律師實務-公司合同起草法律實務講解

第31頁公司合同起草法律實務講義公司合同起草法律實務

不論是公司法務人員，還是外部律師，不論是法學院的學生，還是希望從事公司法律實務的法律愛好者，公司合同相關(guān)的法律實務知識是必須具備的。公司合同法律實務的講座分為三個部分，一是合同起草方面的法律實務，二是合同審查方面的法律實務，三是合同談判方面的法律實務。本系列講座的主要觀點來自于我和苗奇龍律師、黑長保法官合著，并由中國法制出版社出版的《合同法律問題與實務操作》一書。

公司合同起草法律實務從以下三個方面講述：一是合同起草前的準備工作，二注重合同形式要求，三是注意合同條款的具體擬定。不管是那一個階段，都需要知其然和知其所以然。

一、合同起草前準備工作相關(guān)法律實務

公司作為以盈利為目的的經(jīng)濟組織，其經(jīng)營活動是通過一系列的合同的建立和履行來體現(xiàn)的。合同既是公司對外經(jīng)營活動的聯(lián)系紐帶，也是公司獲取經(jīng)濟效益的根本保證。因此，起草者在每次起草合同前一定要高度注意準備工作，如果缺乏準備、倉促起草不但不會起草出一個高質(zhì)量的合同，甚至會危害到本公司的利益。只有精心準備、運籌帷幄，注重細節(jié)，才能更好的通過合同防范風險、維護己方的合法權(quán)益。

合同起草前的準備工作可以概括為爭取起草權(quán)利、了解關(guān)鍵要點、參閱示范文本、調(diào)查對方情形。

1.爭取合同起草權(quán)利

合同的起草權(quán)體現(xiàn)了誰在交易中占據(jù)主導地位，有利于保障起草者的利益。不管對方是多大的企業(yè)，例如世界500強，不管是不是有求于對方，都需要爭取合同起草的權(quán)利。

一般情況下，起草方在起草合同時能更好地考慮和保護自己的利益。如無標準合同文本可依或認為不適宜采用標準合同文本，在談判過程中就要盡量爭取到合同的起草權(quán)。因為談判的過程實際上是交易雙方關(guān)于權(quán)利義務討價還價的過程，而談判的內(nèi)容要轉(zhuǎn)化為對雙方具有約束力的協(xié)議，還有一個過程。有時僅僅是一字之差，意思則有很大區(qū)別，即所謂失之毫厘，差之千里。起草一方主動性在于可以根據(jù)雙方協(xié)商的內(nèi)容，認真考慮寫入合同中的每一條款。而對方則毫無思想準備，有些時候，即使認真審議了合同中的各項條款，但由于文化和理解上的差異，對詞意的理解也會不同，難以發(fā)現(xiàn)對己方不利之處。所以，應重視合同文本的起草，盡量爭取起草合同文本。

當然，起草權(quán)的取得主要取決于交易雙方的地位以及交易雙方在商務談判過程中談判技巧的運用。如果己方在交易中處于優(yōu)勢地位，當然可以取得合同的起草權(quán)，主導合同的內(nèi)容，充分考慮己方的利益。需要注意的是，合同的任何一方不能濫用自己的優(yōu)勢地位，要考慮合同相對方的底線，否則，擬定的合同即使完美和完全保護了己方的利益，但使交易方無利可圖，望而卻步，最終成為白紙一張，達不到雙方交易的目的。當然，如果雙方勢力均等，則應該充分利用談判技巧取得合同起草權(quán)，爭取在合同起草過程中體現(xiàn)己方利益，防范法律風險；如果是己方處于劣勢地位，則一定要了解己方的談判底線，明確哪些是可以放棄的，那些是必須堅持的，注重考慮自己不能放棄的底線，放棄糾纏于一些細節(jié)問題，轉(zhuǎn)而關(guān)注一些根本性的問題，做到抓大放小、得大于失。

2.了解我方的關(guān)鍵要點

首先，要求業(yè)務部門列出合同交易的要點、提供在談判過程中雙方往來的一系列文書、背景資料，讓業(yè)務部門把想納入合同的重要條款列一份書面清單，越詳細越好，因為這些條款是合同的核心內(nèi)容。好的合同不僅能夠預見到許多可能發(fā)生的情況，而且還能清楚地描述出發(fā)生這些情況后合同雙方的立場和解決辦法。因此，這需要業(yè)務部門提供一些將來履行合同過程中假設(shè)可能發(fā)生的情況。在起草過程中，還可能會遇到一些特殊的問題，起草者要隨時保持和有關(guān)業(yè)務部門的溝通。

其次，起草者需要了解合同簽訂的真實目的。只有明確了合同目的，才能摸清合同各方的真實意思，才能確定合同的性質(zhì)及合同的準確名稱，才能規(guī)劃合同雙方的權(quán)利和義務及違約責任，才能確保合同的有效性，也才能最有效地保護己方的利益。起草者還需要根據(jù)實際交易情況，明確公司需要的是一份簡單的意向書還是一份完整的合同，需要的是一份簡單的合同還是復雜的合同，需要的是一份實物轉(zhuǎn)讓合同還是一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，否則可能南轅北轍，致使合同的目的落空。

再次，查閱合同所涉事項全部相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、國際慣例。起草者要整理與起草合同事宜相關(guān)的事實情況、證明文件、背景資料，分析所涉基本法律關(guān)系，歸納牽涉的法律問題和可能存在的法律風險。針對所歸納的法律問題，找出相關(guān)法律條文，并注意剔除業(yè)已作廢的法律法規(guī)。初步判斷合同是否合法，否則可能由于合同內(nèi)容違反相關(guān)法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定而歸于無效，致使己方遭受重大損失。

3.廣泛參閱合同范本

起草一份合同前，參閱過去同類交易的合同范本，既可以節(jié)省時間和避免打印錯誤，又可以讓起草者盡快掌握此類合同的重點所在。特別是對于初學者而言，可以達到事半功倍的效果。

起草合同時，可以把這些范本當做原始資料，利用其中某些典型的條款和措詞。獲得范本的途徑可以是公司過去簽署過的類似合同，或者是在書本、光盤或因特網(wǎng)上搜索類似的典型合同范本。

4.調(diào)查對方當事人的情形

兵法有云：“知己知彼，百戰(zhàn)不殆。”在當前的經(jīng)濟交往活動中，經(jīng)營成份復雜，有行業(yè)的、單位的甚至是個人的，企業(yè)性質(zhì)和成份呈多元化發(fā)展，因此，在起草簽訂合同前應該組織人員調(diào)查、搜集、查閱有關(guān)對方的一切信息資料，并加以認真研究，然后提供給領(lǐng)導層決策。

