

一個強化兩個鼓勵三個關(guān)注1）強化公司自治2）鼓勵投資(改制)并購3）鼓勵自主(技術(shù))創(chuàng)新4）關(guān)注利益主體和相關(guān)者和諧發(fā)展5）關(guān)注主體法律適用的統(tǒng)一性6）關(guān)注可訴性

新公司法的價值取向——

一個強化兩個鼓勵三個關(guān)注51）強化公司自治按照私法自治原則，把公司法的一些強制性規(guī)范變?yōu)槿我庑砸?guī)范，減少法律的強制性干預，增強公司章程的法律效力，賦予公司更多的意思自治。例如，表決權(quán)的確定、紅利的分配方式、出資的估價、股東大會和董事會的權(quán)利劃分、對外投資和擔保等，均由公司章程確定。第三十五條股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。1）強化公司自治按照私法自治原則，把公司法的一些強制性規(guī)范變6“同股同權(quán)同利”變化情形

——分紅表決權(quán)剩余財產(chǎn)分配1、有限公司分紅權(quán)可自由約定。表決權(quán)可自由約定。《公司法》第43條：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！笔Ｓ嘭敭a(chǎn)分配不能自由約定。新《公司法》第187條第2款：“公司財產(chǎn)在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，有限公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。”2、股份公司（可自由約定）新《公司法》第167條第4款：“公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責任公司依照本法第三十五條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外?！保ú荒茏杂杉s定）新《公司法》第104條第1款：“股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)。”（不能自由約定）新《公司法》第187條第2款（同上）?！巴赏瑱?quán)同利”變化情形

——分紅表決權(quán)剩余財產(chǎn)分配1、有限7強化公司自治第五十條有限責任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負責，行使下列職權(quán)：

（一）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議；

（二）組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案；

（三）擬訂公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案；

（四）擬訂公司的基本管理制度；

（五）制定公司的具體規(guī)章；

（六）提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人；

（七）決定聘任或者解聘除應由董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員；

（八）董事會授予的其他職權(quán)。

公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。強化公司自治第五十條有限責任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘82）鼓勵投資（改制）并購

——順應加快進行國有經(jīng)濟戰(zhàn)略性調(diào)整的步伐黨的十六大報告指出，要“放手讓一切勞動、知識、技術(shù)、管理和資本的活力競相迸發(fā)，讓一切創(chuàng)造社會財富的源泉充分涌流，以造福于人民”。第十五條公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔連帶責任的出資人。第二十六條有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。

有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。2）鼓勵投資（改制）并購

——順應加快進行國有經(jīng)濟戰(zhàn)略性調(diào)整9股權(quán)出資和債權(quán)出資

——越來越普遍的出資形式第二十七條股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。尤其在企業(yè)改制、資產(chǎn)重組，包括上市公司組建的過程中，以股權(quán)和債權(quán)的置換完成對新公司的出資是許多投資者優(yōu)先選擇的出資方式，在商業(yè)銀行改革和資產(chǎn)重組過程中所實行的“債轉(zhuǎn)股”，也是債權(quán)出資的一種特殊形式。股權(quán)出資和債權(quán)出資

——越來越普遍的出資形式第二十七條股103）鼓勵自主（技術(shù)）創(chuàng)新

——順應加快進行經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整的步伐第二十七條第三款：

全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。

3）鼓勵自主（技術(shù)）創(chuàng)新

——順應加快進行經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)114）關(guān)注利益主體和相關(guān)者

和諧發(fā)展原公司法尋求的價值主要是一種債權(quán)人利益的保護。一定程度上忽略了投資者的利益和需求。新公司法出資方式的擴大強化了公司的資本和資產(chǎn)信用，最終造福廣大債權(quán)人?！胺ㄈ烁穹穸ㄖ贫取钡脑O(shè)立從事后救濟的角度保護債權(quán)人的利益。

4）關(guān)注利益主體和相關(guān)者

和諧發(fā)展原公司法尋求的價值主要是一125）關(guān)注主體法律適用的

統(tǒng)一性——在公司法之前有三部外資企業(yè)法和《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》，在公司法體系之外獨來獨往了二十多年。引發(fā)的問題是法律之間的沖突和矛盾。第二百一十八條外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。對國有大中型企業(yè)進行規(guī)范的公司制改革，建立現(xiàn)代企業(yè)制度；股份制是公有制的主要實現(xiàn)形式5）關(guān)注主體法律適用的

統(tǒng)一性——在公司法之前有13市場主體法律體系公司法合伙企業(yè)法獨資企業(yè)法合作社法破產(chǎn)法市場主體法律體系公司法146）關(guān)注可訴性規(guī)定了解決公司僵局的司法途徑。針對當前一些公司經(jīng)營過程中陷入僵局，通過協(xié)商解決不成，又沒有其他救濟手段的狀況，這次修改專門增加一條規(guī)定：公司因經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東遭受重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司（第183條）。6）關(guān)注可訴性規(guī)定了解決公司僵局的司法途徑。針對當前一些公司15關(guān)注可訴性第一百五十二條董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。第一百五十三條董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。

關(guān)注可訴性第一百五十二條董事、高級管理人員有本法第一百五十16二、強化公司自治與公司

章程制定公司章程，被形象地稱為“公司憲法”，它是對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員均具有約束力的自律性文件，是公司設(shè)立運行的依據(jù),公司章程對公司及股東來說是最為重要的法律文件。公司章程的價值在于其內(nèi)容具體、針對性強、操作性強。如果只是簡單照抄照搬公司法的規(guī)定，公司章程就失去了應有的價值和存在的必要性。2006年是公司章程的全面修訂年。新公司法為鼓勵公司自治，允許公司章程和股東協(xié)議在不違反公司法中的強制條款、誠實信用原則、公序良俗原則和公司本質(zhì)的前提下，自由規(guī)范公司內(nèi)部關(guān)系。目前許多公司章程都是以93年《公司法》為藍本制定的，而新公司法徹底修改了原公司法的許多制度設(shè)計，因此公司章程全面修訂已經(jīng)成為每家公司面臨的一項緊迫任務(wù)。

二、強化公司自治與公司

章程制定公司章程，被形象地稱為“公司17新公司法與公司章程的關(guān)系

公司法確立的是一般規(guī)則或原則，是對所有公司都適用的規(guī)定，而由于各個公司自身存在獨特性，這就要由公司章程對公司法所確立的一般規(guī)則或原則加以細化，使其具體化。因此，在一定程度上，公司法與公司章程之間體現(xiàn)了哲學上普遍性與特殊性的關(guān)系。第一，公司章程的規(guī)定是對公司法規(guī)定的細化。例如，《公司法》第45條第3款規(guī)定，董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。新公司法與公司章程的關(guān)系18新公司法與公司章程的關(guān)系第二，公司章程的內(nèi)容是對公司法規(guī)定的補充。補充不同于細化：前者是指某事項已有公司法的相關(guān)規(guī)定，公司章程也對該事項進行了規(guī)定，其所規(guī)定的內(nèi)容是與公司法的規(guī)定平行、并列的；而后者是指公司法沒有與之并列的規(guī)定，僅僅把內(nèi)容的制定權(quán)授予了公司章程。區(qū)分補充性規(guī)定和細化性規(guī)定的意義在于其適用方式不同：對于某一事項來說，前者如果對公司法規(guī)定的補充合乎法律規(guī)定，適用時還須綜合公司法與公司章程，方能考察其全貌和遵守規(guī)定；而后者如果對公司法規(guī)定的細化合乎法律規(guī)定，適用時只需考量公司章程的規(guī)定即可，因為公司章程已吸收公司法的該項規(guī)定。新公司法與公司章程的關(guān)系第二，公司章程的內(nèi)容是對公司法規(guī)定的19新公司法與公司章程的關(guān)系第三，公司章程的內(nèi)容是對公司法規(guī)定的替代，它排除了公司法規(guī)定的適用。第76條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。公司法通過賦予公司章程這種排除權(quán)，給予了章程更大的自主權(quán)，也擴充了公司自治的空間，因此，這種規(guī)定實則是賦予當事人意思自治理念的體現(xiàn)。新公司法與公司章程的關(guān)系第三，公司章程的內(nèi)容是對公司法規(guī)定的20公司章程的類型1、有限責任公司章程的制定2、一人有限公司章程的制定：設(shè)董事會的一人有限公司、設(shè)執(zhí)行董事的一人有限公司3、國有獨資公司章程的制定4、股份有限公司章程的制定：一般股份有限公司、上市公司5、中外合資企業(yè)章程的制定6、外商獨資企業(yè)章程的制定7、企業(yè)集團章程的制定公司章程的類型1、有限責任公司章程的制定21三、鼓勵投資并購與國有經(jīng)濟

