建筑工程施工合同陰陽合同

篇一：建設(shè)工程合同中陰陽合同建設(shè)工程合同中的陰陽合同針對建設(shè)行政主管部門對建筑市場的管理日益加強(qiáng)，發(fā)包人為了節(jié)省資金追求利潤，承包單位為了能成功承接工程，“陰陽施工合同”便應(yīng)運而生。一、建設(shè)工程合同的特殊性及陰陽合同的成因建設(shè)工程合同中各方當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系復(fù)雜，建設(shè)質(zhì)量、建設(shè)周期、工程價款等可變因素較多，為應(yīng)對這一復(fù)雜關(guān)系和因素，減少和防止國有資產(chǎn)流失，規(guī)范建筑市場，法律提倡該類合同的簽訂采用招標(biāo)、投標(biāo)形式進(jìn)行。在交易過程中，交易雙方基于各種利益考慮（通常是為了實現(xiàn)交易目的同時規(guī)避政府部門的監(jiān)管），對同一合同標(biāo)的物簽訂了價款存在明顯差別或者履行方式存在明顯差異的兩份合同。其中一份作了登記、備案等公示，并往往通過承諾函等形式明確說明登記、備案的合同僅用于登記、備案而不作實際履行合同，而另一份合同僅由雙方當(dāng)事人持有并實際履行。其中登記、備案的合同，稱為“白合同”，僅由雙方當(dāng)事人持有的合同稱為“黑合同”。所以“黑白合同”并非一個具體的合同，而是指一種交易現(xiàn)象。對于建設(shè)工程合同，有兩種黑白合同：一是招標(biāo)工程的“黑白合同”，一是非招標(biāo)工程的“黑白合同”。前者是指發(fā)包人與承包單位就同一工程簽訂兩份施工合同，其中一份是經(jīng)過招投標(biāo)程序后簽訂的報行政主管部門備案的合同，另一份合同則是對第一份的修改，是雙方實際執(zhí)行的合同。后者的概念與前者相比只是沒有“經(jīng)過招投標(biāo)程序后”的字樣。從根本上講，陰陽合同是基于兩方面原因產(chǎn)生的，一方面建筑市場是賣方市場，建筑施工企業(yè)供大于求。施工企業(yè)急于承攬工程項目，只好接受業(yè)主條件苛刻的合同條款；另一方面，由于建筑市場尚不規(guī)范，競爭秩序還很混亂，拖欠工程款、農(nóng)民工工資的現(xiàn)象還十分突出。因此政府用法律規(guī)定，對必須招標(biāo)的工程項目實施強(qiáng)制招投標(biāo)制度外，還以行政命令的方式要求工程價款在規(guī)定限額以上實行強(qiáng)制招標(biāo)。在這種態(tài)勢下，對發(fā)包人而言，一方面須按政府規(guī)定對發(fā)包工程招標(biāo)；另一方面，建筑市場供需關(guān)系決定在“合理低價”之下還有降價空間，而許多施工企業(yè)為了攬到工程在“合理低價”形式壓迫之下承攬招標(biāo)建設(shè)工程項目。發(fā)包人為節(jié)省開支，降低成本，常常要求承包人與其簽訂比中標(biāo)標(biāo)底“合理低價”的價款還低、工期還短、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)更高、違約責(zé)任更大的“陰合同”。黑合同簽訂在中標(biāo)之前招標(biāo)人在招、投標(biāo)之前，與潛在的投標(biāo)人進(jìn)行實質(zhì)性內(nèi)容談判，要求對工程取費、付款條件、墊資等做出書面承諾；有的已選定了施工者，并簽訂了包括工程取費、墊資等內(nèi)容的協(xié)議書；甚至有的在實行招標(biāo)投標(biāo)之前施工者就已進(jìn)場施工。當(dāng)設(shè)定了投標(biāo)條件或圈定中標(biāo)人之后，建設(shè)方再按照政府部門的監(jiān)管要求舉行招、投標(biāo)，簽訂用于備案的合同。在上述行為之下，招標(biāo)人在招標(biāo)之前與施工方簽訂的協(xié)議書，或施工方出具的承諾書，與中標(biāo)后簽訂的備案合同肯定有實質(zhì)差異，于是就形成了一“陰”一“陽”合同，這一行為實質(zhì)是規(guī)避建設(shè)工程招、投標(biāo)，屬虛假招、投標(biāo)?！