調(diào)查一般可通過三種途徑進行：第一通過銀行調(diào)查；第二通過與對方有業(yè)務關(guān)系的單位或個人調(diào)查；第三委托律師進行調(diào)查。

（1）要對簽約對方的主體資格作詳細調(diào)查，避免與沒有簽約主體資格的相對方簽約。比如在二手房買賣合同中要調(diào)查自然人是否是該房屋的合法所有人或簽約人是否具有代理權(quán)限。購房者可以到欲購房屋所在地的房地產(chǎn)交易中心查詢一下房屋的產(chǎn)權(quán)資料即可，如果簽約人不是房屋產(chǎn)權(quán)人，代理人則須出示經(jīng)過公證的房屋產(chǎn)權(quán)人的授權(quán)委托書。

（2）加大對合同對方的資產(chǎn)狀況、信譽狀況作調(diào)研。如果合同對方存在資產(chǎn)、信譽問題影響合同履行，將會公司遭受經(jīng)濟損失。

二、注重合同形式要求

對于許多自然人和公司而言，合同的內(nèi)容才是當事人最為關(guān)注的，而對于合同的形式不是很在意。所以，很重要的合同往往也只是表現(xiàn)在幾頁紙或一頁紙上，顯得過于簡單。隨著國際交往的增多，合同的形式也日益重要，俗話說，細節(jié)決定品牌。法律人作為嚴謹一族，更需要關(guān)注所擬定合同的細節(jié)方面，并從合同形式的細節(jié)開始做起。

合同形式，是指合同內(nèi)容之外的相關(guān)方面，既包括合同封面、合同編號、合同名稱、目錄、頁眉頁腳、合同的簽署頁等方面。

1.合同封面

一份合同，如果內(nèi)容完美，再加上一個漂亮的封面，就如人穿上了禮服，總是嚴謹中透著優(yōu)雅，顯得氣宇不凡。

一般來說，合同的封面分為前封面和后封面，不管是前封面還是后封面，都不用占正文的頁碼。

在前封面上，需要寫明合同的編號、合同的名稱、簽約各方當事人的名稱，以及簽訂合同的時間和地點等。

2.合同編號

對于一些中小型企業(yè)，因為合同數(shù)量較少，類型不多，一般在簽訂合同時并不在意合同是否需要編號以及如何編號，但對于大型企業(yè)而言，每年簽訂的合同成千上萬，如果沒有合同編號，在對合同的管理方面將會導致許多問題，例如不利于合同的歸檔和查詢、不利于對合同履行的監(jiān)督管理、因無法直接了解合同類型、簽約單位和簽約數(shù)量的分布而不利于合同專項統(tǒng)計和量化分析等等。所以，不管是中小企業(yè)還是大型的集團公司等，都需要制定一套行之有效的合同編號規(guī)則，并堅持執(zhí)行，該工作將給企業(yè)信息化管理中合同的管理提供科學規(guī)范的管理基礎(chǔ)。

有關(guān)合同的編號方式，目前并沒有統(tǒng)一的原則和規(guī)定可供遵循。有些部委為了管理的便利，頒布了某些特殊合同的編號規(guī)定，例如原對外經(jīng)貿(mào)部頒布的技術(shù)進出口合同的登記辦法。實務中，合同的編號方式一般為“年度＋地區(qū)編號＋合同類型標號＋合同序號”，如果公司規(guī)模不大，可以直接簡化為“年度＋合同類型編號＋合同序號”。

3.合同的名稱

名正而言順，但對于非典型合同而言，名稱問題不可小視。

根據(jù)法律上是否規(guī)定了一定合同的名稱，一般將合同分為有名合同和無名合同。如《合同法》所規(guī)定的15種合同都屬于有名合同，另外，除合同法規(guī)定之外，其他的一些單行法律法規(guī)也規(guī)定了一些合同種類，例如，《合伙企業(yè)法》規(guī)定的合伙合同（協(xié)議），《中外合資企業(yè)法》規(guī)定的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的中外合作經(jīng)營企業(yè)合同，《保險法》規(guī)定的保險合同，《海商法》規(guī)定的海上貨物運輸合同和海上旅客運輸合同，《擔保法》規(guī)定的保證合同、抵押合同和質(zhì)押合同，《城市房地產(chǎn)法》規(guī)定的土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓合同、《勞動合同法》規(guī)定的勞動合同和勞務派遣合同等等，以上這些合同都屬于有名合同。對于有名合同的名稱，直接按照法律上規(guī)定來確定即可。

對于合同法或其他法律沒有規(guī)定的合同名稱的確定，是需要擬定合同的法務人員慎重考慮的，以下提供擬定無名合同的名稱方式可以參考的幾點意見：

（1）有些合同雖然法律上沒有規(guī)定名稱，但在國家機關(guān)的網(wǎng)站上提供了合同的范本共參考，擬定時可以直接借用其名稱即可。

（2）合同名稱擬定時應定性準確、術(shù)語專業(yè)、對應具體、注意層次性。例如作為有名合同的買賣合同，是一個大類，合同名稱確定時，可以根據(jù)買賣合同的不同特點，具體擬定為分期付款買賣合同、憑樣品買賣合同、試用買賣合同、互易合同、國際貨物買賣合同等，即使是買賣合同中的一個低層次的房屋買賣合同，在擬定時又可以根據(jù)房屋的不同種類和房屋使用目的分別確定為商品房預售合同、商品房現(xiàn)房買賣合同、存量房屋買賣合同（即二手房買賣合同）、房屋租賃合同等。

（3）擬定合同時應注意抓住關(guān)鍵詞和中心詞，能夠概括合同的主要特點。承攬合同因為提供服務的種類和目的不同，可以用不同的關(guān)鍵詞和中心詞作為確定合同名稱的依據(jù)。例如加工合同、定做合同、修理合同、復制合同（印制合同）、測試合同、檢驗合同、洗染合同、翻譯合同、攝影合同、廣告制作合同、鑒定合同等不同種類，而承攬合同中的加工合同根據(jù)不同的中心詞又可以將名稱確定為來料加工合同、來樣加工合同、來件裝配合同等。同樣，技術(shù)合同根據(jù)不同的中心詞和關(guān)鍵詞可以命名為技術(shù)委托開發(fā)合同、技術(shù)合作開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)化合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務合同、技術(shù)培訓合同、技術(shù)中介合同、技術(shù)進口合同、技術(shù)出口合同等。

（4）合同名稱一般要精煉，可長可短。如果較長，可以在封面上分幾行列出，例如：

北京住房公積金管理中心

個人住房擔保委托貸款

借款合同

4.合同目錄

如果合同只有幾頁，也可以不用合同目錄而直接進入合同正文，但如果一份合同長達十幾頁甚至幾十頁以上，合同正文前配上目錄就很有必要了。一般來說，合同前配上目錄有以下作用：

