排污權交易的行政法問題分析

PAGEPAGE13排污權交易的行政法問題分析白貴秀（北京市應用法學研究中心北京）摘要：排污權交易是用經(jīng)濟手段控制污染物的排放,并利用市場機制達到治理成本和效率優(yōu)化的目的。但由于我國市場機制發(fā)育不夠成熟，使得該制度的引進尚顯“水土不服”。從行政法視角，基于公共利益以及公平正義等價值因素對該制度進行分析考量，多視角多方位進行理論研究和實證分析，才能更好地認識該制度在我國的可行性。關鍵詞：排污權交易；初始權分配；公共利益AdministrativelawquestionofemissionstradinganalysisBaiGui-xiu(BeijingAppliedLawScienceResearchCenter)Abstract：Emissionstradingistheeconomicmeanstocontroltheemissionofpollutantsandtheuseofmarketmechanismstoachievecostcontrolandefficiencyoptimizationpurposes.However,becauseofthedevelopmentofChina'smarketmechanismisnotmatureenough,makingtheintroductionofthesystemisstillmarked"unacclimatized."Fromtheadministrativelawperspective,basedonpublicinterest,aswellasthevalueoffactorssuchasfairnessandjusticeinthesystemanalysis,andmulti-facetedperspectiveoftheoreticalresearchandempiricalanalysis,Wecanbetterunderstandthesignificanceofthefeasibilityofthesysteminourcountry.KeywordsEmissionstrading;initialweightdistribution;publicbenefits一、排污權交易的理論依據(jù)排污權交易體現(xiàn)了一種環(huán)境管理思想，即在滿足環(huán)境要求的條件下，建立合法的污染物排放權利（簡稱‘排污權’），并允許這種權利像商品一樣被買入和賣出，以此來控制污染物的排放，實現(xiàn)環(huán)境容量的優(yōu)化配置。吳健著《排污權交易——環(huán)境容量管理制度創(chuàng)新》，中國人民大學出版社，２００５年版，第６頁。一般認為，排污權交易的思想來源于“科斯定理”。但對于科斯定理的表述和理解，卻在學者間存有差異。有學者認為“科斯定理表達了這樣一種思想：只要市場交易成本為零，無論初始產(chǎn)權配置狀態(tài)如何，通過交易總可以達到資源的最優(yōu)配置。就是說，最有效率的資源利用方式與產(chǎn)權的初始配置狀態(tài)無關?！瘪R中、（美）杜丹德主編《總量控制與排污權交易》，中國環(huán)境科學出版社，１９９９年版，第１２３頁。這句話表明“產(chǎn)權”的初始配置并不影響資源的有效利用，似乎“產(chǎn)權”的初始配置并不重要。但實際上，排污權交易卻強調“產(chǎn)權”的重要性。有學者對科斯定理這樣描述“科斯定理的基本內(nèi)容是：只要產(chǎn)權界定清晰，而且協(xié)商談判是無成本的即交易成本為零，那么在外部效應市場上，交易雙方即外部性問題的損害方和受害方，總能夠通過協(xié)商談判達到某一帕累托最優(yōu)點?？