論法官應(yīng)具備的法律思維特性

論法官應(yīng)具備的法律思維特性對(duì)于法官而言，應(yīng)該具有不同于其他職業(yè)者的思維方式。 法官獨(dú)特的思維方式是法官職業(yè)技能得以存在的前提，是法官職業(yè)的自主性或自治性的強(qiáng)化劑，是法官職業(yè)倫理傳承的保證，更是法官資格的主題，是獲得法官頭銜的必備素質(zhì)。法官的職業(yè)理性思維，表現(xiàn)為法官的意識(shí)、觀念或態(tài)度的自主性，即法官思想上的自由，這種理性思維特點(diǎn)是經(jīng)過(guò)專業(yè)訓(xùn)練才能獲得的，所以它不僅十分特別，而且是區(qū)別于其他職業(yè)的內(nèi)在的質(zhì)的規(guī)定性。有學(xué)者將法律家的思維概括為五種：“運(yùn)用法律術(shù)語(yǔ)進(jìn)行觀察、思考和判斷”；“通過(guò)程序進(jìn)行思考，遵循向過(guò)去看的習(xí)慣，表現(xiàn)得較為穩(wěn)妥甚至保守”；“注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎的對(duì)待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于中的求真”；“判斷結(jié)論總是非此即彼，不同于思維的‘權(quán)衡’特點(diǎn)”等。也有學(xué)者將法律家的思維概括成為“獨(dú)立型思維”、“保守型思維”和“崇法型思維”三個(gè)方面。我以為法官的思維特性至少應(yīng)從以下方面進(jìn)行：一、轉(zhuǎn)化性思維法官思維的轉(zhuǎn)化性特點(diǎn)來(lái)自于司法的特殊地位與功能。 司法在政治及體系中具有“平衡器”的特殊位置；或者說(shuō)，司法作為維持社會(huì)秩序的一個(gè)基本支點(diǎn)發(fā)揮著再生產(chǎn)功能。 這一功能集中表現(xiàn)于作為司法系統(tǒng)中心的法院及其進(jìn)行的訴訟、 審判活動(dòng)。社會(huì)中發(fā)生的幾乎任何一種矛盾、 爭(zhēng)議，盡管經(jīng)過(guò)各種各樣的決定仍不能得到解決并蘊(yùn)含著給政治、社會(huì)體系的穩(wěn)定性帶來(lái)重大沖擊的危險(xiǎn)時(shí)，最終都可以被訴訟、審判所吸收或“中和”。訴訟、審判在任何其他決定都可能成為其審理對(duì)象而終審判決卻一般不再接受任何審查這一意義上具有終局性。通過(guò)訴訟、審判，盡管爭(zhēng)議或矛盾本身未必真正得到解決，但由于司法所具有的諸如把一般轉(zhuǎn)化為個(gè)別問(wèn)題、把價(jià)值問(wèn)題轉(zhuǎn)化為技術(shù)問(wèn)題等特殊的性質(zhì)和手法，因發(fā)生爭(zhēng)議或矛盾從而可能給政治及社會(huì)體系正統(tǒng)性帶來(lái)的重大沖擊卻得以分散或緩解。正是由于司法或者說(shuō)訴訟的這一“平衡器”功能，要求法官的思維具有轉(zhuǎn)化的特性，并且每個(gè)法官都必須掌握轉(zhuǎn)化的技能與技巧。要進(jìn)行轉(zhuǎn)化性思維，當(dāng)然要求法官運(yùn)用法律術(shù)語(yǔ)進(jìn)行觀察、思考和判斷。要求他們對(duì)于無(wú)論來(lái)自何方的問(wèn)題，不論具體還是抽象，不論是宏圖大計(jì)還是雞毛蒜皮，都可以運(yùn)用法言法語(yǔ)轉(zhuǎn)化為法律問(wèn)題進(jìn)行分析判斷。甚至連不容易轉(zhuǎn)化的政治問(wèn)題以及社會(huì)問(wèn)題，也完全可能使之轉(zhuǎn)化為明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來(lái)處理使之成為法律問(wèn)題而提交法院解決。法律活動(dòng)較少受到社會(huì)生活的波動(dòng)而激烈變化，而受法律團(tuán)體內(nèi)的話語(yǔ)實(shí)踐的制約，即使有變化，法律現(xiàn)有的知識(shí)傳統(tǒng)和實(shí)踐傳承也會(huì)使法律和法律活動(dòng)保持相當(dāng)大的連續(xù)性。不懂得運(yùn)用法律術(shù)語(yǔ)就不配為法官，所以，法官首先應(yīng)當(dāng)學(xué)會(huì)用法律術(shù)語(yǔ)進(jìn)行思考，學(xué)會(huì)將各種法律問(wèn)題、 社會(huì)問(wèn)題、宗教問(wèn)題乃至政治問(wèn)題轉(zhuǎn)化為法律術(shù)語(yǔ)或者概念進(jìn)行表達(dá)，并按照法律邏輯進(jìn)行判斷。