戰(zhàn)略性調(diào)整國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整的最基本手段

國有企業(yè)改制并購的法律政策框架改制并購模式與政策法規(guī)適用國資委的五字經(jīng)：退、管、改、治、監(jiān)三、鼓勵投資并購與國有經(jīng)濟

戰(zhàn)略性調(diào)整國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整22國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整的

最基本手段改制是國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整的最基本手段改制是股權(quán)、資產(chǎn)、債務(wù)、業(yè)務(wù)、人員、機構(gòu)等六個重組的過程。股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化主要通過并購得以實現(xiàn)。國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整的

最基本手段改制是國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)23國有企業(yè)改制并購的法律政策框架以十五大特別是十五屆四中全會以來的國家大政方針為指導，以《公司法》為基本法，涵蓋《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（國務(wù)院令第378號，以下簡稱《暫行條例》）、《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》（國辦發(fā)〔2003〕96號，以下簡稱96號文）、《關(guān)于進一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作的實施意見》（國辦發(fā)〔2005〕60號，以下簡稱60號文）、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（以下簡稱3號令）、《關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實施辦法》的通知（國經(jīng)貿(mào)企改〔2002〕859號，以下簡稱859號文）、《關(guān)于進一步規(guī)范國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制的通知

》（國資發(fā)分配〔2005〕250號，以下簡稱250號文）等法律、法規(guī)和規(guī)章在內(nèi)的相對完善的體系。

國有企業(yè)改制并購的法律政策框架以十五大特別是十五24改制并購模式與政策法規(guī)適用企業(yè)整體改制同時引入戰(zhàn)略投資者企業(yè)主輔分離主業(yè)改制和境內(nèi)外上市或引入外資企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流前兩種模式的改制應嚴格按照96號文和60號文的規(guī)定規(guī)范進行，第三種模式的改制應按照859號文和250號文的規(guī)定規(guī)范進行。改制過程中涉及的存量產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或改制后的公司國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓應執(zhí)行3號令的規(guī)定，進場交易，競價轉(zhuǎn)讓。

改制并購模式與政策法規(guī)適用企業(yè)整體改制同時引入戰(zhàn)略投資者25改制后的律師實務(wù)如何通過制度設(shè)計和法律文件制作幫助國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)加強國有企業(yè)改制時核銷的資產(chǎn)損失、移交資產(chǎn)及相關(guān)負債的監(jiān)督管理

改制后的律師實務(wù)如何通過制度設(shè)計和法律文件制作幫助26名詞解釋核銷資產(chǎn)損失一般是指企業(yè)在改制中予以核銷的下列資產(chǎn)：1．經(jīng)鑒定需在一年內(nèi)拆除的危房、建筑物和經(jīng)國有資產(chǎn)主管機關(guān)審核確須核銷的房屋、建筑物。2．經(jīng)鑒定，超年限使用、技術(shù)含量低、長期閑置、不能正常使用的機器設(shè)備。3．經(jīng)核查有帳無物及應報廢處理的存貨。4．經(jīng)國有資產(chǎn)主管機關(guān)審查核實、確定，3年以上無業(yè)務(wù)往來找不到債務(wù)人且無法收回的呆、壞賬，3年以內(nèi)確因?qū)Ψ剿劳觥⑵飘a(chǎn)、政府責令關(guān)停企業(yè)的應收賬款。5．國有資產(chǎn)主管機關(guān)認為需要核銷的其他資產(chǎn)。相關(guān)負債是指企業(yè)改制時金融機構(gòu)貸款本金，未支付的金融機構(gòu)貸款利息(含加息、罰息)，欠繳的水費、電費、社保費滯納金，政府部門的借款以及國有資產(chǎn)主管機關(guān)認為需要監(jiān)管的其他負債等。移交資產(chǎn)是指未納入企業(yè)改制資產(chǎn)范圍，產(chǎn)權(quán)移交給資產(chǎn)經(jīng)營公司的城市規(guī)劃屬城市道路、綠化等公益基礎(chǔ)設(shè)施用地、經(jīng)批準移交的經(jīng)營性資產(chǎn)以及企業(yè)的非經(jīng)營性資產(chǎn)。

名詞解釋核銷資產(chǎn)損失一般是指企業(yè)在改制中予以核銷的下列資產(chǎn)：27監(jiān)管協(xié)議、資產(chǎn)移交協(xié)議等重要法律文件的簽訂企業(yè)應與資產(chǎn)經(jīng)營公司簽訂監(jiān)管協(xié)議、資產(chǎn)移交協(xié)議并編制監(jiān)督管理資產(chǎn)、相關(guān)負債匯總表。資產(chǎn)經(jīng)營公司應在企業(yè)提供所需資料后一段時間內(nèi)，完成監(jiān)管協(xié)議、資產(chǎn)移交協(xié)議。簽訂監(jiān)管、移交協(xié)議企業(yè)應提供以下資料：1．國有資產(chǎn)主管機關(guān)對企業(yè)資產(chǎn)損失核銷的批復；2．社會中介機構(gòu)出具的資產(chǎn)評估報告書和審計報告書；3．核銷資產(chǎn)損失及相關(guān)負債的明細資料；4．移交管理的非經(jīng)營性資產(chǎn)明細資料；5．移交管理的未計人改制范圍的經(jīng)營性資產(chǎn)明細資料；6．資產(chǎn)經(jīng)營公司需要的其他資料。已完成改制工作，但未辦理核銷資產(chǎn)損失或相關(guān)負債監(jiān)管手續(xù)和未列入改制范圍資產(chǎn)移交手續(xù)的改制企業(yè)應與資產(chǎn)經(jīng)營公司補充辦理相關(guān)監(jiān)管協(xié)議和資產(chǎn)移交協(xié)議。

監(jiān)管協(xié)議、資產(chǎn)移交協(xié)議等重要法律文件的簽訂企業(yè)應與資產(chǎn)經(jīng)營公28資產(chǎn)經(jīng)營公司運作中的法律實務(wù)

資產(chǎn)經(jīng)營公司對資產(chǎn)損失及相關(guān)負債的處置可依法采取多種手段，多種方式，堅持獲取最大收益、盡量減少損失的原則。1．對應收帳款、其他應收款及預付帳款等呆壞帳的處置，可以采取提成獎勵、代理催收、債務(wù)重組等方式。采取經(jīng)濟的、行政的、法律的手段催收，企業(yè)主管部門或國有資產(chǎn)經(jīng)營公司要與企業(yè)簽訂回收目標責任書，企業(yè)要與應收帳款責任人員簽訂回收協(xié)議，造成損失的，追究經(jīng)濟責任、行政責任直至法律責任。市國資委對企業(yè)主管部門或資產(chǎn)營運機構(gòu)實施目標責任管理。2．對固定資產(chǎn)、存貨等實物資產(chǎn)，由資產(chǎn)經(jīng)營公司收繳實物，采取拍賣，協(xié)議轉(zhuǎn)讓、以物抵債等多種市場定價方式集中處置。改制企業(yè)可以享受優(yōu)先購買的優(yōu)惠。

資產(chǎn)經(jīng)營公司運作中的法律實務(wù)資產(chǎn)經(jīng)營公司對資產(chǎn)損29關(guān)于職工持股的功能定位與

法律政策職工持股的功能定位積極鼓勵主輔分離、輔業(yè)改制中職工持股積極鼓勵高新技術(shù)企業(yè)、科研院所型企業(yè)的科技骨干、管理骨干持股積極探索內(nèi)外貿(mào)企業(yè)尤其是外貿(mào)企業(yè)業(yè)務(wù)骨干、管理骨干持股中小企業(yè)可實行全員持股不鼓勵富余人員多的大型企業(yè)搞全員持股職工持股不能搞平均主義關(guān)于職工持股的功能定位與

法律政策職工持股的功能定位30關(guān)于股權(quán)激勵問題新《公司法》吸收了類似英美法庫存股的概念，公司會出現(xiàn)持有自己股份的情形。第143條規(guī)定：公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）減少公司注冊資本；（二）與持有本公司股份的其他公司合并；（三）將股份獎勵給本公司職工；（四）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。公司因前款第（一）項至第（三）項的原因收購本公司股份的，應當經(jīng)股東大會決議。...公司依照第一款第（三）項規(guī)定收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的5%；用于收購的資金應當從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應當在1年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。關(guān)于股權(quán)激勵問題新《公司法》吸收了類似英美法庫存股的概念，公31職工持股的規(guī)范方向股權(quán)集中：結(jié)合管理層股權(quán)獎勵,公司收購向管理層集中。表決權(quán)集中：做到兩分開。一是作為《勞動者》受勞動法保護的核心法定權(quán)利和作為委托投資者受商法（《信托法》、《公司法》、《合同法》等）的契約安排分開；二是表決權(quán)和分紅權(quán)分開，淡化表決權(quán)，強化分紅權(quán)。職工持股的規(guī)范方向股權(quán)集中：結(jié)合管理層股權(quán)獎勵,公司收購向管32國有經(jīng)濟戰(zhàn)略性調(diào)整的“退”