扑箯娬{產(chǎn)權和排污者——受害者之間討價還價對解決污染問題的重要性。他認為，在資源的產(chǎn)權有保障等前提下，應當由排污者和該污染的受害者談判，通過賄賂或補償來自行解決污染問題?！彪S后，該學者對科斯定理提出質疑，認為“按照科斯所講的，只要‘產(chǎn)權’是明確的，如果私人之間的交易活動不存在交易成本，私人之間達成的契約就同樣可以解決外部性所引起的問題，實現(xiàn)資源的最優(yōu)配置。但是科斯定理有幾個限制條件在現(xiàn)實中難以滿足，產(chǎn)權的完全明確是很難做到的：1、公共產(chǎn)品的產(chǎn)權無法明確。產(chǎn)權的特點是專一或排他的，但公共產(chǎn)品不可能做到排他性。非排他性的公有產(chǎn)權似乎對人人都有利，結果誰也得不到更多的好處，‘公地的悲劇’和‘搭便車’是產(chǎn)權界定不清很好的例子。2、產(chǎn)權的界定在有些情況下很困難。難以確定排污者或受害者，如有些污染的受害者是下一代。3、人們是否愿意明確產(chǎn)權?！蓖ㄟ^論述，該學者得出結論是：“現(xiàn)實證明科斯定理是有缺陷的，在實踐中難以實現(xiàn)。因為有些產(chǎn)權難以界定，而且交易是有費用的，完全依靠市場自由交易是不能自動解決外部性問題的，必須依靠另一種力量——政府運用強制力量來對環(huán)境進行管制?！辈⑶抑咴跁哪┪膊糠痔岢鲋T如盡快制定行政程序法，防止“因權設法”、加大對環(huán)境質量管制的執(zhí)法力度、建立各級政府的環(huán)境保護問責制以及綠色政績考核制等政策建議。參見馬中、（美）杜丹德主編《總量控制與排污權交易》，中國環(huán)境科學出版社，１９９９年版，第１２３頁。參見高紅貴著《中國環(huán)境質量管制的制度經(jīng)濟學分析》，中國財政經(jīng)濟出版社，２００６年版。吳健博士在其著作《排污權交易－環(huán)境容量管理制度創(chuàng)新》中對科斯定理有獨到的理解——“所謂‘科斯定理’，并非科斯教授本人的表述，而是斯蒂格勒等經(jīng)濟學家對科斯思想所做的總結，這種總結雖無錯誤，但并未能夠真正全面地反映科斯思想的精髓?！壳皣鴥?nèi)許多教科書，甚至研究者，都只是簡單機械地從科斯定理出發(fā)，得出必須以排污權交易的方法解決外部性問題的結論；或者，以真實世界不符合科斯定理的基本假設為由，輕率地否定排污權交易方法。事實上，科斯從未試圖提出一個解決外部性問題的‘萬靈’方案，而是強調解決外部性問題的分析方法和分析工具。……關于科斯的思想可以概括為兩條定理，即‘科斯第一定理’和‘科斯第二定理’?！扑沟谝欢ɡ怼梢员硎鰹椋喝艚灰踪M用為零，無論初始權利如何界定，都可以通過市場交易達到資源的最優(yōu)配置。其實質性的分析結論是：在交易費用為零的條件下，權利的重新安排并不改變資源的配置效率，但權利的清晰界定本身十分重要，否則不可能得出確定的均衡結果。因為正如科斯本人所說，權力的界定是市場交易的基本前提。……‘科斯第二定理’說的是，在交易費用為正的情況下，不同的權利初始界定，會帶來不同效率的資源配置。換言之，如果市場交易是有成本的，則權利的重新界定必然會對經(jīng)濟效率產(chǎn)生影響，如果交易費用過高，從社會角度看，權利的重新界定就有可能是不值得的?！鄙鲜鰧扑苟ɡ硪约芭盼蹤嘟灰字贫鹊慕忉尰蛸|疑,都有一定的道理，但不論如何理解，贊同或反對，排污權交易作為一種新的制度安排已得到廣泛的認可，理由是來自于美國成功的實踐經(jīng)驗。