關于象牙走私形勢及有關法律問題的思考

關于象牙走私形勢及有關法律問題的思考[摘要]

近年來，在保持嚴厲打擊的態(tài)勢下，象牙及其制品的走私活動得到了有效遏制，但形勢仍然嚴峻。目前，國內(nèi)象牙及其制品走私案件呈現(xiàn)出一定規(guī)律性的特點。象牙及其制品走私案件中暴露出的法律問題值得我們思考，建議從完善走私犯罪案件中象牙的認定標準、明確屬于文物的象牙制品和普通象牙制品的定性問題、及時更新進出境的禁限表內(nèi)容等方面入手，進一步規(guī)范象牙及其制品走私案件的辦理。[關鍵詞]

海關；象牙走私；法律問題；思考為履行《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》，以實際行動保護大象等瀕危野生動植物物種，從2018年1月1日開始，中國全面禁止象牙及其制品貿(mào)易活動。但走私象牙及其制品的違法犯罪活動屢禁不止。2019年以來，全國海關重拳出擊，開展了一系列嚴厲打擊象牙等瀕危物種及其制品走私的專項活動，查辦了一批重大案件，[1]有效遏制了象牙等瀕危物種走私勢頭。中國海關高度重視并多次開展專項行動，旗幟鮮明地表明了中國海關堅決打擊走私象牙等瀕危物種及其制品的堅定立場，為樹立我國負責任大國形象起到了積極作用，彰顯了責任大國的擔當。一、目前象牙及其制品走私態(tài)勢分析國際刑事警察組織指出，全球野生動植物非法貿(mào)易規(guī)模大、利潤高，在國際上僅次于毒品，位居世界第二大非法貿(mào)易。其中，國際象牙及其制品非法貿(mào)易和走私所帶來的非法利潤成為重要的組成部分。從我國海關查獲物種種類看，象牙及其制品走私案占走私珍貴動植物及其制品案件數(shù)的27%，屬于瀕危野生動植物及其制品走私的重點。[2]一是從走私源頭看，主要來源地為非洲及東南亞。目前，象牙及其制品貨物來源地主要是非洲及東南亞。其中、非洲的來源國主要是莫桑比克、南非、坦桑尼亞、津巴布韋、安哥拉、馬拉維和尼日利亞等，而莫桑比克是主要來源國。隨著打擊力度的不斷加大以及我國全面禁止象牙及其制品貿(mào)易，東南亞尤其是越南在國際象牙走私環(huán)節(jié)中扮演的角色越來越重要。據(jù)英國環(huán)境調(diào)查署（EIA）調(diào)查顯示，象牙經(jīng)東南亞中轉，然后通過不同的邊境口岸經(jīng)陸路進入中國成為越來越常見走私手法。二是從走私進境地來看，昆明、南寧、廣州、北京等地仍是重點地區(qū)。從各地海關查發(fā)案件看，南寧、昆明、北京、廣州仍是瀕危野生動植物及其制品走私的熱點重點關區(qū)。近年來，由于廣州的特殊地理位置和國際中轉中心的重要地位，且與非洲大陸有直飛航線，通過廣州白云機場來往非洲的旅客數(shù)量非常多、居全國第一，因此廣州成為了攔截非洲象牙走私入境的主戰(zhàn)場。三是從走私渠道來看，國際航班和郵寄渠道成為走私的主要途徑。從近年來海關查辦的案件來看，象牙走私的渠道和運輸方式以國際航班為首選，海關旅檢渠道查獲的旅客通過隨身攜帶或行李夾藏走私象牙進境仍占較大比例。例如，2017年-2019年期間，廣州白云機場海關查發(fā)的各類象牙及其制品案件682宗，查扣象牙188.3千克。其中行政案件678宗，查扣象牙160.3千克；走私犯罪案件4宗，查扣象牙28千克。由于郵寄渠道走私具有見物不見人、隱蔽性強、相對安全的特點，近年來通過郵寄渠道走私象牙及其制品的案件數(shù)量開始大幅增加，郵寄渠道已經(jīng)逐漸成為象牙及其制品走私的主要渠道之一，尤其是走私犯罪案件高發(fā)的主要渠道。