——兼評“郎顧之爭”為什么退？從何處退？凱雷收購徐工退給誰？鼓勵非國有企業(yè)、個人和境外投資者參與國有企業(yè)改制，推動非上市國有企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和股權(quán)交易，形成混合所有制企業(yè)。如何退？依托到位的出資人代表——各級國資監(jiān)管機構(gòu)和優(yōu)勢企業(yè)，憑借資本市場，依法規(guī)范進行。國有經(jīng)濟的戰(zhàn)略性調(diào)整≠國退民進，不是退出一切競爭性領(lǐng)域。國有企業(yè)不進行產(chǎn)權(quán)改革也很難搞好。國有經(jīng)濟戰(zhàn)略性調(diào)整的“退”

——兼評“郎顧之爭”為什么退？33“管”與國資委使命管資產(chǎn)：一個到位，兩個加快管企業(yè)：事無巨細，一攬在身由臨終關(guān)懷走向終極關(guān)懷由輸血喂奶轉(zhuǎn)向加速推進流動重組“管”與國資委使命管資產(chǎn)：一個到位，兩個加快34“改”與和諧社會換體制：走向股份制公司——股份制是公有制的主要實現(xiàn)形式.公司是市場經(jīng)濟數(shù)百年歷史長河中大浪淘沙、優(yōu)勝劣汰后的選美冠軍.股權(quán)多元化特別是混合所有制;市場化的用工制度;管理和技術(shù)創(chuàng)新等等。換空氣：——樹立市場經(jīng)濟理念、培養(yǎng)股份制意識、形成公司治理文化從內(nèi)耗走向和諧——國有企業(yè)制度創(chuàng)新后的文化變遷國營企業(yè)→國有企業(yè)→股份制公司斗爭文化→內(nèi)耗文化→和諧文化“改”與和諧社會換體制：35“治”與誠信國家誠信的兩種類型:——合同法意義上的誠信——信托法意義上的誠信（更帶有根本性）誠信董事是誠信公司的關(guān)鍵角色誠信公司是誠信中國的核心要素公司誠信制度體系建設(shè)至關(guān)重要“治”與誠信國家誠信的兩種類型:36公司董事誠信制度建設(shè)的三項內(nèi)容公司董事誠信制度建設(shè)包括自律、他律和法律體系建設(shè)三項內(nèi)容，前二者屬于道德層面的約束。但僅有道德約束是不夠的，還是靠法律約束即最終能提供訴訟救濟手段。正如美國著名法學家理查德·波斯納為紀念《法律的道路》發(fā)表100周年的演講中表述的思想：道德話語與道德踐行其實是兩回事，了解什么是應該做的，什么是合乎道德的，并沒有為做此事提供任何動機，也沒有創(chuàng)造任何動力，動機和動力必須來自道德之外。因此，道德行為產(chǎn)生需要道德之外的動機和動力，自律、他律和法律應該“三管齊下”，方可構(gòu)筑有效的公司董事誠信制度。

公司董事誠信制度建設(shè)的三項內(nèi)容公司董事誠信制度建37“監(jiān)”與公司治理水平世界銀行課題報告產(chǎn)權(quán)改革主旋律出資人“監(jiān)管”與“督導”職能分開——關(guān)于國資委應管到哪一級——防止新的“錯位”、“越位”——淡化神圣感，強化平等意識“監(jiān)”與公司治理水平世界銀行課題報告38律師服務(wù)新空間關(guān)于產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律意見書（3號令）關(guān)于改制方案的法律意見書（60號文）關(guān)于產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的全過程法律及相關(guān)咨詢服務(wù)（國資委《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓操作指南》）律師服務(wù)新空間關(guān)于產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律意見書（3號令）39四、鼓勵自主創(chuàng)新與經(jīng)濟結(jié)構(gòu)

戰(zhàn)略性調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整的內(nèi)涵：1、國內(nèi)范圍內(nèi)的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整：——產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級——西部開發(fā)、中部崛起和東北等老工業(yè)基地的振興——推進城鎮(zhèn)化的進程2、全球范圍內(nèi)的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整即經(jīng)濟全球化：——以科技的迅猛發(fā)展為動力：高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化——以跨國公司為載體：股份制和良好的公司治理四、鼓勵自主創(chuàng)新與經(jīng)濟結(jié)構(gòu)

戰(zhàn)略性調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整的內(nèi)40高新技術(shù)如何產(chǎn)業(yè)化

——以科技的迅猛發(fā)展為動力高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的兩個輪子——風險投資：創(chuàng)業(yè)板市場、撒切爾夫人名言——股權(quán)激勵：人力資本定價高新技術(shù)如何產(chǎn)業(yè)化

——以科技的迅猛發(fā)展為動力高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化41風險投資和股權(quán)激勵的政策法律框架《合伙企業(yè)法》（即將修改）《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部科技部關(guān)于國有高新技術(shù)企業(yè)開展股權(quán)激勵試點工作指導意見的通知》（國辦發(fā)[2002]48號）國務(wù)院國資委、財政部《關(guān)于印發(fā)<企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)[2005]78號）國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會辦公廳、科學技術(shù)部辦公廳、北京市人民政府辦公廳關(guān)于組織北京市中關(guān)村科技園區(qū)國有高新技術(shù)企業(yè)和企業(yè)化轉(zhuǎn)制科研院所開展股權(quán)激勵試點工作的通知風險投資和股權(quán)激勵的政策法律框架《合伙企業(yè)法》（即將修改）42大成所的做法

——參與規(guī)則設(shè)定強化律師作用鼓勵律師確定專業(yè)方向和研究專題，寫實務(wù)論文、著專業(yè)書籍、編操作指南，堅持不懈。參與重大課題研究（國務(wù)院研究室定點聯(lián)系單位）。把握主旋律，參與相關(guān)政策規(guī)則設(shè)定，充分體現(xiàn)律師價值。同行之間多交流。在全國律協(xié)省市律協(xié)各專業(yè)委員會上加強交流。在政策向法律過渡的過程中充分體現(xiàn)價值。大成所的做法

——參與規(guī)則設(shè)定強化律師作用鼓勵律師確定專43五、關(guān)注訴訟救濟與公司律師作用公司設(shè)立糾紛與司法救濟股東權(quán)司法救濟控股股東侵權(quán)糾紛與司法救濟公司法人人格否定訴訟股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛和司法救濟董事、監(jiān)事、高管責任糾紛及其司法救濟公司清算糾紛及其司法救濟五、關(guān)注訴訟救濟與公司律師作用公司設(shè)立糾紛與司法救濟44董事、監(jiān)事、高管責任糾紛及其司法救濟措施之一——股東代表訴訟制度明確規(guī)定了股東代表訴訟制度。規(guī)定了股東對于公司董事、高級管理人員違反董事、高管人員義務(wù)的情況下，代表公司表決權(quán)十分之一的股東可以向公司監(jiān)事會請求對其提起訴訟，如果監(jiān)事會未在規(guī)定情況下，提起訴訟的，股東可以代表公司提起訴訟。董事、監(jiān)事、高管責任糾紛及其司法救濟措施之一——股東代表訴訟45股東代表訴訟一種賦予股東為了公司的利益而提起損害賠償訴訟的制度安排。具體地，它是指公司的董事、監(jiān)事和高管人員在執(zhí)行職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失，而公司又怠于行使起訴權(quán)時，符合條件的股東可以以自己的名義向法院提起損害賠償?shù)脑V訟。

股東代表訴訟一種賦予股東為了公司的利46四類可提起股東代表訴訟的情形

(1)新《公司法》21條，公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的情形；(2)新《公司法》第152條第一款和第二款，董事、監(jiān)事、高級管人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定，給公司造成損失的情形；(3)新《公司法》第152條第三款，他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的情形；(4)新《證券法》第47條，上市公司董事會怠于行使董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份5％以上的股東的短期交易歸入權(quán)的。

四類可提起股東代表訴訟的情形(1)新《公司法》21條，公司47我國司法實踐中典型的股東代表訴訟類型與操作實務(wù)

1．股東對董事、高管違法經(jīng)營給公司造成損失所提起的損害賠償之訴董事、高管違法經(jīng)營或在經(jīng)營過程中違反忠實、善管義務(wù)，給公司造成實際損失的，且公司怠于對其行使訴權(quán)的，股東可以代位公司提起損害賠償之訴。例如，2001年，浙江五芳齋實業(yè)有限公司董事長因違法以公司資產(chǎn)向公司股東提供擔保，使公司承擔連帶賠償責任。公司另一股東狀告董事長損害公司利益，法院判決董事長個人賠償公司所遭受的損失。再如，2003年4月中旬，三九醫(yī)藥的一名股東代表公司，就關(guān)聯(lián)公司資金造成利息損失，以及公司高管未合規(guī)披露信息被證監(jiān)會罰款50萬等事由，向法院提出要求公司董事長趙新先向公司賠償兩萬遠的訴訟請求。