而這一新的制度是以“產(chǎn)權”的明確劃分為前提，強調產(chǎn)權的重要性。作為公共產(chǎn)品，如果產(chǎn)權不清就會導致“公地悲劇”。但是，排污權是否是“公共產(chǎn)品”或者“產(chǎn)權”需要進一步探討。二、對排污權交易制度的預期與實踐中的落差長期以來，我國運用高權行政的強制力量來對環(huán)境進行管制。環(huán)境保護工作主要采用“命令控制式”的行政直接管制模式，并輔之以排污收費制度?！懊羁刂剖健钡闹苯庸苤颇Ｊ骄哂袊烂堋⒋_定地控制污染的優(yōu)勢，但污染控制的費用往往較高，達不到高效管制的預期。因為政府部門要想為各個污染企業(yè)制定出合理的污染物排放標準需要大量的信息，而這些信息主要來自于污染企業(yè)。但污染企業(yè)雖然對其工廠用什么技術減少排污量的費用效果最佳有清楚的了解，但從自身的競爭性考慮一般不會單方面增加費用治理污染，相反其往往是向管理機構夸大自己的花費或以無力負擔或在技術上不可實現(xiàn)為理由請求政府免除自己的治理責任。這種信息的不對稱導致管理成本加大，也不利于提高費用有效性。但排污權交易有可能提高治理責任分配的費用有效性?！耙驗椴煌S控制排污的費用差別很大。如果信用可以有償轉讓，那些治理污染成本低的工廠，就愿意通過治理，大幅度地減少排污，然后通過賣出多余部分許可而獲益”參見馬中、（美）杜丹德主編《總量控制與排污權交易》，中國環(huán)境科學出版社，１９９９年版，第１４６頁。。盡管在我國的實踐中那些治理污染成本低的工廠未必真的愿意通過治理污染而賣出多余部分的許可出于對企業(yè)未來發(fā)展需求的考慮，有些企業(yè)寧愿儲存也不愿將多余的許可出賣。，但排污權交易制度作為一種解決問題的思路被學者以及實務部門廣為看好，并且在我國許多城市已經(jīng)開始了嘗試。排污權交易制度是一種典型的環(huán)境保護經(jīng)濟手段，它以污染物排放總量控制制度和排污許可證制度為基礎，賦予各個被管制企業(yè)更多的機會去選擇它們?nèi)绾胃玫貙崿F(xiàn)環(huán)境污染控制的目標，從而“能充分調動企業(yè)治理污染的積極性，更具靈活性和效率，可以激勵創(chuàng)新和以較低的費用逐漸地減輕污染。”參見馬中、（美）杜丹德主編《總量控制與排污權交易》，中國環(huán)境科學出版社，１９９９年版，第１４６頁。出于對企業(yè)未來發(fā)展需求的考慮，有些企業(yè)寧愿儲存也不愿將多余的許可出賣。對這種優(yōu)點的表述出現(xiàn)在多部論著當中，從論證的邏輯看來，排污權交易制度應該是很可取的。但，理論上的任何完美的邏輯放在千變?nèi)f化的現(xiàn)實中未必是湊效的。為實施排污權交易，我國于1990-1994在全國十六個重點城市進行“大氣污染物排放許可證制度”的試點，在六個重點城市（包頭、開遠、柳州、太原、平頂山、貴陽）進行了大氣排污權交易試點。1996年在全國所有城市推行排污許可證制度。1996年環(huán)?？偩帧拔廴疚锟偭靠刂朴媱潯保S后列入環(huán)?！熬盼濉币?guī)劃和《大氣污染防治法》。自1997年起，國家環(huán)?？偩峙c美國環(huán)境保護協(xié)會合作，開始研究在中國實施排污權交易可行性。并進行了以本溪和南通為案例城市的研究。其中，本溪的實踐主要以環(huán)境立法為突破口，解決新政策引入與現(xiàn)行環(huán)境政策的協(xié)調問題。南通的實踐重點在于考察如何利用交易解決經(jīng)濟發(fā)展和環(huán)境質量之間的矛盾，通過實踐揭示排污權交易實施中可能遇見的問題、障礙及可能的解決途徑。