（1）對于起草合同而言，可以通過審視目錄內(nèi)容是否合理對條款的順序進行調(diào)整，使條款上下順序合理自然，符合邏輯。另外，合同目錄還可以提示起草合同的人，是否已經(jīng)具備合同的必要條款，是否已經(jīng)將當事人要求的特殊條款增加進去，從而避免遺漏。

（2）對于使用合同而言，如果沒有目錄，使用合同時就不得不從頭到尾去查找相應的條款，浪費時間。而如果有合同目錄，查找相關(guān)內(nèi)容就方便快捷。

（3）對于大型合同書而言，合同目錄也是合同擬定者嚴謹細致的表現(xiàn)。

如果合同提供電子版，合同目錄的形式最好是使用word的自動生成的功能，這樣在點擊目錄的時候，直接可以跳到合同具體條文的那一頁。

5.頁眉頁腳

一份形式完整的合同還應該具有頁眉和頁腳，頁眉往往是合同的名稱，頁腳往往是頁碼。合同的頁碼既可以居中，也可以在右下角，頁碼的格式一般采用“第X頁/共Y頁”的形式。

6.簽署頁

根據(jù)合同法第三十二條，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。所以，一份合同草案要變成具有法律效力的合同文本，必須雙方當事人蓋章或簽字。

三、合同主要條款的擬定

合同條款是當事人意思表示一致的產(chǎn)物，合同條款固定了當事人各方的權(quán)利義務，成為具有法律效力的合同內(nèi)容。

合同條款可以分為合同的主要條款和普通條款。主要條款指合同必須具備的條款，普通條款指主要條款以外的條款。

合同法第12條第1款規(guī)定的八種條款，是法律規(guī)定的對當事人訂立合同起示范作用的合同條款，其中既有合同的主要條款，也有合同的普通條款。

1.合同當事人

合同當事人是合同的主體，即簽約方。

確認合同當事人即簽約方的合法身份是擬定或?qū)彶楹贤氖滓獑栴}。1986年民法通則規(guī)定了公民和法人的主體資格，對于其他組織的地位并沒有明確規(guī)定。在1999年頒布的合同法第二條中，明確規(guī)定合同法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務的協(xié)議。所以，作為民事主體，也就是合同的當事人，包括法人、自然人和其他組織。

以下分別介紹法人、自然人、其他組織在作為簽約方的身份確認、法律風險和相關(guān)法律實務分析。

（1）企業(yè)法人的身份確認

企業(yè)法人的身份確認依據(jù)是各級工商行政機關(guān)頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照。

公司法第七條規(guī)定，依法設(shè)立的公司，由公司登記機關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期?！豆镜怯浌芾項l例》第三條也規(guī)定，公司經(jīng)公司登記機關(guān)依法登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格。所以，公司設(shè)立必須向工商行政管理部門申請辦理登記手續(xù)方可取得法人資格，公司法人的身份確認依據(jù)就是營業(yè)執(zhí)照。

法人在工商機關(guān)登記注冊后，工商機關(guān)都要頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照正本和副本。具體方式是：對于符合條件、準予登記的公司發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，對于非法人企業(yè)，例如合伙企業(yè)，個人獨資企業(yè)，企業(yè)法人的分支機構(gòu)，頒發(fā)的是《營業(yè)執(zhí)照》。

對于確認外國企業(yè)的法人身份，需要了解各國不同的公司注冊登記的要求方可確定。例如，在香港注冊公司，有開業(yè)許可證明和營業(yè)許可證明；在BVI注冊的公司，也有開業(yè)注冊證明（又叫公司注冊謄本）；在日本注冊的公司，往往只有公司章程的謄本證明。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓或外國企業(yè)設(shè)立中外合資企業(yè)時，為了證明其法人身份，往往需要外國企業(yè)取得所在國公證機關(guān)的公證，并在中國駐該國使領(lǐng)館進行認證方為有效。

對于當事人的信息，盡可能在合同中列明。除注意以上信息之外，合同當事人的聯(lián)系方式也需要體現(xiàn)，包括電話和傳真。電話和傳真要注意表明區(qū)號，并注意具體號碼的準確性。

法律實務：

（1）作為合同的當事人，從法律角度講，合同的甲方和乙方是沒有區(qū)別的，只是擬定合同時的需要，但在許多公司管理人員的心中，有一個以我為主的情結(jié)，所以，為委托人擬定合同草案時，一般盡可能將委托方擬定為甲方。

（2）對于括號內(nèi)的簡稱，主要是為了合同正文時行文的簡捷明了。但確定簡稱時候，應注意以下問題：

①確定簡稱應該在合同中第一次出現(xiàn)該名稱后面注明，這樣保證簡稱的最大功用和合同的嚴謹性。

②確定簡稱的格式一般為括號形式，括號內(nèi)簡稱要用引號突出顯示，例如“（以下稱‘甲方’）”。

③簡稱的設(shè)定要與簽約方的身份相對應，不要一概設(shè)定為“甲方”和“乙方”。例如買賣合同的雙方可以設(shè)定為“賣方”和“買方”；租賃合同的雙方可以設(shè)定為“出租方”和“承租方”；股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的雙方可以設(shè)定為“出讓方”和“受讓方”；商標許可使用合同的雙方可以設(shè)定為“許可方”和“被許可方”。

④簡稱的使用要前后統(tǒng)一，不要一會使用“甲方”“乙方”，一會使用“出租方”“承租方”，造成誤解。

關(guān)聯(lián)問題：分公司簽約的身份確認

（1）分公司能否以自身名義對外簽訂合同。

公司設(shè)立后，出于經(jīng)營地域的擴展和業(yè)務開拓的需要，許多公司在外地設(shè)立分公司。根據(jù)公司法，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責任由公司承擔。哪么，分公司能否以自身的名義對外簽訂合同呢？答案是可以的，分公司雖然不是獨立法人，仍然具有相對獨立性，分公司的相對獨立性表現(xiàn)在如下方面：

①分公司作為公司經(jīng)營機構(gòu)，仍需要向公司登記機構(gòu)依法辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。

②分公司有自己的負責人。

③分公司需要就自身的經(jīng)營行為單獨進行會計帳簿、并辦理稅務登記等手續(xù)。

④許多行政法規(guī)或部門規(guī)章還要求分公司有一定的運營財產(chǎn)。

正因為分公司具有以上特點，雖然分公司不是獨立民事主體，但司法實務都認可分公司作為民事活動或經(jīng)營活動的主體資格，可以以分公司的名義簽訂合同，并以分公司的名義獨立參加訴訟活動，具有訴訟主體資格。