我國司法實踐中典型的股東代表訴訟類型與操作實務(wù)1．股東對董482．小股東對于大股東侵害公司利益所提起的返還或損害賠償之訴

大股東損害上市公司利益的情況在中國資本市場上屢見不鮮，由于大股東的控制地位，上市公司不太可能自行起訴大股東要求賠償損失。股東代表訴訟制度賦予小股東代表公司起訴大股東，要求其賠償公司損失的權(quán)利。例如：2004年發(fā)生了“小股東狀告蓮花味精大股東案”(見《21世紀經(jīng)濟報道》2004年7月29日)，小股東以蓮花集團占用上市公司巨額資金并構(gòu)成對其本人及全體流通股股東的侵權(quán)為由，將蓮花集團及蓮花味精一同告上了法庭。小股東本次起訴最核心的請求是判令控股股東蓮花集團歸還所占用上市公司11億元的資金，并向全體流通股股東道歉。

2．小股東對于大股東侵害公司利益所提起的返還或損害賠償之訴493．股東對外部人侵害公司行為所提起的損害賠償之訴公司股東、董事、管理層以外的第三人侵犯公司利益，如果公司拒絕或怠于行使訴權(quán)，股東也有權(quán)代位公司提起損害賠償之訴。

3．股東對外部人侵害公司行為所提起的損害賠償之訴503．股東對外部人侵害公司行為所提起的損害賠償之訴1994年張家港市滌淪長絲廠訴香港大興工程有限公司案。該案中張家港市滌淪長絲廠與香港吉雄有限公司合資成立的張家港吉雄化纖有限公司，該合資公司在經(jīng)營過程中與香港大興工程公司發(fā)生的購銷合同糾紛，因控制合資企業(yè)的港方吉雄公司與賣方大興公司有直接利害關(guān)系，其拒絕召開董事會以合資企業(yè)名義起訴大興公司，致使長絲廠利益受到損害而無法得到法律保護。最高人民法院在1994年11月04作了復函認為，“長絲廠可在合營企業(yè)董事會不作起訴的情況下行使訴權(quán)，人民法院依法應當受理。”

3．股東對外部人侵害公司行為所提起的損害賠償之訴513．股東對外部人侵害公司行為所提起的損害賠償之訴

直接利害關(guān)系股東股東

怠于起訴合同糾紛

代位合資公司直接起訴香港吉雄長絲廠合資公司香港大興3．股東對外部人侵害公司行為所提起的損害賠償之訴香港吉雄長絲52公司法律部——律師所的重要部門公司法律部重組改制部投資并購部公司法律部——律師所的重要部門公司法律部53六、新《企業(yè)破產(chǎn)法》與律師實務(wù)企業(yè)破產(chǎn)法是我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系中的一部重要法律。它與公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法等法律共同構(gòu)成我國市場主體的法律體系，規(guī)范著我國企業(yè)的設(shè)立與成長、競爭與并購、和解與重整，以及清算與“死亡”的全過程。深入學習貫徹企業(yè)破產(chǎn)法，對于促進優(yōu)勢企業(yè)對陷困企業(yè)的兼并重組、出現(xiàn)債務(wù)危機企業(yè)的自救、進入破產(chǎn)程序企業(yè)的重整與和解，以及對無可救治企業(yè)的破產(chǎn)清算退出，凈化市場環(huán)境，優(yōu)化市場主體，進而促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展都具有極其重要的意義。六、新《企業(yè)破產(chǎn)法》與律師實務(wù)企業(yè)破產(chǎn)法是我國社會主義市場經(jīng)54關(guān)于破產(chǎn)管理人在本法出臺以前，我國企業(yè)破產(chǎn)事務(wù)是由法院指定的清算組成員組成清算組進行的。這種成員主要是企業(yè)的上級主管部門及財政、銀行、工商等部門的有關(guān)人員。這類人員組成清算組負責辦理國有企業(yè)破產(chǎn)事務(wù)是可行的，但由他們辦理所有企業(yè)的破產(chǎn)事務(wù)就具有多方面的問題。從國外的經(jīng)驗看，建立管理人制度，從破產(chǎn)申請受理后即由法院指定管理人，由管理人接受破產(chǎn)企業(yè)的相關(guān)財產(chǎn)管理和破產(chǎn)事務(wù)的處理。對于社會中介機構(gòu)介入破產(chǎn)事務(wù)處理，有效維護債權(quán)人利益是十分必要和有效的。為此，在起草組確定在企業(yè)破產(chǎn)事務(wù)中引入管理人制度后，各界的反映是積極的。但對于這種制度的推行也顧慮幾個問題，一是管理人由誰擔任，是組織還是個人，不少人擔心如果由個人擔任管理人，將一個將要破產(chǎn)的大企業(yè)交由他來管理，風險太大；關(guān)于破產(chǎn)管理人在本法出臺以前，我國企業(yè)破產(chǎn)事務(wù)是由法院指定的55關(guān)于破產(chǎn)管理人二是有人擔心，一個企業(yè)整套經(jīng)營班子搞了那么長時間都搞不好，交給管理人就能搞好嗎（因為管理人承擔有組織企業(yè)重組的責任），而且這樣做是否排除原企業(yè)有關(guān)人員和債權(quán)人參與破產(chǎn)工作；三是對于管理人的產(chǎn)生是由法院還是由債權(quán)人會議主導，擔心完全由法院主導不利于保護債權(quán)人利益；四是擔心管理人收費太高，會加大破產(chǎn)事務(wù)的成本，進一步損害債權(quán)人的利益；五是建立這一制度需要一大批這樣的專業(yè)人士，目前我們還做不到，而且這里還有個管理人資格由誰頒發(fā)，即由業(yè)務(wù)主管部門，還是人民法院考核頒發(fā)證件的問題。經(jīng)過反復討論與修改，立法機關(guān)對大家的意見作了充分吸收，一方面對于管理人的產(chǎn)生作了相應修改，對于管理人的組成規(guī)定了多方面的機構(gòu)人選；另一方面規(guī)定在管理人接管企業(yè)事務(wù)后，可根據(jù)需要聘用相關(guān)人員，包括原企業(yè)有關(guān)人員參與破產(chǎn)事務(wù)管理。而且對于管理人資格、管理人報酬等也作了相關(guān)規(guī)定。關(guān)于破產(chǎn)管理人二是有人擔心，一個企業(yè)整套經(jīng)營班子搞了那么長時56管理人職責企業(yè)破產(chǎn)法第二十五條規(guī)定，管理人履行下列職責：①接管債務(wù)人的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料；②調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況，制作財產(chǎn)狀況報告；③決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)；④決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支；⑤在第一次債權(quán)人會議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)；⑥管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)；⑦代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；⑧提議召開債權(quán)人會議；⑨人民法院認為管理人應當履行的其他職責。本法對管理人的職責另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。管理人職責企業(yè)破產(chǎn)法第二十五條規(guī)定，管理人履行下列職責：①接57管理人職責的具體內(nèi)容

（一）接管債務(wù)人的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料。即在受人民法院指定擔任管理人后，即要從債務(wù)人處接管其全部財產(chǎn)、以及與財產(chǎn)相關(guān)的各類印章、賬冊、文書、資料等，以便正常開展破產(chǎn)事務(wù)，保證債務(wù)人財產(chǎn)的安全與完整。（二）調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況，制作財產(chǎn)狀況報告。即為依法辦理破產(chǎn)事務(wù)，要對債務(wù)人財產(chǎn)狀況進行全面調(diào)查，包括現(xiàn)有各類財產(chǎn)總額，對外承擔的債務(wù)，對其它企業(yè)享有的債權(quán)等進行全面清理清查。在此基礎(chǔ)上制作財產(chǎn)狀況報告，作為以后工作的參考或依據(jù)。（三）決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)。即根據(jù)破產(chǎn)申請的辦理情況，對債務(wù)人內(nèi)部相關(guān)事務(wù)作出決定，如繼續(xù)經(jīng)營中有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營事務(wù)的組織指揮，根據(jù)合同情況決定是否繼續(xù)履行，以及根據(jù)履行合同的需要組織生產(chǎn)等。（四）決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支。即在破產(chǎn)事務(wù)中，對債務(wù)人進行有關(guān)活動的費用開支進行決定或批準，例如決定繼續(xù)生產(chǎn)所開支的有關(guān)費用，決定開支破產(chǎn)費用或共益?zhèn)鶆?wù)等。