2002年5月，國家環(huán)?？偩帧蛾P于二氧化硫排放總量控制及排污權交易政策實施示范工作安排的通知》和9月19日經(jīng)國務院批準實施的《兩控區(qū)酸雨和二氧化硫污染防治“十五參見吳健著《排污權交易——環(huán)境容量管理制度創(chuàng)新》，中國人民大學出版社，２００５年版，第６４—７４頁。2008年5月，環(huán)保部專家專程對江蘇和浙江兩省“排污交易的進展情況和遇到的困難問題”進行了專題調研，為全國大范圍開展排污權交易做準備。該調研報告顯示，兩省在實踐中取得了初步成果，積累了經(jīng)驗。但實踐中也面臨著各種困難，需要進一步解決：王世玲《排污權交易太湖試點王世玲《排污權交易太湖試點》金融界網(wǎng)/2008/08/1601141651761.shtml，２００９年１月９日訪問。相比企業(yè)排污權初始分配、總量核定等難點，怎樣使得排污權真正“交易”起來，則是該制度落實的更大挑戰(zhàn)。盡管江蘇和浙江在排污權交易方面已經(jīng)進行了5年左右探索，但交易市場并未呈現(xiàn)出活躍氣氛?！坝懈挥兄笜说碾姀S多存在‘惜售’心理。”報告指出，“市場不活躍的原因主要有：一是富余指標電廠考慮本企業(yè)未來的發(fā)展，選擇指標留給本廠擴建新機組?！边@種“惜售”心理帶有普遍性，類似報道有“嘉興準備推出類似銀行的‘儲蓄排污指標’，鼓勵企業(yè)將暫時不用的階段性閑置的指標存入中心，隨時取用。有人認為這是好辦法，否則白白放著也是浪費?！膊皇菦]有顧慮，萬一存了，取用的時候取不出來怎么辦？’”顧春《國內(nèi)首個排污權儲備交易中心掛牌運營付錢就可排污？》，新華網(wǎng)，/politics/2007-12/04/content_7194977.htm環(huán)保部調研報告還指出，從目前的交易市場來看，顧春《國內(nèi)首個排污權儲備交易中心掛牌運營付錢就可排污？》，新華網(wǎng)，/politics/2007-12/04/content_7194977.htm三、排污權交易所涉及的行政法問題（一）初始權分配的正當性問題排污權交易是通過對排污權的初始分配，明確“產(chǎn)權”后，在市場機制作用下，完成排污權的再分配，從而實現(xiàn)容量資源的高效率配置。由于初始分配的是“公共產(chǎn)品”——容量資源，那么就涉及到分配的正當性問題，即政府有沒有權力對環(huán)境容量資源這種“公共產(chǎn)品”進行處分？參加初始分配的企業(yè)獲得了這種排污權，而新的市場進入者必須從這些企業(yè)購買到排污指標才能獲得市場準入，這樣做是否公平？是否有利于市場的充分競爭?首先，環(huán)境資源就其自然屬性和對人類社會的重要性來說，它是人類的“共享資源”，是全人類的“公共財產(chǎn)”，任何人不能隨意處分。政府本身沒有權力處分“公共產(chǎn)品”，雖然有學者認為“國家對環(huán)境的管理是受共有人的委托行使管理權”金瑞林，環(huán)境與資源保護法學，北京大學出版社，２０００年版，第１０９頁。但這種委托要有明確的法律依據(jù)。只有經(jīng)過民意代表機關的立法授權，政府才可獲得處分“公共產(chǎn)品”的權力。政府不是公共利益的代表，也不代表人民的意志，它作為執(zhí)行機關，必須依法行政?！霸诂F(xiàn)代民主的法治國家里，行政機關等行政主體并不具有優(yōu)越于人民的固有權威，任何權威的淵源都在于憲法以及根據(jù)憲法由代議機關（權力機關）制定的法律。