例如，2017年-2019年期間，廣州郵局海關空郵中心查發(fā)的象牙及其制品類行政案件共23宗，查扣象牙35.7千克；走私犯罪案件15宗，查扣象牙71.2千克。四是從走私主體來看，大部分為中國赴非務工經(jīng)商人員。從案件查發(fā)信息來看，涉案人員主要為中國在非洲務工經(jīng)商人員，其攜帶主要目的以收藏、饋贈為主，數(shù)量從幾十克到兩公斤左右。這些人普遍文化程度不高，在非洲從事工種技術性不強，收入不高，主要為小型企業(yè)、私營企業(yè)員工。這些人群由于易受金錢誘惑而參與走私，也呈現(xiàn)出一定的團伙走私特征。二、關于走私象牙案件中存在的法律問題分析在辦理走私象牙類案件過程中，尤其是偵辦走私犯罪案件實踐中，暴露出的一些法律問題值得我們思考。（一）價值認定標準過高、量刑偏重按照原國家林業(yè)局關于象牙及其制品價值標準的規(guī)定，[3]象牙及其制品的價值分為兩類：一類是整根象牙及制品的價值，主要包括三種情形：一是一根未加工象牙的價值為25萬元；二是由整根象牙雕刻而成的一件象牙制品應視為一根象牙，其價值為25萬元；三是由一根象牙切割成數(shù)段象牙塊或雕刻成數(shù)件象牙制品的，這些象牙塊或象牙制品總合，也應視為一根象牙，其價值為25萬元。另一類是零散的象牙制品的價值：對于無法確定是否屬一根象牙切割或者雕刻成的象牙塊或象牙制品，應根據(jù)其重量來核定，單價為41667元/千克。同時還規(guī)定，按上述價值標準核定的象牙及其制品價格低于實際銷售價的，按實際銷售價格執(zhí)行。根據(jù)《刑法》第151條第二款和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋【2014】10號）第九條的規(guī)定，走私象牙不滿二十萬元的屬于情節(jié)較輕情形，處五年以下有期徒刑；走私象牙二十萬元以上不滿一百萬元的，屬于一般情節(jié)，處五年以上十年以下有期徒刑；走私象牙一百萬元以上的，屬于情節(jié)特別嚴重情形，處十年以上有期徒刑或無期徒刑。從以上規(guī)定可以看出，目前象牙制品的價值核定存在普遍偏高的情況，一般都遠高于實際銷售或購買價格。而當事人在非洲往往以非常低廉的價格就可以購買到象牙或象牙制品，很多是用于個人收藏或贈送親朋好友，主觀惡性較小。司法實踐中，辯護人往往以定價過高、對被告人有失公平提出辯護意見。另一方面，我國對走私珍貴動物制品罪的刑罰較重，最低刑檔五年以下有期徒刑，與世界上許多國家同類犯罪的最高刑期相當。[4]大量的走私象牙犯罪案件的涉案象牙價值大于20萬元，依法需要判處五年或十年以上有期徒刑或無期徒刑。而刑法第341條第一款規(guī)定的非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物罪，及非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品罪的最高刑為十年以上有期徒刑，即非法捕殺一頭大象最高也只能判處有期徒刑十年以上。非法捕獵屬于上游犯罪，社會危害性更大，但刑罰卻比走私罪要輕，也從一個側面反映出走私象牙犯罪的法定刑過高，有待進一步調(diào)整。[5]（二）兼具文物性質(zhì)的象牙制品屬性認定不合理依照《刑法》和海關的有關監(jiān)管規(guī)定，如果公民個人攜帶文物進境未申報的，是不會以走私文物罪追究刑事責任的，因為國家不禁止文物入境。在執(zhí)法實踐中，有時當事人攜帶入境的象牙制品同時又屬于文物的，應該如何認定這種違法行為性質(zhì)呢，是否可以走私珍貴動物制品罪定罪處罰呢？