管理人職責的具體內(nèi)容

（一）接管債務(wù)人的財產(chǎn)、印章和賬簿、58管理人職責的具體內(nèi)容

（五）在第一次債權(quán)人會議召開之前，決定債務(wù)人繼續(xù)或者停止營業(yè)。由于對債務(wù)人是否需要繼續(xù)營業(yè)要由債權(quán)人會議作出決定。而企業(yè)經(jīng)營有時具有連續(xù)性，第一次債權(quán)人會議未召開前，該機構(gòu)尚未成立，無法作出決定此時，如果需要繼續(xù)營業(yè)時，管理人可以根據(jù)情況作出繼續(xù)營業(yè)的決定。（六）管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)。在管理破產(chǎn)事務(wù)中，有時為了保證事務(wù)處理的需要，需對于某種財產(chǎn)進行進行處理，如對易損物品的變賣，履行合同所處分的財產(chǎn)等。（七）代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序。在破產(chǎn)事務(wù)處理過程中，有時對于某種債權(quán)債務(wù)糾紛，財產(chǎn)訴訟、仲裁或者調(diào)解等，需要債務(wù)人派代表參與。由于此時管理人已正式接手債務(wù)人的財產(chǎn)與事務(wù)管理，是債務(wù)人財產(chǎn)的現(xiàn)實占有者，故涉及這方面的訴訟或仲裁以及其他法律程序，如行政執(zhí)法所涉及的程序，一些糾紛的調(diào)解程序等，都應由管理人代債務(wù)人參加。（八）提議召開債權(quán)人會議；即根據(jù)債權(quán)申報情況或破產(chǎn)事務(wù)辦理的需要，向人民法院或債權(quán)人會議提請召開債權(quán)人會議的議事會議，決定或討論破產(chǎn)事務(wù)的有關(guān)事項。（九）人民法院認為管理人應當履行的其他職責。即除以上職責以外的，人民法院認為應當由管理人承擔的職責。管理人職責的具體內(nèi)容

（五）在第一次債權(quán)人會議召開之前，決59關(guān)于清償順序所謂清償順序,是指在破產(chǎn)清算中，破產(chǎn)人的全部財產(chǎn)不足艱清償全部債務(wù)時，對其財產(chǎn)按先后清償所排列的順序。在破產(chǎn)法規(guī)定的清償順序中，除破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)外，一般分為三個位次。一是破產(chǎn)人所欠本企業(yè)的職工工資等勞動方面的債權(quán)；二是國家稅收債權(quán)；三是一般債權(quán)。按照破產(chǎn)法的一般規(guī)定，對于上一順位的全部債權(quán)都得以清償后，方得轉(zhuǎn)入清償下一順位的債權(quán)，同一順位的債權(quán)得不到全部清償?shù)膽幢壤峙?。在本法立法中，對于三個位次的安排無不同意見，存在分歧的主要是兩方面，一是對于職工工資等債權(quán)所包括的范圍；二是對于第一順位的債權(quán)在破產(chǎn)財產(chǎn)中得不到足額清償時怎么辦。關(guān)于清償順序60關(guān)于清償順序?qū)τ诘谝粋€問題，經(jīng)過討論很快就達成一致，即將第一順位的債權(quán)具體明確為，①破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金；對于第二個問題，爭議較大，主要是關(guān)于這部分債權(quán)與擔保債權(quán)的關(guān)系，即能否將與職工利益相關(guān)的債權(quán)放在擔保債權(quán)之前清償。經(jīng)過充分討論，考慮兩者是兩個完全不同的制度，不宜分先后，特別是對于職工利益的保護要建立長效機制，故最后通過的法律，一是將第一順位中的部分債權(quán)即“破產(chǎn)人欠繳的除第一順位規(guī)定以外的社會保險費用”作為第二順位與破產(chǎn)人所欠稅款并列清償；二是對于本法公布前破產(chǎn)人所欠第一順位費用仍按以前的辦法，要以“特定財產(chǎn)優(yōu)先于對該特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利人受償”。關(guān)于清償順序?qū)τ诘谝粋€問題，經(jīng)過討論很快就達成一致，即將第一61謝謝大家！大成律師事務(wù)所電話/Tel：+861084476600傳真/Fax：+861084476208郵編/Postcode:100027電郵/E-mail：yongqian.xu@地址/address:北京東城區(qū)東直門外大街48號東方銀座12層謝謝大家！大成律師事務(wù)所62徐永前律師中華全國律師協(xié)會教育委員會委員、民委會副主任委員和公司法實務(wù)論壇主任，大成律師事務(wù)所高級合伙人、律師，《新公司法100問》主編，國務(wù)院國資委《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓操作指南》編審、《改制分流一百問》副主編，《國企改革法律報告》主編、《企業(yè)改制上市操作指南》編委。參與系列國企改革法律政策的起草和論證，著有《經(jīng)營者持股和股票期權(quán)計劃的規(guī)范設(shè)計》、《職工持股制度與主協(xié)調(diào)律師制度》等。徐永前律師中華全國律師協(xié)會教育委63新公司法與律師服務(wù)

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主講人：徐永前律師北京市大成律師事務(wù)所新公司法與律師服務(wù)

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主講人：徐永前律師64主要內(nèi)容一、公司法改革與公司治理二、強化公司自治與公司章程制定三、鼓勵投資并購與國有經(jīng)濟戰(zhàn)略性調(diào)整四、鼓勵自主創(chuàng)新與經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整五、關(guān)注訴訟救濟與公司律師作用六、新《企業(yè)破產(chǎn)法》與律師實務(wù)主要內(nèi)容一、公司法改革與公司治理65一、公司法改革與公司治理

市場經(jīng)濟條件下企業(yè)做強做大的一般規(guī)律良好的公司治理機制是企業(yè)做強做大的根本保證一、公司法改革與公司治理市場經(jīng)濟條件下企業(yè)做強做66公司治理機制內(nèi)涵公司法人治理結(jié)構(gòu)（激勵制約協(xié)調(diào)一致、分權(quán)制衡的基礎(chǔ)制度安排）外部治理市場體系（六大市場）法律法規(guī)體系（以《公司法》為核心）公司治理機制內(nèi)涵公司法人治理結(jié)構(gòu)（激勵制約協(xié)調(diào)一致、分權(quán)制衡67新公司法的價值取向——

一個強化兩個鼓勵三個關(guān)注1）強化公司自治2）鼓勵投資(改制)并購3）鼓勵自主(技術(shù))創(chuàng)新4）關(guān)注利益主體和相關(guān)者和諧發(fā)展5）關(guān)注主體法律適用的統(tǒng)一性6）關(guān)注可訴性

新公司法的價值取向——

一個強化兩個鼓勵三個關(guān)注681）強化公司自治按照私法自治原則，把公司法的一些強制性規(guī)范變?yōu)槿我庑砸?guī)范，減少法律的強制性干預，增強公司章程的法律效力，賦予公司更多的意思自治。例如，表決權(quán)的確定、紅利的分配方式、出資的估價、股東大會和董事會的權(quán)利劃分、對外投資和擔保等，均由公司章程確定。第三十五條股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。1）強化公司自治按照私法自治原則，把公司法的一些強制性規(guī)范變69“同股同權(quán)同利”變化情形

——分紅表決權(quán)剩余財產(chǎn)分配1、有限公司分紅權(quán)可自由約定。表決權(quán)可自由約定。《公司法》第43條：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”剩余財產(chǎn)分配不能自由約定。新《公司法》第187條第2款：“公司財產(chǎn)在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，有限公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配?！?、股份公司（可自由約定）新《公司法》第167條第4款：“公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責任公司依照本法第三十五條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外?！保ú荒茏杂杉s定）新《公司法》第104條第1款：“股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)?！保ú荒茏杂杉s定）新《公司法》第187條第2款（同上）?！巴赏瑱?quán)同利”變化情形

——分紅表決權(quán)剩余財產(chǎn)分配1、有限70強化公司自治第五十條有限責任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負責，行使下列職權(quán)：

（一）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議；

（二）組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案；

（三）擬訂公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案；

（四）擬訂公司的基本管理制度；

（五）制定公司的具體規(guī)章；

（六）提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人；

（七）決定聘任或者解聘除應由董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員；

（八）董事會授予的其他職權(quán)。

公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。強化公司自治第五十條有限責任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘712）鼓勵投資（改制）并購

——順應加快進行國有經(jīng)濟戰(zhàn)略性調(diào)整的步伐黨的十六大報告指出，要“放手讓一切勞動、知識、技術(shù)、管理和資本的活力競相迸發(fā)，讓一切創(chuàng)造社會財富的源泉充分涌流，以造福于人民”。第十五條公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔連帶責任的出資人。第二十六條有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。