（2）以分公司名義簽訂合同的注意事項

認可分公司可以作為民事活動的主體，考慮到分公司的相對獨立性，需要注意如下方面：

①分公司作為履約主體和公司相比，存在一定的限制因素。所以，在簽訂合同時，需要考慮合同的標的性質(zhì)和大小，再決定是與公司簽訂還是與其分公司簽訂。如果是標的涉及到公司整個整體，或者標的數(shù)額較大，最好是與公司直接締約。

②對于標的數(shù)額過大，分公司又要求與其簽訂合同的，最好由公司出具分公司可以締約的書面說明或授權(quán)書，便于在今后履約發(fā)生爭議時，直接向公司追索。

③由于分公司設(shè)立或注銷時比較簡單，在確認分公司身份時，還是需要查驗分公司的營業(yè)執(zhí)照。分公司的營業(yè)執(zhí)照（副本）內(nèi)容包括名稱、營業(yè)場所、企業(yè)類型（注明有限公司或股份公司分支機構(gòu)）、負責人、經(jīng)營范圍、隸屬企業(yè)、營業(yè)期限、成立日期、編號、年度檢驗情況、登記機關(guān)、登記日期等內(nèi)容。

（2）對其他組織身份的確認

其他組織包括個體工商戶、合伙組織、個人獨資企業(yè)、律師事務所、會計師事務所等機構(gòu)，以下?lián)褚榻B。

1.個體工商戶、合伙組織

依據(jù)《城鄉(xiāng)個體戶管理暫行條例》（1987年國務院發(fā)布）第七條規(guī)定，申請從事個體工商業(yè)經(jīng)營的個人或者家庭，應當持所在地戶籍證明及其他有關(guān)證明，向所在地工商行政管理機關(guān)申請登記，經(jīng)縣級工商行政管理機關(guān)核準領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，方可營業(yè)。所以，營業(yè)執(zhí)照上面登記的經(jīng)營者名稱是其身份證明。

對于合伙企業(yè)而言，依據(jù)合伙企業(yè)登記管理辦法第三條，合伙企業(yè)經(jīng)依法登記，領(lǐng)取合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營活動。所以，對合伙企業(yè)身份的確認，可以以合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照上面等登記事項確定。如果合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照上面有執(zhí)行事務合伙人的名稱，該執(zhí)行事務合伙人就是合伙企業(yè)的授權(quán)代表，可以代表合伙企業(yè)簽訂合同，如果沒有確定合伙事務人，則每一個合伙人都可以代表合伙企業(yè)簽訂合同。

2.個人獨資企業(yè)

個人獨資企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照是其設(shè)立的證明，其投資人當然可以代表獨資企業(yè)對外簽署合同。實務中，投資人可以將對獨資企業(yè)的管理事務委托給其他自然人行使，所以，如果是投資人之外的自然人代表個人獨資企業(yè)簽訂合同，必須有投資人的書面委托授權(quán)方為有效。

（3）對自然人身份的確認

自然人作為民事主體，廣泛出現(xiàn)在民事合同和商事合同之中，例如，租房合同、買賣合同、勞務合同等。

作為民事主體，自然人一般應該是年滿18周歲方可行使締約權(quán)。根據(jù)民法通則第十一條的規(guī)定，十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力人，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。如果是年齡未滿18周歲，需要注意以下兩點：

（1）年齡16周歲以上不滿十八周歲的自然人，如果已經(jīng)參加工作，并以自己的勞動收入為主要生活來源的，可以視為完全民事行為能力人，具有締約權(quán)。

（2）年齡在18周歲以下十周歲以上，如果未能工作，此時因?qū)儆谙拗泼袷滦袨槟芰θ?，其締約權(quán)受到一定的限制，只能就與其年齡、智力相適應的民事活動簽約。

法律實務：

1.如何確認自然人身份

自然人作為民事主體，在確認其是否具有簽約人的資格時一般只需要核實其身份證即可。根據(jù)身份證的信息，主要是判斷其年齡、根據(jù)其年齡判斷其是否具有締約權(quán)。

身份證上登記的住所一般只有參考價值，往往不能作為準確判斷其現(xiàn)在住所的依據(jù)，這是因為居民身份證的有效期短則十年，長則終生，具有穩(wěn)定性，即使公民的住所發(fā)生變化，由于不需要對身份證進行重新申領(lǐng)登記，所以身份證上的信息并沒有隨之變化。判斷自然人的住所主要依據(jù)居民戶口薄，居民戶口薄的第一頁都有住址欄，結(jié)合其后面的常駐人口登記卡上面的信息可以作為初步判斷其住所的依據(jù)，這也是今后發(fā)生訴訟確定管轄地的重要依據(jù)。

2.如何確認外國自然人身份

外國人作為民事主體在中國簽訂合同，首先需要確認其是否有資格簽訂合同。合法有效的護照是確認外國人身份證明的主要依據(jù)，其次，根據(jù)其準備簽訂合同的要求，還需要確定該外國人是否已經(jīng)取得在中國就業(yè)許可，居留許可等，才能判斷是否能夠與中國公司或自然人簽訂勞動合同、租房合同等。

自然人之間簽訂合同，與法人簽訂合同在當事人條款的設(shè)計方面，最主要區(qū)別就是增加確定自然人身份的身份證號碼或護照號碼，如果是外國人，最好增加國籍。

2.簽約時間和地點

合同的簽約時間和地點屬于合同的必備條款，雖然字數(shù)不多，但極為重要。

合同的簽署時間的重要性表現(xiàn)在如下方面：

（1）如果合同沒有另行約定生效時間，法律也沒有要求合同必須經(jīng)過登記或?qū)徟派У?，根?jù)合同法第四十四條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。而合同法第三十二條又規(guī)定，當事人采取合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。根據(jù)以上規(guī)定，除合同需要審批登記生效或約定條件生效外，一般合同的簽署時間也就是合同的生效時間。

（2）合同生效時間確定以后，才可能確定相應的支付條款的時間依據(jù)、訴訟時效的起算依據(jù)等時間點。

合同的簽約地點的重要性表現(xiàn)在如下方面：

（1）簽署地點的是合同管轄的法律依據(jù)之一。對于沒有涉外因素的合同雙方而言，合同糾紛的管轄地是被告住所地或者合同履行地法院管轄，但合同雙方當事人可以在合同中協(xié)議選擇合同簽訂地法院管轄。如果是具有涉外因素的合同，合同簽訂地在中國領(lǐng)域內(nèi)，即使沒有協(xié)議管轄條款，合同簽訂地法院也具有管轄權(quán)。