這是法治行政原理的內(nèi)在要求。”楊建順，行政規(guī)制與權利保障，中國人民大學出版社，２００７年版，第１０７頁。無論是根據(jù)“法律保留說”還是“權力保留說金瑞林，環(huán)境與資源保護法學，北京大學出版社，２０００年版，第１０９頁。楊建順，行政規(guī)制與權利保障，中國人民大學出版社，２００７年版，第１０７頁。其次，排污權的初始分配，是針對現(xiàn)有污染源進行的，通過拍賣或無償授予的方式進行分配。由于總量有限，排污權初始分配給企業(yè)之后，新加入的企業(yè)只能從市場上購買排污權，這種分配方式顯然是不公平的。因為環(huán)境資源是公共的，甚至是子孫后代的，管理當局根據(jù)現(xiàn)有污染源將公共資源“一口氣”分掉，“先到者有份，后來者無緣”，不符合公平正義的自然法則。該問題已經(jīng)在實踐中出現(xiàn)。據(jù)報道，嘉興實施排污權交易制度，采取“一刀切”的辦法賦予企業(yè)初始排污權：2007年10月1日前成立的企業(yè)，承認其已經(jīng)取得的排污權；新建企業(yè)，或者需要擴大產(chǎn)能的企業(yè)，則必須取得從其他企業(yè)減排出來的部分排污權，才能投產(chǎn)。這種做法引發(fā)人們對初始權取得的公平問題的質疑。而且，由于各利益集團的競爭壓力，越是大企業(yè)越能控制政府，這使得政府在分配排污指標時過分關注大企業(yè)的利益，從而使得公平性問題更受質疑。而且在環(huán)保部對各試點地區(qū)的調研報告中也指出，在初始排污權的分配上，試點地區(qū)對現(xiàn)有企業(yè)和新建企業(yè)都是分別對待的，現(xiàn)狀企業(yè)初始排污權大部分是無償分配的，而新建的企業(yè)基本上是有償獲取。報告指出，“這種分配方式不能體現(xiàn)公平公正的原則?！睂е铝瞬糠治廴緡乐亍Νh(huán)境損害大的現(xiàn)有企業(yè)，用相對較低的成本占有了大量的排污權指標；而一些污染輕、效益好的企業(yè)反而需要較高的成本才能購買到排污權，難以實現(xiàn)排污權在各企業(yè)間的有效分配。另外，調研組還發(fā)現(xiàn)，有些地方的排污權有償使用沒有時間限制，排污權一次購買，可終生排污，這就剝奪了他人公平競爭的權利。此外,先成立的企業(yè)由于獲得了這種“特許”，可能失去積極的競爭精神，即使停滯不前，也不會馬上產(chǎn)生危機感，而沒有獲得這種“初始權”的后來者，即使具有競爭強勢也苦于“進入無門”而無奈。雖然，該制度從理論上講，“后來者”可以通過幫助現(xiàn)有企業(yè)減排而得到節(jié)省的排污指標，這在實際上為新進入者增加一種事前義務，無法體現(xiàn)代際公平。而且理論上的自洽完美放到千變?nèi)f化的現(xiàn)實中就會百態(tài)叢生，該做法是否真的在實踐中行得通還尚未可知。筆者擔心，新進入者與其苦心費力地幫助一個企業(yè)減排，倒不如去賄賂幾個監(jiān)管部門的官員來的方便和經(jīng)濟，這種情況在當今官場腐敗風行的現(xiàn)實面前不是沒有可能，結果是這一制度的引進，不但沒有收到預期的效果，反而導致更多的不良后果，與該制度的初衷背道而馳。(二)排污權交易的行政監(jiān)管問題在排污權交易的許可和監(jiān)督方面，美國的每一個受到控制的電廠都有一份酸雨許可證，一旦美國的ＳＯ２排污權交易計劃包括了某一機組，則這一機組永遠受這一計劃的控制，解除控制的唯一途徑是讓機組退役，新設備在投入運行之前要通知環(huán)保局。對任何排污權交易系統(tǒng)來說，最重要的是進行準確的連續(xù)排放檢測。