有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。2）鼓勵投資（改制）并購

——順應加快進行國有經(jīng)濟戰(zhàn)略性調(diào)整72股權(quán)出資和債權(quán)出資

——越來越普遍的出資形式第二十七條股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。尤其在企業(yè)改制、資產(chǎn)重組，包括上市公司組建的過程中，以股權(quán)和債權(quán)的置換完成對新公司的出資是許多投資者優(yōu)先選擇的出資方式，在商業(yè)銀行改革和資產(chǎn)重組過程中所實行的“債轉(zhuǎn)股”，也是債權(quán)出資的一種特殊形式。股權(quán)出資和債權(quán)出資

——越來越普遍的出資形式第二十七條股733）鼓勵自主（技術(shù)）創(chuàng)新

——順應加快進行經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整的步伐第二十七條第三款：

全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。

3）鼓勵自主（技術(shù)）創(chuàng)新

——順應加快進行經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)744）關(guān)注利益主體和相關(guān)者

和諧發(fā)展原公司法尋求的價值主要是一種債權(quán)人利益的保護。一定程度上忽略了投資者的利益和需求。新公司法出資方式的擴大強化了公司的資本和資產(chǎn)信用，最終造福廣大債權(quán)人?！胺ㄈ烁穹穸ㄖ贫取钡脑O(shè)立從事后救濟的角度保護債權(quán)人的利益。

4）關(guān)注利益主體和相關(guān)者

和諧發(fā)展原公司法尋求的價值主要是一755）關(guān)注主體法律適用的

統(tǒng)一性——在公司法之前有三部外資企業(yè)法和《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》，在公司法體系之外獨來獨往了二十多年。引發(fā)的問題是法律之間的沖突和矛盾。第二百一十八條外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。對國有大中型企業(yè)進行規(guī)范的公司制改革，建立現(xiàn)代企業(yè)制度；股份制是公有制的主要實現(xiàn)形式5）關(guān)注主體法律適用的

統(tǒng)一性——在公司法之前有76市場主體法律體系公司法合伙企業(yè)法獨資企業(yè)法合作社法破產(chǎn)法市場主體法律體系公司法776）關(guān)注可訴性規(guī)定了解決公司僵局的司法途徑。針對當前一些公司經(jīng)營過程中陷入僵局，通過協(xié)商解決不成，又沒有其他救濟手段的狀況，這次修改專門增加一條規(guī)定：公司因經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東遭受重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司（第183條）。6）關(guān)注可訴性規(guī)定了解決公司僵局的司法途徑。針對當前一些公司78關(guān)注可訴性第一百五十二條董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。第一百五十三條董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。

關(guān)注可訴性第一百五十二條董事、高級管理人員有本法第一百五十79二、強化公司自治與公司

章程制定公司章程，被形象地稱為“公司憲法”，它是對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員均具有約束力的自律性文件，是公司設(shè)立運行的依據(jù),公司章程對公司及股東來說是最為重要的法律文件。公司章程的價值在于其內(nèi)容具體、針對性強、操作性強。如果只是簡單照抄照搬公司法的規(guī)定，公司章程就失去了應有的價值和存在的必要性。2006年是公司章程的全面修訂年。新公司法為鼓勵公司自治，允許公司章程和股東協(xié)議在不違反公司法中的強制條款、誠實信用原則、公序良俗原則和公司本質(zhì)的前提下，自由規(guī)范公司內(nèi)部關(guān)系。目前許多公司章程都是以93年《公司法》為藍本制定的，而新公司法徹底修改了原公司法的許多制度設(shè)計，因此公司章程全面修訂已經(jīng)成為每家公司面臨的一項緊迫任務(wù)。

二、強化公司自治與公司

章程制定公司章程，被形象地稱為“公司80新公司法與公司章程的關(guān)系

公司法確立的是一般規(guī)則或原則，是對所有公司都適用的規(guī)定，而由于各個公司自身存在獨特性，這就要由公司章程對公司法所確立的一般規(guī)則或原則加以細化，使其具體化。因此，在一定程度上，公司法與公司章程之間體現(xiàn)了哲學上普遍性與特殊性的關(guān)系。第一，公司章程的規(guī)定是對公司法規(guī)定的細化。例如，《公司法》第45條第3款規(guī)定，董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。新公司法與公司章程的關(guān)系81新公司法與公司章程的關(guān)系第二，公司章程的內(nèi)容是對公司法規(guī)定的補充。補充不同于細化：前者是指某事項已有公司法的相關(guān)規(guī)定，公司章程也對該事項進行了規(guī)定，其所規(guī)定的內(nèi)容是與公司法的規(guī)定平行、并列的；而后者是指公司法沒有與之并列的規(guī)定，僅僅把內(nèi)容的制定權(quán)授予了公司章程。區(qū)分補充性規(guī)定和細化性規(guī)定的意義在于其適用方式不同：對于某一事項來說，前者如果對公司法規(guī)定的補充合乎法律規(guī)定，適用時還須綜合公司法與公司章程，方能考察其全貌和遵守規(guī)定；而后者如果對公司法規(guī)定的細化合乎法律規(guī)定，適用時只需考量公司章程的規(guī)定即可，因為公司章程已吸收公司法的該項規(guī)定。新公司法與公司章程的關(guān)系第二，公司章程的內(nèi)容是對公司法規(guī)定的82新公司法與公司章程的關(guān)系第三，公司章程的內(nèi)容是對公司法規(guī)定的替代，它排除了公司法規(guī)定的適用。第76條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。公司法通過賦予公司章程這種排除權(quán)，給予了章程更大的自主權(quán)，也擴充了公司自治的空間，因此，這種規(guī)定實則是賦予當事人意思自治理念的體現(xiàn)。新公司法與公司章程的關(guān)系第三，公司章程的內(nèi)容是對公司法規(guī)定的83公司章程的類型1、有限責任公司章程的制定2、一人有限公司章程的制定：設(shè)董事會的一人有限公司、設(shè)執(zhí)行董事的一人有限公司3、國有獨資公司章程的制定4、股份有限公司章程的制定：一般股份有限公司、上市公司5、中外合資企業(yè)章程的制定6、外商獨資企業(yè)章程的制定7、企業(yè)集團章程的制定公司章程的類型1、有限責任公司章程的制定84三、鼓勵投資并購與國有經(jīng)濟

戰(zhàn)略性調(diào)整國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整的最基本手段

國有企業(yè)改制并購的法律政策框架改制并購模式與政策法規(guī)適用國資委的五字經(jīng)：退、管、改、治、監(jiān)三、鼓勵投資并購與國有經(jīng)濟

戰(zhàn)略性調(diào)整國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整85國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整的

最基本手段改制是國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整的最基本手段改制是股權(quán)、資產(chǎn)、債務(wù)、業(yè)務(wù)、人員、機構(gòu)等六個重組的過程。股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化主要通過并購得以實現(xiàn)。國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整的

最基本手段改制是國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)86國有企業(yè)改制并購的法律政策框架以十五大特別是十五屆四中全會以來的國家大政方針為指導，以《公司法》為基本法，涵蓋《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（國務(wù)院令第378號，以下簡稱《暫行條例》）、《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》（國辦發(fā)〔2003〕96號，以下簡稱96號文）、《關(guān)于進一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作的實施意見》（國辦發(fā)〔2005〕60號，以下簡稱60號文）、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（以下簡稱3號令）、《關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實施辦法》的通知（國經(jīng)貿(mào)企改〔2002〕859號，以下簡稱859號文）、《關(guān)于進一步規(guī)范國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制的通知

》（國資發(fā)分配〔2005〕250號，以下簡稱250號文）等法律、法規(guī)和規(guī)章在內(nèi)的相對完善的體系。

國有企業(yè)改制并購的法律政策框架以十五大特別是十五87改制并購模式與政策法規(guī)適用企業(yè)整體改制同時引入戰(zhàn)略投資者企業(yè)主輔分離主業(yè)改制和境內(nèi)外上市或引入外資企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流前兩種模式的改制應嚴格按照96號文和60號文的規(guī)定規(guī)范進行，第三種模式的改制應按照859號文和250號文的規(guī)定規(guī)范進行。改制過程中涉及的存量產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或改制后的公司國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓應執(zhí)行3號令的規(guī)定，進場交易，競價轉(zhuǎn)讓。

改制并購模式與政策法規(guī)適用企業(yè)整體改制同時引入戰(zhàn)略投資者88改制后的律師實務(wù)如何通過制度設(shè)計和法律文件制作幫助國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)加強國有企業(yè)改制時核銷的資產(chǎn)損失、移交資產(chǎn)及相關(guān)負債的監(jiān)督管理