目前的司法實踐中，司法部門往往將此種文物當作象牙制品看待，將攜帶此種文物進境行為定性為走私珍貴動物制品罪，從而追究當事人的刑事責任。若不構成犯罪的，海關也會將此種文物視為象牙制品從而追究當事人的行政違法責任。根據(jù)《刑法》第151條第二款的規(guī)定，走私文物罪的對象必須是國家禁止出口的文物。攜帶文物入境，并不構成走私文物罪。國家之所以不禁止文物入境，應該是為了鼓勵流失海外的中國文物，能夠有機會回歸祖國。以象牙雕刻而成的文物，其文物的價值已遠遠超過了作為象牙本身的價值，應首先將其視為文物才更符合國家的利益。[6]《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》之所以禁止象牙貿(mào)易，是為了避免因象牙貿(mào)易而導致大象死亡或滅絕。但屬于文物的象牙制品往往都有一定的歷史，在公約簽訂之前就已經(jīng)形成，這些文物的象牙制品貿(mào)易并不會造成大象的死亡或滅絕。因此，將攜帶屬于文物性質(zhì)的象牙制品入境行為，按照走私珍貴動物制品罪予以定罪量刑，社會效果并不理想，也難以符合公平公正的理念。（三）海關關于象牙屬性的規(guī)定與刑法規(guī)定的不一致性海關總署1993年第43號令施行的《中華人民共和國禁止/限制進出境物品表》中，關于禁止和限制進出境的動物及其制品主要指以下方面：一是關于禁止進境的動物及其制品范圍，是指帶有危險性病菌、害蟲及其它有害生物的動物及其產(chǎn)品；二是關于禁止出境的動物范圍，是指瀕危的和珍貴的動物；三是關于限制進境的動物范圍，是指瀕危的和珍貴的動物。海關和進出境檢驗檢疫部門合并后，原檢驗檢疫部門的有關法律規(guī)定也成為了合并后新海關的執(zhí)法依據(jù)?！吨腥A人民共和國進出境動植物檢疫法》第5條關于禁止進境物品的規(guī)定中有關動物的規(guī)定是指：動物疫情流行的國家和地區(qū)的有關動物、動物產(chǎn)品。《中華人民共和國禁止攜帶、郵寄進境的動植物及其產(chǎn)品名錄》（農(nóng)業(yè)部和國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局公告第1712號）中關于禁止進境動物的規(guī)定包括：活動物、水生動物產(chǎn)品、動物尸體以及動物標本等?！稙l危野生動植物種國際貿(mào)易公約》也只是禁止象牙國際商業(yè)貿(mào)易，并沒有禁止個人以收藏、贈送目的攜帶進出境行為。從以上規(guī)定可以看出，瀕危和珍貴的動物僅屬于禁止出境和限制入境物品范疇，列入海關禁止進境的動物及其制品主要是指帶有危險性病菌、害蟲及其它有害生物或疫情流行地區(qū)的動物及其產(chǎn)品。因而，象牙并未被海關列入禁止進境的物品范疇。海關限制進境物品范圍包括瀕危和珍貴的動物，但并不包括其制品，因此象牙也不屬于海關限制進境物品范疇。從海關監(jiān)管的角度看，象牙及象牙制品并未被海關列入禁止或限制物品目錄?！缎谭ā返?51條第二款規(guī)定的走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的對象是國家禁止進出口的珍貴動物及其制品。關于珍貴動物的定義及范圍，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律問題若干問題的解釋》（法釋【2014】10號）有明確的規(guī)定。