這樣可以使人們對配額的價值有一個比較高的信任度，把它當作商品進行交易。排放檢測方法越精準，與配額相關的風險和不確定性就越低，從而交易市場的效率就越高。而我國目前在這種監(jiān)督監(jiān)測方面，還欠缺與排污權交易相適應的實力，因為在每一個排放點進行精準的監(jiān)測，將需要很大的監(jiān)督成本，無論于企業(yè)還是國家財政，都將是不小的負擔。如某學者所言：“經(jīng)驗證明，連續(xù)排放檢測系統(tǒng)是確定二氧化硫排放量最準確的方法，因此美國優(yōu)先選擇了這一方法。但是，由于中國的情況不同，因而選擇的檢測方法也有所不同。因為中國的二氧化硫排放源數(shù)量巨大，安裝這些設備的成本和操作與維護這些設備的能力有限，對中國來說，短期內(nèi)在所有大型的排放源安裝連續(xù)排放檢測系統(tǒng)并非易事?！蓖踅鹉系染帯抖趸蚺欧沤灰住袊目尚行浴?，中國環(huán)境科學出版社，２００２年版，第２６頁。更兼其他技術性的問題如總量計算、技術標準的規(guī)范等難以解決，使得這一制度在我國表現(xiàn)出明顯的“水土不服王金南等編《二氧化硫排放交易——中國的可行性》，中國環(huán)境科學出版社，２００２年版，第２６頁。曾經(jīng)有人提出，排污權交易是通過市場機制的運作來達到環(huán)境品質的提升，從而使政府放松規(guī)制。實質上，在筆者看來，排污權交易制度的引入，不僅不能消弱政府的監(jiān)管，降低行政成本，反而需要大大增加行政監(jiān)督管理的成本，畢竟排污權交易離開政府和公眾的監(jiān)督，更容易滑向環(huán)境“失控”的危險，所謂排污權交易制度可以降低行政成本的理由是不充分的，只是一廂情愿的說辭而已。引入排污權交易制度使我聯(lián)想到一個故事：有人曾建議宋朝的官員將八百里的水泊梁山排水種田，可以增加糧食收成，官員認為這個主意不錯，但是那些水可以排到何處去呢？于是，又有人建議在其旁邊再開八百里的水庫以容納之。排污權交易雖然與這則故事不能相提并論，但從行政監(jiān)管角度來說，為了降低行政成本而引入該制度，結果是行政成本不僅不能減少，反而需要增加相應的部分。(三)總量控制的難題排污權交易需要管制當局首先確定總量控制指標，即根據(jù)區(qū)域環(huán)境容量和國家環(huán)境標準，計算或推算出該區(qū)域內(nèi)的特定污染物允許排放量，這是一個上限，該指標不能隨著經(jīng)濟增長而被突破；然后按此上限向企業(yè)發(fā)放排污許可配額；企業(yè)獲得許可配額后，通過超量減排節(jié)省的配額可以出售，從而獲得經(jīng)濟回報。排污權交易的特征在于把環(huán)境保護與經(jīng)濟效益結合起來，通過經(jīng)濟激勵手段完成排污權的最終配置。排污權交易的最終目的是達到減排的目的，而不只是為了費用有效地重新配置排放，所以實行總量控制一般是每年或過一定時間遞減，逐步凈化環(huán)境。然而，實施總量控制不是理論上的空談，而要付諸實踐。在我國排污權交易的嘗試中，如何確定區(qū)域排污權總量，是比較難的問題。因為區(qū)域排污總量是制定企業(yè)排污權分配額度的基礎。從環(huán)境理論上看，排污總量要依據(jù)區(qū)域環(huán)境容量、污染物排放現(xiàn)狀，并結合上級政府下達的污染物排放總量控制、削減指標和經(jīng)濟社會發(fā)展計劃等因素綜合考慮來確定。但環(huán)保部專家調研報告指出“實際上，大部分都是避開總量問題來實施排污交易的?！