（2）如果是涉外合同，還是將來發(fā)生爭議時在沒有約定準據(jù)法的前提下，確定準據(jù)法的依據(jù)。

對于英式合同而言，合同的簽約時間和地點往往在合同的序言部分，一般的示范條款如下：

【示范條款】

本合同由以下雙方于_______年_______月_______日在中國_______簽署：

但對于國內(nèi)常見的合同格式而言，合同的簽署時間和地點往往不在合同的序言部分，而是放在合同條款的最后一條“其他”中間，一般的示范條款如下：

【示范條款】

第X條其他

本合同由甲乙雙方于_______年_______月_______日在_______簽署，本合同自雙方簽字蓋章之日起生效。

有時，“其他”條款中并不表明合同簽署的時間，而是放在合同最后簽署頁每一方的名稱下面，在簽署的時候?qū)懨鲿r間。

對于合同當事人簽署時在同一地點的時候，簽署時間不會有時間差的問題，但需要注意的是，由于現(xiàn)在電子郵件、傳真等作為簽署合同的方式出現(xiàn)，就會出現(xiàn)簽署雙方的時間差問題，此時，作為首先簽署的一方，往往將合同生效的時間留給最后簽署方填寫。

3.標的

合同標的是合同權(quán)利義務指向的對象，決定合同權(quán)利義務的性質(zhì)。合同如果沒有標的，就會失去目的，也就沒有意義，合同標的不合法，合同就可能成為無效合同，可見，標的屬于所有合同的必備條款。在合同法中，標的多指標的物，在法律實務中，也多是將標的物與標的等同使用。

合同的種類很多，合同的標的也多種多樣：

（1）有形財產(chǎn)。有形財產(chǎn)指具有價值和使用價值并且法律允許流通的有形物。如依不同的分類有生產(chǎn)資料與生活資料、種類物與特定物、可分物與不可分物、貨幣與有價證券等。

（2）無形財產(chǎn)。無形財產(chǎn)指具有價值和使用價值并且法律允許流通的不以實物形態(tài)存在的智力成果。如商標、專利、著作權(quán)、技術(shù)秘密等。

（3）勞務。勞務指不以有形財產(chǎn)體現(xiàn)其成果的勞動與服務。如運輸合同中承運人的運輸行為，保管與倉儲合同中的保管行為，接受委托進行代理、居間、行紀行為等。

（4）工作成果。工作成果指在合同履行過程中產(chǎn)生的、體現(xiàn)履約行為的有形物或者無形物。如承攬合同中由承攬方完成的工作成果，建設(shè)工程合同中承包人完成的建設(shè)項目，技術(shù)開發(fā)合同中的委托開發(fā)合同的研究開發(fā)人完成的研究開發(fā)工作等。

對于合同標的的要求，主要有以下方面：

1.合同標的條款必須清楚準確，以使標的特定化。合同對標的的規(guī)定應當清楚明白、準確無誤，對于名稱、型號、規(guī)格、品種、等級、花色等都要約定得細致、準確、清楚，防止差錯。特別是對于不易確定的無形財產(chǎn)、勞務、工作成果等更要盡可能地描述準確、明白。

2.合同標的必須合法，標的不合法可導致雙方訂立的合同無效。

4.質(zhì)量和數(shù)量

標的的質(zhì)量和數(shù)量是確定合同標的的具體條件，也是合同的主要條款。

（1）質(zhì)量

標的物的質(zhì)量需要詳細具體，如標的的技術(shù)指標、質(zhì)量要求、規(guī)格、型號等，質(zhì)量主要包括五個方面：（1）標的的物理和化學成分，例如農(nóng)藥、化肥、礦石、酸堿等標的物就是以此確定質(zhì)量的；（2）標的的規(guī)格，通常是指用度量衡來確定的品質(zhì)特性。例如木板作為標的物，就有長度、寬度、厚度等規(guī)格要求；（3）標的的性能，如強度、硬度、彈性、延度、抗蝕性、耐水性、耐熱性、傳導性、牢固性；（4）標的的款式，主要指色澤、圖案、式樣、時尚等特性；（5）標的的感覺要素，主要指味道、觸感、音質(zhì)、新鮮度等。

簽訂合同時，對標的物的質(zhì)量要求應詳細注明。質(zhì)量條款一般包括質(zhì)量標準條款、質(zhì)量驗收條款、質(zhì)量異議期條款。

質(zhì)量驗收條款的內(nèi)容包括質(zhì)量驗收的期限、地點、方式、責任等方面，以下結(jié)合國際貨物買賣合同的特點，根據(jù)檢驗地點的不同分別說明。

【示范條款】

第X條檢驗/驗收

貨物在運達乙方后7日內(nèi)，由乙方按照甲乙雙方共同留存的樣品標準進行檢驗，并將檢驗結(jié)果檢驗后在3日內(nèi)書面通知甲方。如乙方未在7日內(nèi)驗收或驗收后未在3日內(nèi)書面通知甲方，視為驗收合格。但貨物中的隱蔽瑕疵除外。

質(zhì)量異議期條款

對于標的物的隱蔽瑕疵，一般通過約定質(zhì)量異議期條款解決。對于標的物的表面瑕疵，一般在驗收時即可發(fā)現(xiàn)。但對于隱蔽瑕疵而言，需要在合同中約定一個異議期，以利于保護買受人的利益。

如果沒有約定質(zhì)量異議期，根據(jù)合同法158條的規(guī)定，買受人應當在發(fā)現(xiàn)標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期限內(nèi)通知出賣人，買受人在合理期限內(nèi)沒有通知或者自標的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標的物質(zhì)量合格。

（2）數(shù)量

標的的數(shù)量要確切，首先應選擇合同當事人共同接受的計量單位，其次要確定雙方認可的計量方式，如以單位個數(shù)、重量、面積、長度、容積、體積等作為計算標準，最后，應允許規(guī)定合理的磅差或尾差。

在國際貨物買賣合同中，標的的數(shù)量具體由雙方當事人根據(jù)政策、外商資信及市場行情，合理商定。允許的溢短裝數(shù)量為相當于信用證總金額5%的貨物數(shù)量。在確定計量單位和計量方法時，會根據(jù)貨物種類的不同有所區(qū)分。例如，對于低值商品，一般用毛重表示，即貨物本身的重量加包裝物的重量；對于一般貨物，也可以用凈重表示，即除去包裝物后的商品實際重量；對于如棉花、羊毛、生絲等具有較強吸濕性的商品，用公量表示，即在計算貨物重量時，用科學儀器抽去商品中所含的水分，再加上標準含水量所求得的重量；對某些按固定規(guī)格生產(chǎn)和買賣的商品，每件重量大體相同，可以從件數(shù)推算出總量的，也可以用理論重量表示。