該司法解釋第10條規(guī)定：《刑法》第151條第二款規(guī)定的“珍貴動物”包括列入《國家重點保護野生動物名錄》中的國家一、二級保護野生動物，《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生動物，以及馴養(yǎng)繁殖的上述動物。因此，在刑法層面象牙及其制品屬于國家禁止進出口的物品，這與目前海關法規(guī)的規(guī)定存在不一致之處，海關的監(jiān)管規(guī)定并沒有明確將象牙及其制品列入進出境禁限表目錄范圍。三、規(guī)范辦理走私象牙案件的思考（一）進一步完善走私犯罪案件中象牙的認定標準目前的司法制度下，走私象牙犯罪行為對應的刑罰可以說十分嚴厲，與社會公眾普遍較低的心理預期，形成了強烈反差。同時，國內(nèi)牙雕制品的定價也相對不高，執(zhí)法實踐中有關象牙價值標準的異議和討論也時常發(fā)生，認為定價過高，欠缺合理性。根據(jù)上述原國家林業(yè)局（林瀕發(fā)【2001】234號）通知精神，按照價值標準核定的象牙及其制品價格低于實際銷售價的，按實際銷售價格執(zhí)行。同時，《最高人民法院關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋【2000】37號）也規(guī)定：珍貴、瀕危野生動物制品的價值，依照國家野生動物保護主管部門的規(guī)定核定；核定價值低于實際交易價格的，以實際交易價格認定。通過上述規(guī)定可以看出，司法實踐中對象牙及其制品價值的認定，采取就高不就低的認定方式，這其實表明了國家對珍貴、瀕危野生動物資源的保護態(tài)度。但在核定價值遠遠高于實際交易價格時，仍按照核定價值執(zhí)行，似與實際情況不符，有慎重認定價值的必要。[7]鑒于上述異議和爭論以及走私象牙及其制品刑罰較重的事實，有必要對象牙及其制品的認定標準進一步予以修改完善。有的學者認為，有必要考慮更換現(xiàn)行價值標準的可能性，盡快摒棄以實物價值衡量社會危害性大小的做法，轉而采用數(shù)量標準定罪量刑。認為在標準的設計上，可以考慮統(tǒng)一以象牙的根數(shù)作為量刑標準。查獲的象牙或象牙制品為整根象牙的，以根數(shù)論；無法確定是否屬于一根象牙切割或者雕刻成的象牙塊或象牙制品的，稱重后折算成相應的象牙根數(shù)。犯罪嫌疑人或者被告人走私象牙一根的，屬情節(jié)嚴重；走私象牙兩根以上的，屬于情節(jié)特別嚴重。象牙制品重量不足以折算成半根的，屬于情節(jié)較輕，可酌情從輕、減輕或者免予刑事處罰。[8]采用數(shù)量標準取代價值標準來衡量象牙及其制品的社會危害性，有其合法合理性。比如在刑法及相關司法解釋中，對走私文物、古生物化石，走私國家禁止進出口的珍稀植物及其制品、走私廢物等都是以數(shù)量作為認定標準的。因此在走私象牙及其制品的犯罪案件中，可以考慮采用數(shù)量標準予以定罪量刑。具體來說，宜采用千克而不是根數(shù)作為數(shù)量標準。因為執(zhí)法辦案當中，以根為單位走私并不多見，尤其是在行郵渠道可能性不大，太容易被發(fā)現(xiàn)查獲。而且以根為單位換算起來也不方便。因此建議采用千克為單位，比如5千克構成起刑點，10千克以上構成情節(jié)較重情形，20千克以上構成情節(jié)特別嚴重情形。同時。相應減輕刑期，比如構成犯罪一般情節(jié)3年以下刑期；情節(jié)較重的3年以上7年以下刑期；情節(jié)特別嚴重的7年以上有期徒刑，取消無期徒刑。（二）應明確屬于文物的象牙制品和普通象牙制品的定性問題目前，國內(nèi)法沒有對屬于文物的象牙制品的屬性予以明確規(guī)定。