鄙贁?shù)地方則根據(jù)國家、省以及地方的污染物總量控制計劃或目標來確定某一階段的排污權總量，甚至與排污總量控制計劃脫鉤?！斑@種情況易導致區(qū)域排污總量得不到控制，區(qū)域環(huán)境質量惡化。”排污交易與環(huán)境改善沒有“對接”上。綜上可知，排污權交易制度在美國得以良性運轉的關鍵在于美國有著良好的市場機制，其市場經(jīng)濟體制較為完備，而且無論公民、企業(yè)、政府，都習慣于市場思維。而我國長期以來的是政府主導下的計劃經(jīng)濟體制，市場機制很不完善，雖然，目前來說，我國根深蒂固的計劃經(jīng)濟體制已經(jīng)扭轉，但市場機制以及公眾的市場思維遠遠不能達到市場交易的要求。因此，會出現(xiàn)“惜售”配額和市場交易不足的情況，造成有場無市的局面。而如果沒有大批的企業(yè)間交易行為，就不可能實現(xiàn)環(huán)境資源的優(yōu)化配置，這項制度就可能變相為新的排污收費了。而且，從經(jīng)濟體制而言，我國目前在排污權交易方面尚不能與美國相提并論。四、問題的應對思路（一）排污權交易中政府職能的轉變排污權交易制度的實施，需要政府重新定位其職能。長期以來，我國的環(huán)境保護工作主要采用“命令控制式”的行政直接管制模式，并輔之以排污收費制度?！懊羁刂剖健钡闹苯庸苤颇Ｊ诫m然具有嚴密、確定地控制污染的優(yōu)勢，但污染控制的費用往往較高。我們期待通過排污權交易制度來更好地實現(xiàn)環(huán)境污染控制的目標，充分調動企業(yè)治理污染的積極性，使社會整體治污成本趨向最低化，實現(xiàn)經(jīng)濟效益、環(huán)境效益與社會效益相統(tǒng)一，促進可持續(xù)發(fā)展。排污權交易需要市場主導，以市場形成的價格機制和既定的交易規(guī)則進行公平交易，這種交易遵從私法上的民事合同規(guī)則即可。然而由于排污權交易客體的特殊性以及公共利益等原因，使政府在排污權交易中必然承擔著非常重要的角色，政府為了平衡公益和私益，兼顧公平和效率，必定會采取積極的行政行為對排污權交易的情況進行一定的干預。按照現(xiàn)代行政法治的理念，這種干預主要應當把握以下幾點：１、政府對市場宏觀上的監(jiān)管。從國外來看，幾乎所有實施排污權交易制度的國家都對交易活動建立了嚴密的監(jiān)管制度，以收集、掌握交易信息，追蹤排污指標的去向和監(jiān)督交易行為。政府的有效監(jiān)管可以防止排污權交易主體的違法行為，避免交易市場陷于混亂。但這種監(jiān)管應當是宏觀的，而不是從微觀上進行干預，如果政府濫用職權，甚至剝奪企業(yè)交易的自主性，則應當承擔相應的法律責任。２、政府的服務職能目前，服務型政府是提倡政府轉型的理想模式。雖然，學者們對服務型政府的界定尚有爭議。但服務型政府的職能更多關注于對公民提供各種服務，這包括信息服務（信息公開）、行政指導、行政給付等等。就排污權交易而言，政府應當及時公開相關信息，利于買賣雙方了解交易的價格以及供需情況。同時，政府在排污權交易中可以采用行政指導的方式為企業(yè)搭橋。但從目前的案例看，排污權交易供需兩方之間多數(shù)是通過環(huán)保行政機構來牽線，這種方式一定程度上體現(xiàn)了行政指導的正面效果。但是，由于通過中介機構或市場來獲取供需信息的案例太少。依靠政府的這種“拉郎配”進行交易，顯然與引進這一制度的初衷相背離。政府的行政指導應偏重于信息和技術方面，而不是在于撮合每一筆交易。如果政府尚不能放手市場去自行進行交易，那說明我們引進這一制度的條件還不夠成熟。