改制后的律師實務(wù)如何通過制度設(shè)計和法律文件制作幫助89名詞解釋核銷資產(chǎn)損失一般是指企業(yè)在改制中予以核銷的下列資產(chǎn)：1．經(jīng)鑒定需在一年內(nèi)拆除的危房、建筑物和經(jīng)國有資產(chǎn)主管機關(guān)審核確須核銷的房屋、建筑物。2．經(jīng)鑒定，超年限使用、技術(shù)含量低、長期閑置、不能正常使用的機器設(shè)備。3．經(jīng)核查有帳無物及應報廢處理的存貨。4．經(jīng)國有資產(chǎn)主管機關(guān)審查核實、確定，3年以上無業(yè)務(wù)往來找不到債務(wù)人且無法收回的呆、壞賬，3年以內(nèi)確因?qū)Ψ剿劳?、破產(chǎn)、政府責令關(guān)停企業(yè)的應收賬款。5．國有資產(chǎn)主管機關(guān)認為需要核銷的其他資產(chǎn)。相關(guān)負債是指企業(yè)改制時金融機構(gòu)貸款本金，未支付的金融機構(gòu)貸款利息(含加息、罰息)，欠繳的水費、電費、社保費滯納金，政府部門的借款以及國有資產(chǎn)主管機關(guān)認為需要監(jiān)管的其他負債等。移交資產(chǎn)是指未納入企業(yè)改制資產(chǎn)范圍，產(chǎn)權(quán)移交給資產(chǎn)經(jīng)營公司的城市規(guī)劃屬城市道路、綠化等公益基礎(chǔ)設(shè)施用地、經(jīng)批準移交的經(jīng)營性資產(chǎn)以及企業(yè)的非經(jīng)營性資產(chǎn)。

名詞解釋核銷資產(chǎn)損失一般是指企業(yè)在改制中予以核銷的下列資產(chǎn)：90監(jiān)管協(xié)議、資產(chǎn)移交協(xié)議等重要法律文件的簽訂企業(yè)應與資產(chǎn)經(jīng)營公司簽訂監(jiān)管協(xié)議、資產(chǎn)移交協(xié)議并編制監(jiān)督管理資產(chǎn)、相關(guān)負債匯總表。資產(chǎn)經(jīng)營公司應在企業(yè)提供所需資料后一段時間內(nèi)，完成監(jiān)管協(xié)議、資產(chǎn)移交協(xié)議。簽訂監(jiān)管、移交協(xié)議企業(yè)應提供以下資料：1．國有資產(chǎn)主管機關(guān)對企業(yè)資產(chǎn)損失核銷的批復；2．社會中介機構(gòu)出具的資產(chǎn)評估報告書和審計報告書；3．核銷資產(chǎn)損失及相關(guān)負債的明細資料；4．移交管理的非經(jīng)營性資產(chǎn)明細資料；5．移交管理的未計人改制范圍的經(jīng)營性資產(chǎn)明細資料；6．資產(chǎn)經(jīng)營公司需要的其他資料。已完成改制工作，但未辦理核銷資產(chǎn)損失或相關(guān)負債監(jiān)管手續(xù)和未列入改制范圍資產(chǎn)移交手續(xù)的改制企業(yè)應與資產(chǎn)經(jīng)營公司補充辦理相關(guān)監(jiān)管協(xié)議和資產(chǎn)移交協(xié)議。

監(jiān)管協(xié)議、資產(chǎn)移交協(xié)議等重要法律文件的簽訂企業(yè)應與資產(chǎn)經(jīng)營公91資產(chǎn)經(jīng)營公司運作中的法律實務(wù)

資產(chǎn)經(jīng)營公司對資產(chǎn)損失及相關(guān)負債的處置可依法采取多種手段，多種方式，堅持獲取最大收益、盡量減少損失的原則。1．對應收帳款、其他應收款及預付帳款等呆壞帳的處置，可以采取提成獎勵、代理催收、債務(wù)重組等方式。采取經(jīng)濟的、行政的、法律的手段催收，企業(yè)主管部門或國有資產(chǎn)經(jīng)營公司要與企業(yè)簽訂回收目標責任書，企業(yè)要與應收帳款責任人員簽訂回收協(xié)議，造成損失的，追究經(jīng)濟責任、行政責任直至法律責任。市國資委對企業(yè)主管部門或資產(chǎn)營運機構(gòu)實施目標責任管理。2．對固定資產(chǎn)、存貨等實物資產(chǎn)，由資產(chǎn)經(jīng)營公司收繳實物，采取拍賣，協(xié)議轉(zhuǎn)讓、以物抵債等多種市場定價方式集中處置。改制企業(yè)可以享受優(yōu)先購買的優(yōu)惠。

資產(chǎn)經(jīng)營公司運作中的法律實務(wù)資產(chǎn)經(jīng)營公司對資產(chǎn)損92關(guān)于職工持股的功能定位與

法律政策職工持股的功能定位積極鼓勵主輔分離、輔業(yè)改制中職工持股積極鼓勵高新技術(shù)企業(yè)、科研院所型企業(yè)的科技骨干、管理骨干持股積極探索內(nèi)外貿(mào)企業(yè)尤其是外貿(mào)企業(yè)業(yè)務(wù)骨干、管理骨干持股中小企業(yè)可實行全員持股不鼓勵富余人員多的大型企業(yè)搞全員持股職工持股不能搞平均主義關(guān)于職工持股的功能定位與

法律政策職工持股的功能定位93關(guān)于股權(quán)激勵問題新《公司法》吸收了類似英美法庫存股的概念，公司會出現(xiàn)持有自己股份的情形。第143條規(guī)定：公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）減少公司注冊資本；（二）與持有本公司股份的其他公司合并；（三）將股份獎勵給本公司職工；（四）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。公司因前款第（一）項至第（三）項的原因收購本公司股份的，應當經(jīng)股東大會決議。...公司依照第一款第（三）項規(guī)定收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的5%；用于收購的資金應當從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應當在1年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。關(guān)于股權(quán)激勵問題新《公司法》吸收了類似英美法庫存股的概念，公94職工持股的規(guī)范方向股權(quán)集中：結(jié)合管理層股權(quán)獎勵,公司收購向管理層集中。表決權(quán)集中：做到兩分開。一是作為《勞動者》受勞動法保護的核心法定權(quán)利和作為委托投資者受商法（《信托法》、《公司法》、《合同法》等）的契約安排分開；二是表決權(quán)和分紅權(quán)分開，淡化表決權(quán)，強化分紅權(quán)。職工持股的規(guī)范方向股權(quán)集中：結(jié)合管理層股權(quán)獎勵,公司收購向管95國有經(jīng)濟戰(zhàn)略性調(diào)整的“退”

——兼評“郎顧之爭”為什么退？從何處退？凱雷收購徐工退給誰？鼓勵非國有企業(yè)、個人和境外投資者參與國有企業(yè)改制，推動非上市國有企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和股權(quán)交易，形成混合所有制企業(yè)。如何退？依托到位的出資人代表——各級國資監(jiān)管機構(gòu)和優(yōu)勢企業(yè)，憑借資本市場，依法規(guī)范進行。國有經(jīng)濟的戰(zhàn)略性調(diào)整≠國退民進，不是退出一切競爭性領(lǐng)域。國有企業(yè)不進行產(chǎn)權(quán)改革也很難搞好。國有經(jīng)濟戰(zhàn)略性調(diào)整的“退”

——兼評“郎顧之爭”為什么退？96“管”與國資委使命管資產(chǎn)：一個到位，兩個加快管企業(yè)：事無巨細，一攬在身由臨終關(guān)懷走向終極關(guān)懷由輸血喂奶轉(zhuǎn)向加速推進流動重組“管”與國資委使命管資產(chǎn)：一個到位，兩個加快97“改”與和諧社會換體制：走向股份制公司——股份制是公有制的主要實現(xiàn)形式.公司是市場經(jīng)濟數(shù)百年歷史長河中大浪淘沙、優(yōu)勝劣汰后的選美冠軍.股權(quán)多元化特別是混合所有制;市場化的用工制度;管理和技術(shù)創(chuàng)新等等。換空氣：——樹立市場經(jīng)濟理念、培養(yǎng)股份制意識、形成公司治理文化從內(nèi)耗走向和諧——國有企業(yè)制度創(chuàng)新后的文化變遷國營企業(yè)→國有企業(yè)→股份制公司斗爭文化→內(nèi)耗文化→和諧文化“改”與和諧社會換體制：98“治”與誠信國家誠信的兩種類型:——合同法意義上的誠信——信托法意義上的誠信（更帶有根本性）誠信董事是誠信公司的關(guān)鍵角色誠信公司是誠信中國的核心要素公司誠信制度體系建設(shè)至關(guān)重要“治”與誠信國家誠信的兩種類型:99公司董事誠信制度建設(shè)的三項內(nèi)容公司董事誠信制度建設(shè)包括自律、他律和法律體系建設(shè)三項內(nèi)容，前二者屬于道德層面的約束。但僅有道德約束是不夠的，還是靠法律約束即最終能提供訴訟救濟手段。正如美國著名法學家理查德·波斯納為紀念《法律的道路》發(fā)表100周年的演講中表述的思想：道德話語與道德踐行其實是兩回事，了解什么是應該做的，什么是合乎道德的，并沒有為做此事提供任何動機，也沒有創(chuàng)造任何動力，動機和動力必須來自道德之外。因此，道德行為產(chǎn)生需要道德之外的動機和動力，自律、他律和法律應該“三管齊下”，方可構(gòu)筑有效的公司董事誠信制度。