珍貴野生動物及其制品和珍貴文物，都是我國寶貴的自然資源和文化遺產(chǎn)，對二者的保護應當并重。所謂文物，是指遺存于社會、埋藏于地下、水下，具有歷史、科學、藝術價值的人類歷史文化遺物。我國是一個歷史悠久的文明古國，地上地下保存著大量的文物古跡，各個博物館收藏著大量的珍貴文物和自然標本，這些都是中華民族和全人類的寶貴財富。但是，每年都有大量文物被盜掘、偷運出境，嚴重損害了中華民族的文化遺產(chǎn)。對于經(jīng)鑒定屬于國家一級、二級、三級文物的象牙制品，應當將其列入文物范圍加以保護，而不是單純的視為普通象牙制品來看待，否則不利于文物的保護。目前司法實踐中，對于走私屬于文物的象牙制品入境的行為，法院往往按照走私珍貴動物制品罪追究行為人的刑事責任。例如，上海市高級人民法院《刑事法律適用問題解答(二)》指出：“攜帶文物進境未申報的，依照刑法第151條第2款及海關有關行政法規(guī)的規(guī)定，不應追究刑事責任。但攜帶的物品是文物的同時，又屬于珍貴動物制品，入境時未申報的，仍應以走私珍貴動物制品罪定罪，出于自用目的，在量刑時可酌情從輕處罰?！盵9]這樣并不合理，不利于對文物的保護，會嚴厲打擊公民個人收藏流失海外文物的積極性，不利于促進文物的回流。應當通過相關的法律、法規(guī)或者司法解釋予以明確，在境外以合法方式取得的諸如象牙制品等珍貴動物制品制成的文物，且用于收藏等非牟利目的攜帶入境的，不違反國家關于走私珍貴動物制品的規(guī)定。例如，美國海關就在其官網(wǎng)上告知入境人員，禁止攜帶象牙入境，但允許攜帶具有100年以上歷史的、象牙制作的文物入境，入境人員需提供有關證明文件。[10]（三）海關應及時更新進出境的禁限表內(nèi)容關檢合并后，新海關應及時將涉及進出境的禁限物品進行整合更新，以適應形勢發(fā)展的需要。一方面，整合更新原海關和檢驗檢疫兩部門有關的進出境禁止和限制物品規(guī)定。應重新修訂《中華人民共和國禁止/限制進出境物品表》，將《中華人民共和國進出境動植物檢疫法》關于禁止進境物品的規(guī)定以及《中華人民共和國禁止攜帶、郵寄進境的動植物及其產(chǎn)品名錄》等內(nèi)容納入海關禁限表范圍，形成統(tǒng)一的、全面的、內(nèi)容涵蓋完整的新的海關禁限表，以便各海關監(jiān)管現(xiàn)場統(tǒng)一執(zhí)法，以便進出境旅客更好掌握海關的監(jiān)管規(guī)定。另一方面，為了使刑事法律與海關的行政法規(guī)相協(xié)調(diào)，應修改完善海關進出境禁限物品表內(nèi)容，明確將象牙及象牙制品列入海關進出境禁止物品目錄，以便海關各監(jiān)管現(xiàn)場和辦案部門統(tǒng)一、準確執(zhí)法。目前在海關旅檢現(xiàn)場查獲的個人攜帶象牙及其制品進出境的，如果不構成刑事案件，由海關予以行政立案查處，把象牙及其制品按照禁止進出境物品屬性進行定性處罰。有的當事人就提出異議，認為象牙不屬于海關禁止進出境物品范疇，個人以自用為目的攜帶象牙及其制品進出境，不在禁止之列。由于海關禁限目錄表的滯后性，沒有及時完善更新，對于象牙等類似物品的進出境監(jiān)管缺乏明確的執(zhí)法依據(jù)，在物品的定性上存在模糊性，導致在監(jiān)管和行政處罰時面臨一定的執(zhí)法風險。因此，有必要更新完善海關的進出境禁限物品表目錄內(nèi)容，進一步規(guī)范海關的執(zhí)法。

注釋：[1]例如“1·17”特大國際走私象牙案（2019年3月30日，海關總署緝私局組織指揮黃埔海關緝私局，查獲象牙7.48噸、2748根，