二、平衡性思維平衡各種矛盾與利益沖突，將各種利益維持在法律秩序的框架以內(nèi)，保障安全是司法的基本價(jià)值目標(biāo)之一，也是法官思維的一個(gè)重要特性。為了使社會(huì)中各個(gè)成員的人身和財(cái)產(chǎn)安全得到保障，使他們的精力不至于因過(guò)分操心自我保護(hù)而消耗殆盡。對(duì)于不論是產(chǎn)生于個(gè)人與社會(huì)之間、還是個(gè)人與個(gè)人之間的糾紛和沖突，法律規(guī)范中都設(shè)置了和平解決的手段。在各種規(guī)范系統(tǒng)中，法律規(guī)則只不過(guò)規(guī)定了某種限度，利益相互沖突的個(gè)人或集團(tuán)在進(jìn)行非暴力形式斗爭(zhēng)時(shí)，不得超越這個(gè)限度。憲法是關(guān)于政治制度和國(guó)家制度的規(guī)則，民法是關(guān)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)則，這些規(guī)則都承認(rèn)不同主體之間存在利害沖突，但必須保證這種沖突只以和平方式進(jìn)行。一旦發(fā)生特殊的爭(zhēng)議，則由一個(gè)雙方都尊重其權(quán)威的法庭予以解決??這種安全中顯然存在著廣泛的社會(huì)利益，在刑法領(lǐng)域通常表現(xiàn)為由國(guó)家機(jī)關(guān)以政府或國(guó)家的名義對(duì)罪犯提起公訴。而其他許多法律的實(shí)施則取決于受害者為要求損害賠償、責(zé)戒和申訴等。在多數(shù)情況下，司法的確可以保證法律所要幫助和保護(hù)的人得到適當(dāng)而必要的賠償，而適當(dāng)和充分的損害賠償又可以反過(guò)來(lái)促使違法行為的受害者尋求法律的保護(hù)。在這樣的一個(gè)過(guò)程中，司法通過(guò)其特有的程序規(guī)則以及法律語(yǔ)言，將日常社會(huì)生活中的各種利益沖突納入法律規(guī)范的調(diào)整范圍，以個(gè)案處理的方式，實(shí)現(xiàn)法律保護(hù)各種利益的目的，保障社會(huì)安全、交易安全、人身安全等。法官作為個(gè)別案件的裁判者，當(dāng)然要根據(jù)已有的法律規(guī)則，對(duì)于發(fā)生沖突的各種利益進(jìn)行判斷，通過(guò)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和對(duì)法律的適用，將失衡社會(huì)秩序恢復(fù)到平衡狀態(tài)。由于法官?gòu)氖碌氖歉鶕?jù)既有判斷現(xiàn)存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運(yùn)用法律術(shù)語(yǔ)在程序內(nèi)進(jìn)行思考。所以法官會(huì)在思維方式上表現(xiàn)為在處理法律時(shí)應(yīng)當(dāng)盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見(jiàn)性，而不是任意改變法律規(guī)則與法律原則。也就是通常所言的較為穩(wěn)妥甚至保守。因?yàn)槌绦蚴亲灾蔚模谄鋬?nèi)部的一切活動(dòng)（包括思維活動(dòng)）都被視為“過(guò)去”，才可能被認(rèn)定為是有效的。這是程序自身必要性決定的——訴訟中原、被告的設(shè)置及其攻擊與防御就是為了排斥任意性 促進(jìn)理性選擇，最終幫助法官形成穩(wěn)妥結(jié)論。因此法官必須在原、被告對(duì)簿公堂時(shí)聽(tīng)取不同意見(jiàn)， 做到兼聽(tīng)則明，即法官應(yīng)不斷地從當(dāng)事人對(duì)立的意見(jiàn)中找到最佳解決方案， 通過(guò)程序中的解釋與論證使之成為具有規(guī)范效力的共識(shí)或決定。 這種方式并非簡(jiǎn)單的中庸之道， 也不是無(wú)原則妥協(xié)而形成的平衡， 而是只有經(jīng)過(guò)專門職業(yè)訓(xùn)練后形成的法官特有的資質(zhì)——技術(shù)理性。三、規(guī)則性思維法官的規(guī)則性思維是實(shí)現(xiàn)司法維護(hù)法律秩序功能的基本要求。所謂法律秩序就是這樣一種有序狀態(tài)， 它表明，人類在建立或組織單位時(shí)，為了防止不可控制的混亂現(xiàn)象而確立某種適于生存與的有序形式的努力。