在數(shù)量條款中，對于交貨數(shù)量的正負尾差、合理磅差和在途自然增（減）量規(guī)定及計算方法如有必要，也需要明確約定。

5.價款或報酬

價款合報酬是有償合同的主要條款，價款是取得標的物所應支付的對價，報酬或酬金是獲得服務所應支付的對價。

在法律實務中，對于價款的理解，可以有兩種方式，一是廣義的理解，價款除包含標的物本身的價款外，還包括在運輸過程中發(fā)生的運費、保險費、裝卸費、保管費、報關(guān)費等一系列額外發(fā)生的費用；二是狹義的理解，價款僅指標的物本身的價款，在運輸過程中發(fā)生的一系列額外費用統(tǒng)一稱為費用。所以，在擬定合同條款時，需要對價款進行定義，避免發(fā)生歧義。

如果是報酬，因為是獲得服務的對價，涉及到所得稅的問題，一般需要注明是稅前報酬還是稅后報酬。

如果雙方都是中國公司，根據(jù)中國法律規(guī)定，兩家中國法人之間的結(jié)算是不允許以外幣結(jié)算的，此時只能約定人民幣為結(jié)算單位。如果一方為中國法人，另一方為外國法人，此時可以選擇用外幣結(jié)算。考慮到匯率波動即匯率差的問題，最好把計價貨幣也確定為人民幣。如果約定的是以外幣進行結(jié)算，就需要加入與匯率有關(guān)的條款。

6.履行期限、地點或方式

履行期限

履行期限是指合同中規(guī)定的當事人履行自己的義務如交付標的物、價款或者報酬，履行勞務、完成工作的時間界限。履行期限直接關(guān)系到合同義務完成的時間，涉及當事人的期限利益，也是確定合同是否按時履行或者遲延履行的客觀依據(jù)。履行期限可以是即時履行的，也可以是定時履行的；可以是在一定期限內(nèi)履行的，也可以是分期履行的。不同的合同，對履行期限的要求是不同的，期限可以以小時計，可以以天計，可以以月計，可以以生產(chǎn)周期、季節(jié)計，也可以以年計。期限可以是非常精確的，也可以是不十分確定的。不同的合同，其履行期限的具體含義是不同的。買賣合同中賣方的履行期限是指交貨的日期、買方的履行期限是付款日期，運輸合同中承運人的履行期限是指從起運到目的地卸載的時間，工程建設(shè)合同中承包方的履行期限是從開工到竣工的時間。正因如此，期限條款還是應當盡量明確、具體，或者明確規(guī)定計算期限的方法。

一般而言，明確合同的履行期限才能保護自己的利益。對于履行期限的安排，需要當事人在簽訂合同的同時，綜合考慮影響合同履行進程的各個因素，否則一旦固定好履行期限后，因為事先未作周密安排和調(diào)查，不能按期履行，就可能承擔違約責任。以下以付款期限為例，分析履行期限應該考慮的因素。

付款期限的安排既要考慮企業(yè)外部因素，也要考慮企業(yè)內(nèi)部因素。

（1）公司內(nèi)部因素：

①公司內(nèi)部支付流程的限制

對于一個大的公司，有自己財務制度，也有自己的付款流程，大的公司對付款的流程控制很嚴格，一筆款項可能需要通過好幾個環(huán)節(jié)的審批才能最終完成，而且可能會嚴格到買鉛筆和買房子的付款流程都是一樣的。所以，在簽訂合同時，規(guī)定簽訂合同的當日支付貨款幾乎是不可能的。這就需要法務人員在擬定付款期限時最好是在熟悉本公司的支付流程的基礎(chǔ)上，與所有涉及到的部門逐一落實后，再確定支付期限。

②公司內(nèi)部支付款項的來源限制

如果一個合同的履行是以前一個合同的履行作為基礎(chǔ)和前提的，此時應考慮后一個合同的支付方式與前一個合同的支付方式的一致性。否則就會導致前一個合同尚未到履行期限，后一個合同支付期限已經(jīng)屆滿，從而造成合同履行的違約。

（2）公司外部因素

如果對方是境外的法律實體，需要使用外匯付款，必須將外匯審核程序和銀行審核程序所需要的時間考慮在內(nèi)。外匯付款需要提交完稅和免稅憑證，還需要通過銀行審核，因此需要的時間比人民幣付款時間要長。另外，外匯付款方必須熟悉外匯付款的要求和流程，否則，即使手中有人民幣，也會發(fā)生有錢付不出去的結(jié)果。

關(guān)于履行地點。

在合同中明確履行地點，具有如下意義：

一是可以明確風險責任的分擔，例如，對于買賣合同而言，標的物的毀損、滅失風險負擔采取的是控制權(quán)主義，即交付之前的風險由出賣人負擔，交付之后的風險由買受人負擔，法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。而對于交付是否完成，與履行地點直接相關(guān)。

二是履行地點關(guān)系履行費用的負擔，如果是自行提貨，履行地點一般在賣方所在地，賣方交付之后即履行合同義務，不再對貨物的運輸負責，運費由買方負擔；如果是送貨上門，一般由貨物的交付地點是在買方所在地，運費一般由賣方負擔。當然，雙方可以另行約定履行費用的承擔方式。對于國際貨物買賣合同而言，根據(jù)貿(mào)易術(shù)語就可以確定相關(guān)費用的承擔方式。

關(guān)于履行方式。

履行方式是指當事人履行合同義務的具體方式。由于合同種類的多樣化和生活實踐的復雜性，履行方式也具有多樣性。從時間上分類，履行可以是即時履行，也可以是一定期限內(nèi)履行；從次數(shù)分類，履行可以是一次性的，如一次性支付價款，也可以是分期、分批的，如分期付款、分批給付等；從運輸方式分類，履行可以分為公路運輸、鐵路運輸、海上運輸、航空運輸、多式聯(lián)運等方式。履行方式還包括價款或者報酬的支付方式、結(jié)算方式等，如現(xiàn)金結(jié)算、轉(zhuǎn)帳結(jié)算、同城轉(zhuǎn)帳結(jié)算、異地轉(zhuǎn)帳結(jié)算、托收承付、支票結(jié)算、委托付款、限額支票、信用證、匯兌結(jié)算、委托收款等。

履行方式應該安全、快捷、符合交易習慣。安全是履行方式中最為重要的因素，例如，如果買方資信較差，賣方就可以要求買方一次性即時付款，防止出現(xiàn)不良應收債權(quán)；快捷是商務活動所追究的效益的體現(xiàn)，特別是一些時令商品，更需要履行采取快捷的方式；尊重交易習慣是維系雙方關(guān)系的基礎(chǔ)，也是履行方式中應該考慮的內(nèi)容。

7.違約責任

違約責任（又叫“違反合同的民事責任”），是指合同當事人因違反合同義務所承擔的責任。違約責任是合同責任的重要內(nèi)容，也是守約方的重要救濟手段之一。由于違約責任可以由當事人約定，當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對一方的違約責任作出事先的約定和安排，對合同雙方都具有重要意義：