昂诎缀贤蓖瑫r簽訂即雙方就招標(biāo)、投標(biāo)文件簽訂一份合同用于備案，而又私下簽訂一份與備案合同的實質(zhì)內(nèi)容有差異的合同用作實際履行，這兩份實質(zhì)內(nèi)容不同的合同在同一天簽訂且難以確定先后順序。（三）根據(jù)是否經(jīng)過招投標(biāo)程序劃分根據(jù)是否經(jīng)過招投標(biāo)程序，陰陽合同可劃分為依法屬于必須經(jīng)過招投標(biāo)的陰陽合同和依法不屬于必須招投標(biāo)的項目陰陽合同。三、不同類別陰陽合同的效力對于認(rèn)定陰陽合同的效力，目前我國最明確的規(guī)定是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 （以下簡稱“最高院解釋” ）第條：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。白合同有效力是第一位的。違法部分是無效合同，合法部分按合同約定繼續(xù)執(zhí)行。無效合同從簽訂之日起就無效。陰陽合同的受害方其實是雙方，雙方都會被不均等合同條款制約受害。篇二：建設(shè)工程合同陰陽合同,工程價款結(jié)算如何確定建設(shè)工程合同陰陽合同，工程價款結(jié)算如何確定（本文為原創(chuàng)作品，未經(jīng)作者書面授權(quán)，禁止轉(zhuǎn)載）本案要旨：黑白合同的處理原則？陰陽合同法律效力？承包方合法中標(biāo)并簽訂建設(shè)工程中標(biāo)合同，同時將中標(biāo)合同向行政管理部門登記備案后，雙方當(dāng)事人就同一建設(shè)工程又另行訂立建設(shè)工程施工合同，該合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程款的根據(jù)。一、案件來源湖南省張家界市永定區(qū)人民法院于（ 2008）張定法民二初字第 124號；湖南省張家界市中級人民法院(2011)張中民一終字第 28號本案例分析撰寫過程中，作者為了凸顯擬討論的問題，對案例文字做了必要的刪減。如需了解該案例全貌，請閱讀該案例判決書原文。二、基本案情張家界文化影視城系原告江西宜春房地產(chǎn)公司張家界分公司開發(fā)建設(shè)的項目，被告湖南建工集團(tuán)具有房屋建筑工程施工總承包特級資質(zhì)。 2006年8月20日，原告江西宜春房地產(chǎn)公司張家界分公司與被告湖南建工集團(tuán)簽訂了一份 《建設(shè)工程施工合同》，雙方在合同中約定： 合同工期，開工日期 2006年9月28日，竣工日期 2007年12月28日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)天；合同價款三千萬元；付款方式，正式合同簽訂后，承包人接到進(jìn)場通知即可施工，完成基礎(chǔ)工程量±0后付第一筆工程款，以后每月按實際完成的工程量付70％，總數(shù)付到80％停付，待整個工程完工驗收后，留下3％的保修金，時間為一年，余款在48個工作日內(nèi)一次性付清；專項約定，承包人必須按照雙方約定工程的工期，保質(zhì)保量按時完工，每延期一天罰款一萬元，提前完工給予獎勵，因發(fā)包人未按時撥付工程款所延誤的工期順延，且耽誤一天給予5000元的生活費補(bǔ)助等。2006年10月1日，被告湖南建工集團(tuán)進(jìn)場開始施工。2007年2月8日，原告江西宜春房地產(chǎn)公司張家界分公司取得張家界文化影視城臨時施工許可證，臨時許可工程內(nèi)容為地下室、擋土墻、樁基。2007年3月4日，被告湖南建工集團(tuán)決定成立張家界文化影視城工程項目部，并聘任朱敦云為項目部經(jīng)理、莫勝松為項目部副經(jīng)理。2007年9月3日，被告湖南建工集團(tuán)發(fā)出投標(biāo)函。2007年9月6日，原告江西宜春房地產(chǎn)公司張家界分公司與被告湖南建工集團(tuán)簽訂了一份《補(bǔ)充協(xié)議》，雙方在協(xié)議中約定：雙方約定的工程款(進(jìn)度款)支付的方式和時間，每月按70％支付工程進(jìn)度款，須在報取施工進(jìn)度報表后的次月十號前以轉(zhuǎn)帳支付，總款付到80％后暫停支付，除留下保修金3％外，余款17％待工程竣工驗收合格并收到承包方完整的決算資料后48個工作日內(nèi)一次性付清等。