就目前這種數(shù)量有限的交易對政府的依賴程度可以看出，引進排污權交易制度的優(yōu)勢并沒有展現(xiàn)出來，我們所期望的通過這一制度能增加費用有效性，降低行政成本的愿望尚不能實現(xiàn)，這說明我國實施該制度的市場機制的基礎準備不足。政府主導的局面仍不能擺脫。（二）擴大公眾參與公眾參與問題是現(xiàn)代行政法所關注的一項主要內(nèi)容，是參與型行政的基礎?！霸诂F(xiàn)代法治國家，正當程序的原理強調對參與程序的保障，它意味著通過參與程序的設定與運作，盡可能廣泛地聽取具有多元價值觀、處于不同利害關系中的個人以及集團的意見，以求得對各利害關系人之間的利益加以調整?！睏罱樦缎姓?guī)制與權利保障》，中國人民大學出版社，２００７年版，第１７１頁。楊建順著《行政規(guī)制與權利保障》，中國人民大學出版社，２００７年版，第１７１頁。環(huán)境問題的公眾參與制度還來自于公民環(huán)境權的要求。聯(lián)合國《人類環(huán)境宣言》提出:“人類有權在一種能夠過尊嚴和福利的生活環(huán)境中，享有自由、平等和充足的生活條件的基本權利”，闡明了環(huán)境權是人類應當享有的基本人權。公眾參與環(huán)境保護，正是基于環(huán)境權派生出來的一項權利，它包含三個子權利:環(huán)境知情權、決策參與權、救濟請求權。謝何杰《環(huán)境法中的公眾參與原則》，載《福建環(huán)境》２００３第３期。其中的決策參與權，即是在環(huán)境問題中參與型行政的表現(xiàn)。它是指公眾有權向環(huán)保機關充分表達他們對環(huán)境的意見，環(huán)保機關有義務為公眾提供表達意愿的機會并且對公眾的合理意見應當采納。環(huán)境知情權是公眾有權獲得當局所持有的有關其切身利益的環(huán)境問題的信息，政府負有公開相關信息的義務。救濟請求權，即公眾的環(huán)境權益受到侵害時，可以通過有效的行政或司法途徑，請求救濟的權利。謝何杰《環(huán)境法中的公眾參與原則》，載《福建環(huán)境》２００３第３期。吳健著《排污權交易——環(huán)境容量管理制度創(chuàng)新》，中國人民大學出版社，２００５年版，第６３頁。(三)信息公開如上所述，環(huán)境知情權是公民環(huán)境權的一項重要內(nèi)容，而信息公開是實現(xiàn)公民環(huán)境權的前提。并且，信息公開作為行政法上的一項重要的制度為排污權交易的公眾參與提供了基礎和條件。在排污權交易過程中，政府負有公開相關信息的義務。排污權交易通過將市場競爭機制引入污染防治領域，它不僅關系到環(huán)境保護等公益，而且還直接影響到排污企業(yè)的經(jīng)濟收益以及民間資本的流向。因此，為了使各方利益都能夠得到兼顧，整個排污權交易制度的建立和實施都應當是透明的。具體包括污染排放總量調查信息的公開；排污權交易的實施過程諸如排污許可證核發(fā)、排污許可的實施以及排污權交易的結果等信息的公開。欒志紅著《行政法視野中的排污權交易制度研究》，中國人民大學2009年博士學位論文。筆者認為，就公眾參與的程序而言，環(huán)保機關或排污權交易監(jiān)管機構首先應當公開交易雙方的相關信息，以方便公眾對信息的真實性進行監(jiān)督和質疑，因為如果出賣方自己并沒有真正的節(jié)余指標，則其出賣行為構成欺詐；其次，監(jiān)管機構應當邀請公眾與相關單位參與其排污權交易的過程，這主要是指購買方通過交易獲得了排污指標，但其獲得排污權之后的合法排污行為仍然會對周圍居民的環(huán)境造成影響，即合法排污不抵消民事