秩序總是意味著某種程度的關(guān)系的穩(wěn)定性、 結(jié)構(gòu)的一致性、行為的規(guī)則性、進(jìn)程的連續(xù)性、事件的可預(yù)測(cè)性以及人身財(cái)產(chǎn)的安全性。在現(xiàn)實(shí)生活中，對(duì)現(xiàn)存秩序的破壞是始終伴隨人類社會(huì)存在的，即使在一個(gè)行之有效的法律秩序框架中，違反規(guī)范的行為亦會(huì)極為頻繁。實(shí)際上，任何秩序都經(jīng)常遭到破壞，沖突不會(huì)被徹底根除。沒(méi)有沖突，社會(huì)就會(huì)呆滯，就會(huì)滅亡。社會(huì)發(fā)展的目的不在于消滅沖突， 關(guān)鍵在于必須對(duì)沖突進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)節(jié)， 使沖突不致經(jīng)常以將毀掉整個(gè)社會(huì)的暴力方式而進(jìn)行。因此，當(dāng)秩序因沖突而遭受破壞時(shí)，為了避免陷入完全失控的無(wú)序和混亂，就必須擁有某種使之得以恢復(fù)的手段?！皩徟小本褪沁@樣一種手段。盡管在特殊時(shí)期，“大炮一響法律無(wú)聲”；但在和平時(shí)期，在正常情況下，個(gè)人之間、法人之間、政府與相對(duì)人之間的沖突和矛盾，其解決的最佳有效方式還是以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾的法律和司法。由于司法是法官以法律規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)于人們行為的判斷因此法律規(guī)則及其邏輯當(dāng)然就成為了法官思維不可缺少的。規(guī)則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感因素。雖然規(guī)則性思維并不絕對(duì)排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴(yán)格的界限。道德思維是一種以善惡評(píng)價(jià)為中心的思維活動(dòng)，而法律判斷是以事實(shí)與規(guī)則認(rèn)定為中心的思維活動(dòng)，因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽(tīng)從情感。法官也擁有情感并捍衛(wèi)感情，但是都需要在法律規(guī)則的范圍內(nèi)，在法律術(shù)語(yǔ)的承載下，來(lái)謹(jǐn)慎地斟酌涉及情感的問(wèn)題。通常 規(guī)則思維都是以三段論推理為表現(xiàn)形式的， 這并不等于說(shuō)法官的論證都要機(jī)械地保持形式上的合乎邏輯。 強(qiáng)調(diào)三段論推理的邏輯主要是為了保證能夠合乎情理的推出法律決定的結(jié)論， 并且對(duì)決定理由進(jìn)行說(shuō)明和論證， 從而使當(dāng)事者和全社會(huì)看到這個(gè)結(jié)論是出自理性的，使其具有說(shuō)服力。 “法律推論不可能得出‘放之四海而皆準(zhǔn)’的必然結(jié)論。因此，法律決定的妥當(dāng)與否取決于當(dāng)事人各方及其代理人自由地進(jìn)行對(duì)抗性議論的程度。 ”四、程序性思維程序公正是司法公正的一個(gè)重要目標(biāo) 也是法官思維所不可或缺的特性。西方有法諺：法的生命在于適用。這其實(shí)是和經(jīng)典作家關(guān)于審判程序是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)之表述不謀而合。 它們共同揭示的一個(gè)事實(shí)是， 法律首先是作為人類知識(shí)系統(tǒng)中實(shí)踐理性的類型存在，這要求它必須能夠應(yīng)對(duì)實(shí)踐的要求， 而一切法律制度的價(jià)值都莫過(guò)于對(duì)社會(huì)需求的滿足。 顯然，文本的法律和觀念的法律都只有通過(guò)其實(shí)際運(yùn)行才能實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。拉德布魯赫曾指出： “如果將法律理解為社會(huì)生活的形式，那么作為‘形式的法律’的程序法，則是這種形式的形式?！比魏涡问较鄬?duì)于實(shí)體而言，無(wú)疑更具而不是中的求真。法靈活和易變的特性，據(jù)此，拉氏認(rèn)為程序法“如同桅桿頂尖，對(duì)船身最輕微的運(yùn)動(dòng)也會(huì)作出強(qiáng)烈的擺動(dòng)。在程序法的發(fā)展過(guò)程中，以極其清晰的對(duì)比反襯出社會(huì)生活的逐漸變化?！