2007年9月26日，被告湖南建工集團(tuán)中標(biāo)，在該中標(biāo)通知書載明：該工程已實行邀請招標(biāo)，中標(biāo)價44675509.85元，工期(日歷日)210天，質(zhì)量等級合格，保修承諾按建設(shè)部 80號令要求保修，項目經(jīng)理曹俊杰。 至2007年9月28日，張家界文化影視城主體工程施工已完成三層。2007年9月28、29日，原、被告雙方簽訂了一份新的《建設(shè)工程施工合同》 ，并到張家界市建設(shè)部門進(jìn)行了備案。雙方在合同中約定：開工日期 2007年9月28日，竣工日期 2008年4月28日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)210天，合同價款為44675509.85元。雙方并在該合同的補(bǔ)充條款中約定：工程款(進(jìn)度款)支付方式和時間，每月按所完成工程量70％支付工程進(jìn)度款。須在報取施工進(jìn)度報表后的次月十號前以轉(zhuǎn)帳支付。總款付到80％后暫停支付，除留下保修金3％外，余下17％待工程竣工驗收合格并收到承包方完整的決算資料后，48個工作日內(nèi)一次性付清；專項約定承包人必須按照雙方約定工程的工期，保質(zhì)保量按時完工，每延期一天罰款壹萬元，提前完工一天獎勵壹萬元。因發(fā)包人手續(xù)或未按時撥付工程款所延誤的工期順延，且耽誤一天除賠償承包人直接損失外給予承包方伍仟元的生活資助費等。2007年10月22日，原、被告雙方就該工程的勞保基金支付事宜簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》，雙方在協(xié)議中約定：一、江西宜春房地產(chǎn)公司張家界分公司為湖南建工集團(tuán)支付張家界文化影視城工程勞保基金70萬元(稅后金額)；二、支付方式為協(xié)議簽訂后分兩次支付，2007年10月31日前支付30萬元，2007年11月31日前支付40萬元。2007年11月28日，原告江西宜春房地產(chǎn)公司張家界分公司取得張家界文化影視城土建、水電安裝工程施工許可證，該證載明：建設(shè)規(guī)模30026平方米，合同價格4467.55萬元，合同開工日期2007年11月26日，合同竣工日期2008年4月28日。2008年5月29日，張家界文化影視城主體封頂。2008年6月3日，因被告項目部副經(jīng)理莫勝松有民間借貸糾紛，而發(fā)生阻工，被告湖南建工集團(tuán)停工。2008年6月17日，被告湖南建工集團(tuán)張家界文化影視城工程項目部經(jīng)理朱敦云書面承諾保證十天開工。2008年7月9日，被告湖南建工集團(tuán)復(fù)工。爾后，該工程由于被告建工集團(tuán)資金原因處于時停時開工狀態(tài)。至2008年9月，張家界文化影視城主體基本完工，四層以下砌體部分已施工。2008年9月27日，原告江西宜春房地產(chǎn)公司張家界分公司向原審法院提起訴訟。2008年11月6日，在法院主持調(diào)解下，原被、告雙方達(dá)成一致調(diào)解協(xié)議：一、雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》終止履行；二、雙方其他訴訟請求依法繼續(xù)審理。2008年10月23日、11月19日、12月1日，被告湖南建工集團(tuán)及其張家界文化影視城工程項目部先后三次書面承諾同意原告江西宜春房地產(chǎn)公司張家界分公司代付共計 312萬元的債務(wù)，若原告江西宜春房地產(chǎn)公司張家界分公司向被告建工集團(tuán)支付工程款超過結(jié)算總價，則被告湖南建工集團(tuán)愿意承擔(dān)超付部分的違約金每月按 15％計算。2010年5月5日，張家界文化影視城主體工程驗收合格。 自2007年9月至2008年11月，原告江西宜春房地產(chǎn)公司張家界分公司向被告湖南建工集團(tuán)支付工程款 26585520元，代付款項 924012元，共計 27509532元。