（1）約定違約責任可以督促和約束對方及時全面履行合同；

（2）約定違約責任避免法律規(guī)定的不足，避免違約行為發(fā)生以后確認損害賠償?shù)睦щy，有利于糾紛的及時解決；

（3）約定違約責任對于容易違約的一方有助于限制當事人在未來可能承擔損失范圍擴大的風險，減輕自己的違約成本。

由于違約責任可以分為法定責任和約定責任，對于合同法及其相關(guān)法律法規(guī)的明文規(guī)的責任，不是合同條款中的關(guān)注的重點，合同條款中關(guān)注的是約定的違約責任。對于大多數(shù)合同而言，約定違約責任就是指約定的損害賠償責任。

在法律實務中，約定違約責任的方式主要有以下幾種：

（1）約定違約金

違約金是由當事人通過協(xié)商預先確定的、在違約后作出的獨立于履行行為以外的給付。我國合同法第114條規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)量的違約金。

因為違約金是在合同履行之前確定的標準，在對方違約后，就會產(chǎn)生兩種可能性，一種是違約金低于造成的損失，一種是違約金高于造成的損失。合同法規(guī)定，如果違約金低于造成的損失，守約方可以申請法院或仲裁機構(gòu)予以增加，根據(jù)《合同法》司法解釋（二），增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失為限。

如果違約金高于造成的損失，從合同法立法本意出發(fā)，違約金不僅僅具有填補損失的作用，還具有一定的懲戒作用。所以，只有違約金過高時，違約方才可以向法院或仲裁機構(gòu)提出予以減少的主張。根據(jù)《合同法》司法解釋（二）第29條，當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第114條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

（2）遲延履行違約金/賠償金/滯納金

合同中可以約定債務人遲延履行或逾期履行時，債務人繼續(xù)履行債務，同時向?qū)Ψ街Ц哆t延履行賠償金或遲延履行違約金。許多合同中，作為收款方，希望在合同中明確約定付款方的逾期違約責任。對于逾期支付違約責任，名稱各異，例如稱為遲延履行違約金、逾期付款違約金、滯納金等。

關(guān)于逾期付款的違約金或滯納金標準，合同法中并沒有明確的規(guī)定，屬于合同當事人之間協(xié)商的內(nèi)容。但如果合同中對滯納金標準如果沒有約定的，一般參考同期人民銀行計算逾期貸款利息的標準。

（3）支付押金、訂金、誠意金等

押金作為一種物的擔保方式，是質(zhì)押的一種特殊形式，實質(zhì)為了擔保債務的履行，債務人或者第三人將一定數(shù)額的金錢或者等價物移交債權(quán)人占有，在債務人不履行合同的債務的時候，債權(quán)人從押金中優(yōu)先受償。押金擔保，在本質(zhì)上屬于質(zhì)押的范疇。

押金、訂金、誠意金等并不是法律術(shù)語，而是民間交易形式中存在的現(xiàn)象。他們和定金不同，定金的數(shù)額由合同當事人約定，但是其約定的數(shù)額不得超過主合同標的額的20%；押金、訂金、誠意金的數(shù)額由當事人約定，但并沒有數(shù)額上的限制，可以高于或者低于主合同的標的額。另外，定金適用于定金罰則，而押金等需要根據(jù)合同中的約定辦理，一般來說，給付押金、定金、誠意金的人不履行合同義務的，無權(quán)收回押金、定金、誠意金，但是接受押金、定金、誠意金的人不履行合同義務的，不承擔雙倍返還押金的義務，只需要返還押金、定金、誠意金以及利息即可。

（4）支付定金

所謂定金是指合同當事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或者當事人雙方的約定。由當事人一方在合同訂立時，或訂立后，履行前，按合同標的額的一定比例，預先給付對方當事人的金錢。我國合同法第115條規(guī)定，“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向另一方給付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”根據(jù)這一規(guī)定，定金具有雙重屬性，既是一種擔保形式，又可作為一種違約責任形式。根據(jù)我國擔保法的有關(guān)規(guī)定，定金的數(shù)額不得超過主合同標的額的20%，超過合同標的額20%的部分無效。

8.解決爭議的方式

商務合同中，爭議的解決方式一般有兩種，即仲裁和訴訟。但在仲裁和訴訟之前，一般都約定一個友好協(xié)商程序。

1.仲裁方式

在國際商務合同中，絕大多數(shù)的合同約定的爭議解決方式都是仲裁方式，這主要與仲裁的特點、仲裁的執(zhí)行有密切關(guān)系。

以下介紹合同中的仲裁條款的擬定方式：

（1）仲裁條款

由于爭議發(fā)生以后，各方要想達成一致意見比較困難，所以，在擬定合同條款的時候，就需要將仲裁條款明確在合同中，否則，一旦爭議發(fā)生，當事人只能將爭議提交給有管轄權(quán)的法院解決，這是許多涉外合同的當事人不愿意看到的結(jié)果。

仲裁條款一般在合同中作為單獨的一個條款，但如果合同中沒有約定，而是另行約定仲裁協(xié)議，也是可以的，但不管是那一種形式，在擬定時都必須考慮仲裁協(xié)議是否完整有效。一個完整有效的仲裁協(xié)議，應具備以下幾個因素：

1.提交仲裁的意思表示。一般來說，合同當事人一致同意將爭議提交給仲裁委員會裁決就是提交仲裁的意思表示。

2.仲裁范圍。由于在簽訂合同時，當事人對于將來是否發(fā)生爭議、發(fā)生什么樣的爭議難以預料，所以，實踐中只是在仲裁條款中泛泛的約定，例如“因本合同發(fā)生的任何爭議”都將提交仲裁解決。當然，由于“本合同爭議”含義很廣，難以界定，難免會發(fā)生合同當事人對是否屬于約定的爭議范圍持不同意見，實務中當事人各方可以對爭議再進一步定義，例如“因本合同的存在、效力、解釋、履行或違約等有關(guān)的爭議”。

3.仲裁機構(gòu)。仲裁分為機構(gòu)仲裁和隨意仲裁，機構(gòu)仲裁的裁決得到普遍的承認和執(zhí)行，但對于隨意仲裁，中國內(nèi)地并不認同。因此，擬定合同中的仲裁條款時應注意所提交的仲裁機構(gòu)是否是正式的仲裁機構(gòu)。國際知名的仲裁機構(gòu)一般有國際商會仲裁院（ICC）、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、美國仲裁協(xié)會（AAA）、香港國際仲裁中心、新加坡、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）、北京仲裁委員會等等。

4.仲裁地

仲裁地一般在仲裁委員會所在地，當然，如果當事人約定在仲裁委員會所在地之外的其他地方進行仲裁，一般也是有效的。

5.仲裁規(guī)則

仲裁規(guī)則一般適用仲裁機構(gòu)最新頒布的仲裁規(guī)則，當事人在提起仲裁之前，需要對約定的仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則先進行分析。