睂徟谐绦蛟谝延械闹贫葘?shí)踐中的作用來(lái)看，它主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面，其一是對(duì)于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國(guó)家與公民個(gè)體間聯(lián)系紐帶的功能； 其四是其反思性整合的特性。從第一方面看，審判程序作為恣意的限制的實(shí)質(zhì)在于通過(guò)對(duì)程序參與者的角色定位而明確其權(quán)、責(zé)、利，使其各司其職又相互牽制，從而減少恣意發(fā)生的余地，這實(shí)際上就是對(duì)當(dāng)事人絕對(duì)權(quán)利和法官絕對(duì)權(quán)力的一種限制。從第二個(gè)方面看，審判程序通過(guò)其固定化的處理流程，從而將一種對(duì)不確定的結(jié)果的擔(dān)憂轉(zhuǎn)化為一種對(duì)確定過(guò)程的關(guān)注，并以結(jié)果的拘束力來(lái)加強(qiáng)這一選擇的確定性。從第三個(gè)方面看，公正化的程序通過(guò)其類似過(guò)濾性裝置的設(shè)置，將公民過(guò)去的要求通過(guò)程序的沉淀和反饋，而最終成為未來(lái)生活場(chǎng)景的一個(gè)事實(shí)狀況，這實(shí)際上是法制向生活世界滲透的一種成本最小的做法。從最后一個(gè)方面看，審判程序作為交涉過(guò)程的制度化，它通過(guò)對(duì)于形成法律決議過(guò)程的“反思性整合”，既可以發(fā)揮程序的靈活性作用，從而彌補(bǔ)實(shí)體法功能的缺陷，另一方面也通過(guò)程序法定，防止司法者的過(guò)度自由化而導(dǎo)致的法律過(guò)度開放和確定性消彌的危險(xiǎn)。程序性思維要求法官只追求程序中的真，律意義上的真實(shí)或真相其實(shí)只是程序意義上和程序范圍內(nèi)的，或者說(shuō)法律上的真實(shí)與真相并不是現(xiàn)實(shí)中的真實(shí)與真相。在生活中，大眾總是希望看清真相，這與科學(xué)家探索真理是相同的。老百姓思維與科學(xué)家思維在求真上是一致的?，F(xiàn)實(shí)中的真與程序上的真可能會(huì)是重疊的，即程序上的真等于現(xiàn)實(shí)中的真。但是大量的法律，程序中的真與現(xiàn)實(shí)中的真會(huì)存在距離，或者說(shuō)是不吻合的?！霸诰唧w操作上，法律家與其說(shuō)是所追求絕對(duì)的真實(shí)，毋寧說(shuō)是根據(jù)由符合程序要件的當(dāng)事人的主張和舉證而‘重構(gòu)的事實(shí)’做出決斷。 ”五、確定性思維實(shí)現(xiàn)法律的確定性是司法的一個(gè)重要功能 這一功能必然要求法官的思維具有追求確定性的傾向。 法律的特性主要在于其普遍性與確定性。就確定性而言，如盧梭所說(shuō)： “法律規(guī)定了一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系， 將人類一定行為固定化、 法律化了?！币话闱闆r下，法律的普遍性與確定性對(duì)于實(shí)現(xiàn)法律公正與社會(huì)公正的統(tǒng)一是有積極意義的， 因?yàn)榉傻钠毡樾允且话阏x的體現(xiàn)，而確定性則是對(duì)法官恣意的嚴(yán)格限制。 在確定性思維下 法官的職責(zé)就是在較短的時(shí)間內(nèi)公正地審結(jié)案件， 使法律調(diào)整的動(dòng)態(tài)利益關(guān)系及時(shí)明確化、公正化、穩(wěn)定化。法官的確定性思維要求法官的判斷結(jié)論總是非此即彼，不同于思維的“權(quán)衡”特點(diǎn)。訴訟的性質(zhì)要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的判決總是會(huì)不利于一方而有利于另一方。 “權(quán)利義務(wù)對(duì)半承擔(dān)的說(shuō)法在社會(huì)上十分，但在法庭上卻是純粹荒謬的。 ”這是因?yàn)榉杀仨殞?duì)許多不允許妥協(xié)的問(wèn)題作出決定。無(wú)可妥協(xié)，只能斷然決定。英國(guó)法學(xué)家韋德曾有過(guò)卓見(jiàn)：“司法判決是依法作出的，行政決定是依政策作出的。法院盡力從法律規(guī)則和原則中找出正確的答案。行政官根據(jù)公共利益找出最有利、最理想的答案。??法官與行政官的思維方式