公司董事誠信制度建設(shè)的三項內(nèi)容公司董事誠信制度建100“監(jiān)”與公司治理水平世界銀行課題報告產(chǎn)權(quán)改革主旋律出資人“監(jiān)管”與“督導”職能分開——關(guān)于國資委應管到哪一級——防止新的“錯位”、“越位”——淡化神圣感，強化平等意識“監(jiān)”與公司治理水平世界銀行課題報告101律師服務(wù)新空間關(guān)于產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律意見書（3號令）關(guān)于改制方案的法律意見書（60號文）關(guān)于產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的全過程法律及相關(guān)咨詢服務(wù)（國資委《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓操作指南》）律師服務(wù)新空間關(guān)于產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律意見書（3號令）102四、鼓勵自主創(chuàng)新與經(jīng)濟結(jié)構(gòu)

戰(zhàn)略性調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整的內(nèi)涵：1、國內(nèi)范圍內(nèi)的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整：——產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級——西部開發(fā)、中部崛起和東北等老工業(yè)基地的振興——推進城鎮(zhèn)化的進程2、全球范圍內(nèi)的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整即經(jīng)濟全球化：——以科技的迅猛發(fā)展為動力：高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化——以跨國公司為載體：股份制和良好的公司治理四、鼓勵自主創(chuàng)新與經(jīng)濟結(jié)構(gòu)

戰(zhàn)略性調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整的內(nèi)103高新技術(shù)如何產(chǎn)業(yè)化

——以科技的迅猛發(fā)展為動力高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的兩個輪子——風險投資：創(chuàng)業(yè)板市場、撒切爾夫人名言——股權(quán)激勵：人力資本定價高新技術(shù)如何產(chǎn)業(yè)化

——以科技的迅猛發(fā)展為動力高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化104風險投資和股權(quán)激勵的政策法律框架《合伙企業(yè)法》（即將修改）《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部科技部關(guān)于國有高新技術(shù)企業(yè)開展股權(quán)激勵試點工作指導意見的通知》（國辦發(fā)[2002]48號）國務(wù)院國資委、財政部《關(guān)于印發(fā)<企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)[2005]78號）國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會辦公廳、科學技術(shù)部辦公廳、北京市人民政府辦公廳關(guān)于組織北京市中關(guān)村科技園區(qū)國有高新技術(shù)企業(yè)和企業(yè)化轉(zhuǎn)制科研院所開展股權(quán)激勵試點工作的通知風險投資和股權(quán)激勵的政策法律框架《合伙企業(yè)法》（即將修改）105大成所的做法

——參與規(guī)則設(shè)定強化律師作用鼓勵律師確定專業(yè)方向和研究專題，寫實務(wù)論文、著專業(yè)書籍、編操作指南，堅持不懈。參與重大課題研究（國務(wù)院研究室定點聯(lián)系單位）。把握主旋律，參與相關(guān)政策規(guī)則設(shè)定，充分體現(xiàn)律師價值。同行之間多交流。在全國律協(xié)省市律協(xié)各專業(yè)委員會上加強交流。在政策向法律過渡的過程中充分體現(xiàn)價值。大成所的做法

——參與規(guī)則設(shè)定強化律師作用鼓勵律師確定專106五、關(guān)注訴訟救濟與公司律師作用公司設(shè)立糾紛與司法救濟股東權(quán)司法救濟控股股東侵權(quán)糾紛與司法救濟公司法人人格否定訴訟股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛和司法救濟董事、監(jiān)事、高管責任糾紛及其司法救濟公司清算糾紛及其司法救濟五、關(guān)注訴訟救濟與公司律師作用公司設(shè)立糾紛與司法救濟107董事、監(jiān)事、高管責任糾紛及其司法救濟措施之一——股東代表訴訟制度明確規(guī)定了股東代表訴訟制度。規(guī)定了股東對于公司董事、高級管理人員違反董事、高管人員義務(wù)的情況下，代表公司表決權(quán)十分之一的股東可以向公司監(jiān)事會請求對其提起訴訟，如果監(jiān)事會未在規(guī)定情況下，提起訴訟的，股東可以代表公司提起訴訟。董事、監(jiān)事、高管責任糾紛及其司法救濟措施之一——股東代表訴訟108股東代表訴訟一種賦予股東為了公司的利益而提起損害賠償訴訟的制度安排。具體地，它是指公司的董事、監(jiān)事和高管人員在執(zhí)行職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失，而公司又怠于行使起訴權(quán)時，符合條件的股東可以以自己的名義向法院提起損害賠償?shù)脑V訟。

股東代表訴訟一種賦予股東為了公司的利109四類可提起股東代表訴訟的情形

(1)新《公司法》21條，公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的情形；(2)新《公司法》第152條第一款和第二款，董事、監(jiān)事、高級管人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定，給公司造成損失的情形；(3)新《公司法》第152條第三款，他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的情形；(4)新《證券法》第47條，上市公司董事會怠于行使董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份5％以上的股東的短期交易歸入權(quán)的。

四類可提起股東代表訴訟的情形(1)新《公司法》21條，公司110我國司法實踐中典型的股東代表訴訟類型與操作實務(wù)

1．股東對董事、高管違法經(jīng)營給公司造成損失所提起的損害賠償之訴董事、高管違法經(jīng)營或在經(jīng)營過程中違反忠實、善管義務(wù)，給公司造成實際損失的，且公司怠于對其行使訴權(quán)的，股東可以代位公司提起損害賠償之訴。例如，2001年，浙江五芳齋實業(yè)有限公司董事長因違法以公司資產(chǎn)向公司股東提供擔保，使公司承擔連帶賠償責任。公司另一股東狀告董事長損害公司利益，法院判決董事長個人賠償公司所遭受的損失。再如，2003年4月中旬，三九醫(yī)藥的一名股東代表公司，就關(guān)聯(lián)公司資金造成利息損失，以及公司高管未合規(guī)披露信息被證監(jiān)會罰款50萬等事由，向法院提出要求公司董事長趙新先向公司賠償兩萬遠的訴訟請求。

我國司法實踐中典型的股東代表訴訟類型與操作實務(wù)1．股東對董1112．小股東對于大股東侵害公司利益所提起的返還或損害賠償之訴

大股東損害上市公司利益的情況在中國資本市場上屢見不鮮，由于大股東的控制地位，上市公司不太可能自行起訴大股東要求賠償損失。股東代表訴訟制度賦予小股東代表公司起訴大股東，要求其賠償公司損失的權(quán)利。例如：2004年發(fā)生了“小股東狀告蓮花味精大股東案”(見《21世紀經(jīng)濟報道》2004年7月29日)，小股東以蓮花集團占用上市公司巨額資金并構(gòu)成對其本人及全體流通股股東的侵權(quán)為由，將蓮花集團及蓮花味精一同告上了法庭。小股東本次起訴最核心的請求是判令控股股東蓮花集團歸還所占用上市公司11億元的資金，并向全體流通股股東道歉。

2．小股東對于大股東侵害公司利益所提起的返還或損害賠償之訴1123．股東對外部人侵害公司行為所提起的損害賠償之訴公司股東、董事、管理層以外的第三人侵犯公司利益，如果公司拒絕或怠于行使訴權(quán)，股東也有權(quán)代位公司提起損害賠償之訴。

3．股東對外部人侵害公司行為所提起的損害賠償之訴1133．股東對外部人侵害公司行為所提起的損害賠償之訴1994年張家港市滌淪長絲廠訴香港大興工程有限公司案。該案中張家港市滌淪長絲廠與香港吉雄有限公司合資成立的張家港吉雄化纖有限公司，該合資公司在經(jīng)營過程中與香港大興工程公司發(fā)生的購銷合同糾紛，因控制合資企業(yè)的港方吉雄公司與賣方大興公司有直接利害關(guān)系，其拒絕召開董事會以合資企業(yè)名義起訴大興公司，致使長絲廠利益受到損害而無法得到法律保護。最高人民法院在1994年11月04作了復函認為，“長絲廠可在合營企業(yè)董事會不作起訴的情況下行使訴權(quán)，人民法院依法應當受理?！?/p>

3．股東對外部人侵害公司行為所提起的損害賠償之訴1143．股東對外部人侵害公司行為所提起的損害賠償之訴

直接利害關(guān)系股東股東

怠于起訴合同糾紛

代位合資公司直接起訴香港吉雄長絲廠合資公司香港大興3．股東對外部人侵害公司行為所提起的損害賠償之訴香港吉雄長絲115公司法律部——律師所