6.仲裁語言

對于國際仲裁機構(gòu)而言，多采用英文仲裁。所以，作為涉外合同的中方，如果與外方在簽訂合同時，盡量約定中國的仲裁機構(gòu)，并使用中文進行仲裁。這樣可以降低仲裁費用，也為中方提供方便。

7.仲裁效力

一般來說，只要是雙方同意將爭議提交仲裁機構(gòu)進行裁決，則仲裁裁決就是一裁終局，對雙方都有約束力。如果一方不執(zhí)行仲裁裁決，另一方可以申請法院強制執(zhí)行。

8.仲裁費用

通常在仲裁裁決書中已經(jīng)對仲裁費用進行了裁定，當然，在合同擬定時，可以在合同中約定仲裁費用的承擔方式。

9.合同的變更、終止條款及法律風險

（1）合同變更

合同變更，有廣義和狹義兩種含義。廣義的合同變更是指合同內(nèi)容和主體發(fā)生變化。所謂主體的變更，是指以新的主體取代原合同關(guān)系的主體，即新的債權(quán)人、債務人代替原來的債權(quán)人、債務人，但合同的內(nèi)容并沒有發(fā)生變化。此種變更，通常稱之為合同的轉(zhuǎn)讓。合同內(nèi)容的變更乃是狹義的合同變更，它是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，當事人就合同的內(nèi)容達成修改和補充的協(xié)議。通常所講的合同變更，指的是狹義的合同變更，即合同內(nèi)容的變更。

變更合同，根據(jù)合同法第77條的規(guī)定，應該在當事人協(xié)商一致的前提下。在變更合同的形式方面，一般應采取與原合同簽訂形式一樣的方式進行。因為合同多是書面形式，所以，合同的變更也多是要求采取書面形式。

（2）合同終止

中國合同法并沒有嚴格區(qū)分解除和終止的含義，在實務中，合同的解除和終止條款往往也放在一起擬定。一個完整的合同終止條款，需要從二個方面規(guī)范，一是合同終止的情形，二是合同終止的后果。

合同終止的情形

合同終止情形一般分為法定終止情形和約定終止情形，法定終止情形指當出現(xiàn)某種法律規(guī)定的情形后，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定原合同終止。例如，根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第十四條，合營企業(yè)如發(fā)生嚴重虧損、一方不履行合同和章程規(guī)定的義務、不可抗力等，經(jīng)合營各方協(xié)商同意，報請審查批準機關(guān)批準，并向國家工商行政主管部門登記，可終止合同?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實施條例》又將該條規(guī)定的終止情形具體規(guī)定在第九十條解散的法定情形，所以，在起草合營企業(yè)合同時，法定解散的情形自然列入合營企業(yè)解散導致合營合同終止的情形。

合同的約定終止是指合同履行過程中，由于出現(xiàn)了某種約定的情形，合同如果繼續(xù)履行將導致沒有過錯的合同一方遭受巨大損失，按照合同事先約定，賦予該方的一個救濟的權(quán)利。以下是一個采購合同中約定終止合同條款：

示范條款中之所以買方將賣方控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移情形作為合同終止的約定情形之一，是為了防止對方當事人的股東或控制權(quán)發(fā)生變化，防止新的母公司或者控股公司間接進入本協(xié)議，成為實際的協(xié)議一方。因此，買方在擬定合同的時候規(guī)定此種情形下終止合同的權(quán)利。以上條款的約定往往是在一個長期合同中，雙方合同的履行是以雙方長期合作的信任關(guān)系為基礎(chǔ)的，例如一個長期的采購合同、中外合資合同等等。

另外，合同終止以后，雖然合同規(guī)定的權(quán)利義務消滅，但并不是合同中的所有條款都是如此。此時，為了避免爭議和保護自身的利益，需要明確約定合同終止或解除后那些條款繼續(xù)有效。

10.合同中的知識產(chǎn)權(quán)條款及法律風險分析

知識產(chǎn)權(quán)是指公民、法人或其他組織，對其在科學技術(shù)、文學藝術(shù)以及經(jīng)濟活動等領(lǐng)域中所創(chuàng)造的智力成果或與智力成果相關(guān)的信息，依照各國法律所享有的禁止他人利用的權(quán)利，或者說是指各國法律所賦予智力成果或與智力成果相關(guān)的信息的創(chuàng)造者對其成果禁止他人利用的權(quán)利。根據(jù)我國《民法通則》第九十四條至九十七條的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)的類型為六種，即著作權(quán)（版權(quán)）、專利權(quán)、商標權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)條款一般包括知識產(chǎn)權(quán)的種類、知識產(chǎn)權(quán)的歸屬、知識產(chǎn)權(quán)許可使用方式和范圍、知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)葍?nèi)容。

11.合同中的保密條款及法律風險分析

不管是在尋求合作伙伴的洽談過程中，還是在履行某個合作項目或合同的過程中，都有可能向?qū)Ψ交蚧ハ嗵峁└髯缘纳虡I(yè)信息，這些信息如果是根據(jù)反不正當競爭法中的規(guī)定，符合采取了秘密措施、能夠給所有人帶來利益、不為大眾所知，都可以稱為商業(yè)秘密信息。

商業(yè)秘密信息是現(xiàn)代企業(yè)的核心價值組成，所以，合同法第四十三條規(guī)定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄漏或者不正當使用。泄漏或不正當使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔賠償責任。雖然保守商業(yè)秘密屬于合同當事人的法定義務，但合作方為了避免商業(yè)秘密對外泄漏的風險，最大程度減少因披露商業(yè)秘密帶來的損失，大多在合作之前，或者是在正式合同之中，簽訂有關(guān)的保密協(xié)議或約定保密條款。

保密采取的形式可以分為三種：保密協(xié)議、保密條款及保密承諾書。

保密協(xié)議一般適用于雙方主體平等，且當事人互相提供保密信息，或者在共同合作開發(fā)一個長期項目之前，或者在履行一個長期合同之前，簽訂的比較全面關(guān)于保密信息保護的協(xié)議。

保密條款既可以適用于主體平等、雙方都有保密義務的當事人，也可以適用于一方具有保密義務的當事人。因保密條款結(jié)構(gòu)適中，融化在合同主體之中，容易被當事人所接受，所以，廣泛應用在商務合同之中。

保密承諾書主要是單方的保密義務的約定，往往是一方對另一方的承諾，雙方地位不平等。例如很多公司要求員工簽署對公司的保密承諾書。

保密協(xié)議的內(nèi)容一般包括保密主體、保密客體、保密義務、保密時間、保密責任等方面的內(nèi)容。

保密主體指承擔保密義務的主體，保密主體不能等同于合同簽約的主體，保密主體往往大于合同簽約的主體。例如，對于簽約方而言，簽約