根據(jù)雙方當(dāng)事人的申請，原審法院于2008年11月7日委托張家界市方民司法鑒定所對張家界文化影視城工程造價進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)論為22691123.76元，鑒定機(jī)構(gòu)對施工單位停工損失計算了427430.44元、雪災(zāi)損失計算了206821.18元，此兩項共計634251.62元，同時鑒定掃尾工程工期為180天。原告江西宜春房地產(chǎn)公司張家界分公司交納了該次鑒定的鑒定費13萬元。被告湖南建工集團(tuán)不服鑒定，于2009年7月13日申請重新鑒定，原審法院委托湖南省華欣司法鑒定中心重新鑒定，張家界文化影視城建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定審定金額為 25047600.59元(含停工損失 427430.44元、雪災(zāi)損失 206821.18元)，但該中心對張家界文化影視城項目 2008年2月15日前已完工程造價未進(jìn)行鑒定。被告湖南建工集團(tuán)交納了該次鑒定的鑒定費 20萬元。四、法院審理一審法院審理認(rèn)為：一、本案中兩個《施工合同》的效力問題。篇三：建設(shè)工程合同中陰陽合同的效力建設(shè)工程合同中陰陽合同的效力[提要]在房地產(chǎn)等產(chǎn)業(yè)成為支柱性產(chǎn)業(yè)并不斷出現(xiàn)新情況、新問題的情況下，建設(shè)行政主管部門對建筑市場的管理日益加強(qiáng)，與此同時發(fā)包人為了節(jié)省資金追求利潤，承包單位為了承接工程，“陰陽施工合同”便應(yīng)運而生 ...建設(shè)工程合同中陰陽合同的效力隨著我國建筑業(yè)市場的蓬勃發(fā)展，在房地產(chǎn)等產(chǎn)業(yè)成為支柱性產(chǎn)業(yè)并不斷出現(xiàn)新情況、新問題的情況下，建設(shè)行政主管部門對建筑市場的管理日益加強(qiáng)，與此同時發(fā)包人為了節(jié)省資金追求利潤，承包單位為了承接工程，“陰陽施工合同” 便應(yīng)運而生。本文從陰陽合同的成因出發(fā)，探究不同陰陽合同的效力及其對建筑市場價值導(dǎo)向的影響。建設(shè)工程合同的特殊性及陰陽合同的成因建設(shè)工程合同，是指承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。該類合同的標(biāo)的物僅限于基本建設(shè)工程，因基本建設(shè)工程對國家和社會有特殊的意義，故工程建設(shè)對合同當(dāng)事人有特殊的要求。建設(shè)工程合同由于當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系復(fù)雜，建設(shè)質(zhì)量、建設(shè)周期、工程價款等可變因素較多，為減少和防止國有資產(chǎn)流失，法律提倡該類合同的簽訂采用招標(biāo)、投標(biāo)形式進(jìn)行。所謂陰陽合同 (也叫“黑白合同”)，是指在交易過程中， 交易雙方基于某種利益考慮 (通常是為了實現(xiàn)交易目的同時規(guī)避政府部門的監(jiān)管)，對同一合同標(biāo)的物簽訂了價款存在明顯差別或者履行方式存在明顯差異的兩份合同。其中一份作了履行。其中登記、備案的合同，稱為“白合同”，僅由雙方當(dāng)事人持有的合同稱為 “黑合同”。所以“黑白合同”并非一個具體的合同，而是指一種交易現(xiàn)象。對于建設(shè)工程合同，有兩種黑白合同：一是招標(biāo)工程的“黑白合同” ，一是非招標(biāo)工程的“黑白合同”。前者是指發(fā)包人與承包單位就同一工程簽訂兩份施工合同，其中一份是經(jīng)過招投標(biāo)程序后簽訂的報行政主管部門備案的合同，另一份合同則是對第一份的修改，是雙方實際執(zhí)行的合同。后者的概念與前者相比只是沒有“經(jīng)過招投標(biāo)程序后”的字樣。從根本上講，陰陽合同是基于兩方面原因產(chǎn)生的，一方面建筑市場是賣方市場，建筑施工企業(yè)供大于求。施工企業(yè)急于承攬工程項目， 只好接受業(yè)主條件苛刻的合同條款 ;另一方面，由于建筑市場尚不規(guī)范，競爭秩序還很混亂，拖欠工程款、農(nóng)民工工資的現(xiàn)象還十分突出。因此國務(wù)院和各級人民政府加大了規(guī)范和整頓建筑市場的力度，許多地方人民政府除按《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》(以下簡稱“《招標(biāo)投標(biāo)法》”)第三條規(guī)定，對必須招標(biāo)的工程項目實施強(qiáng)制招投標(biāo)制度外，還以行政命令的方式要求工程價款在規(guī)定限額以上實行強(qiáng)制招標(biāo)。 在這種態(tài)勢下，對發(fā)包人而言，一方面須按政府規(guī)定對發(fā)包工程招標(biāo) ;另一方面，建筑市場供需關(guān)系決定在 “合理低價”之下還有降價空間，還有許多施工企業(yè)愿意在“合理低價”之下承攬招標(biāo)建設(shè)工程項目。發(fā)包人為節(jié)省開支，降低成本，常常要求承包人與其簽訂比中標(biāo)標(biāo)底“合理低價”的價款還低、工期還短、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)更高、違約責(zé)任更大的“陰合同”。這就是“陰陽合同”產(chǎn)生的主要原因。建設(shè)工程合同中陰陽合同的類別(一)根據(jù)陰陽合同形成的時間劃分從建設(shè)工程是否需要招投標(biāo)而言，對于黑白合同的成因可以分為必須進(jìn)行招投標(biāo)而訂立的，以及不以招投標(biāo)為必備條件而訂立的合同。從合同訂立的時間上來看，有的黑合同簽訂在先，有的白合同簽訂在先。表現(xiàn)形式主要有以下幾點：黑合同簽訂在中標(biāo)之前招標(biāo)人在招、投標(biāo)之前，與潛在的投標(biāo)人進(jìn)行實質(zhì)性內(nèi)容談判，要求對工程取費、付款條件、墊資等做出書面承諾;有的已選定了施工者，并簽訂了包括工程取費、墊資等內(nèi)容的協(xié)議書;甚至有的在實行招標(biāo)投標(biāo)之前施工者就已進(jìn)場施工。當(dāng)設(shè)定了投標(biāo)條件或圈定中標(biāo)人之后，建設(shè)方再按照政府部門的監(jiān)管要求舉行招、投標(biāo)，簽訂用于備案的合同。在上述行為之下，招標(biāo)人在招標(biāo)之前與施工方簽訂的協(xié)議書， 或施工方出具的承諾書，與中標(biāo)后簽訂的備案合同肯定有實質(zhì)差異，于是就形成了一“陰”一“陽”合同，這一行為實質(zhì)是規(guī)避建設(shè)工程招、投標(biāo)，屬虛假招、投標(biāo)。2.黑合同簽訂在中標(biāo)之后 絕大部分的黑合同是簽訂在中標(biāo)之前， 但有的黑合同也會簽訂在中標(biāo)之后。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書，雙方簽訂一份備案的合同，事后根據(jù)雙方協(xié)商又對備案合同進(jìn)行實質(zhì)性內(nèi)容的更改，簽訂實際履行的補(bǔ)充協(xié)議?，F(xiàn)實中大部分情況下是建設(shè)方利用自身的優(yōu)勢地位迫使施工者接受不合理要求，訂立與招、投標(biāo)文件、中標(biāo)結(jié)果實質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議，如工程款的結(jié)算，工程款的支付時間。但有時施工者反過來會處于優(yōu)勢地位，施工者千方百計中標(biāo)取得項目后，利用建設(shè)方工期緊等不利情況，在合同談判中要求對招、投標(biāo)文件、中標(biāo)結(jié)果進(jìn)行修改。于是雙方在簽訂合法的白合同之后，又另行簽訂黑合同。還有些時候招標(biāo)人和中標(biāo)人為了共同的利益，對原合同進(jìn)行實質(zhì)性內(nèi)容的修改，如降低原合同規(guī)定的質(zhì)量要求?！昂诎缀贤蓖瑫r簽訂即雙方就招標(biāo)、投標(biāo)文件簽訂一份合同用于備案，而又私下簽訂一份與備案合同的實質(zhì)內(nèi)容有差異的合同用作實際履行，這兩份實質(zhì)內(nèi)容不同的合同在同一天簽訂且難以確定先后順序。(三)根據(jù)是否經(jīng)過招投標(biāo)程序劃分根據(jù)是否經(jīng)過招投標(biāo)程序，陰陽合同可劃分為依法屬于必須經(jīng)過招投標(biāo)的陰陽合同和依法不屬于必須招投標(biāo)的項目陰陽合同。不同類別陰陽合同的效力對于認(rèn)定陰陽合同的效力，目前我國最明確的規(guī)定是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 (以下簡稱“最高院解釋” )第21條：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。 ”《招標(biāo)投標(biāo)法》第 46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議” ?！白罡咴航忉尅钡?1條主要是依據(jù)該條的規(guī)定而訂立。在目前的情況下，在審理中針對該類案件中不同情況，主要是根據(jù)招投標(biāo)法是否必須進(jìn)行招投標(biāo)與否的工程項目的二類情況來認(rèn)定：案合同有效，按備案合同的約定確定工程價款等問題。而對于雙方當(dāng)事人就相同工程內(nèi)容另行簽訂的未備案的合同一般則不應(yīng)予以認(rèn)定。但如有下列情況，則應(yīng)當(dāng)另當(dāng)別論。如當(dāng)事人為逃避資質(zhì)問題，而將同一工程肢解為若干個小工程，發(fā)包給同一施工人的，此時，就要根據(jù)案件的實際情況來定性?；蛘弋?dāng)事人為了應(yīng)付政府部門的依法監(jiān)督和檢查，而進(jìn)行了徒具形式的招投標(biāo)活動并簽訂了“白合同”或者直接簽訂了“白合同”并編造了與之相應(yīng)的招投標(biāo)文件用以備案。在招投標(biāo)之前，為了規(guī)避招投標(biāo)帶來的施工和選擇的不確定風(fēng)險，不少招標(biāo)人想方設(shè)法探知招投標(biāo)結(jié)果，在招投標(biāo)之前與潛在的投標(biāo)人進(jìn)行實質(zhì)性內(nèi)容談判，要求寫承諾書，甚至有的在進(jìn)行招投標(biāo)之前施工者就已進(jìn)場施工。當(dāng)設(shè)定投標(biāo)條件或固定中標(biāo)人后，建設(shè)方再按照政府部門監(jiān)管要求舉行招投標(biāo)。這種行為不僅是嚴(yán)重干擾建筑市場的不正當(dāng)競爭行為，而且違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第43條規(guī)定，“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判?！钡?5條規(guī)定了依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，當(dāng)事人進(jìn)行實質(zhì)性談判影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。這種反了必須經(jīng)過招投標(biāo)的規(guī)定，其訂立本身也是無效的。據(jù)此，“黑白合同”均應(yīng)無效。在此情況下，無論是“黑合同”，還是“白合同”，都應(yīng)以違背法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由，2條之規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。其二，對于已備案的合同以及未備案的黑合同之間關(guān)系的認(rèn)定。由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求對施工合同進(jìn)行備案，在此情況下，如果雙方已明確，白合同僅用于辦理