法律推理的基本理論研究（上）

法律推理的基本理論研究〔上〕1、推理概念在漢語語義上推理有兩個(gè)含義：其一是指“由一個(gè)或幾個(gè)已經(jīng)知道的判定〔前提〕推出新判定〔結(jié)論〕的經(jīng)過〞〔現(xiàn)代漢語詞典〕，這類似亞里士多德的必定推理〔證明的推理〕；其二是指論證，即通過爭辯，運(yùn)用論據(jù)來證明論題的真實(shí)性的經(jīng)過，目的是為所獲得的特定結(jié)論提供理由，這類似亞氏的辯證推理或修辭推理。亞里士多德對(duì)必定推理和辯證推理的闡述奠定了推理學(xué)說的基礎(chǔ)。所謂必定推理或證明的推理，重要指三段論推理。辯證推理或修辭推理是通過爭辯，運(yùn)用論據(jù)來證明論題的真實(shí)性的經(jīng)過。亞氏以為，由必定推理向辯證推理發(fā)展的原因在于，“并不是所有知識(shí)都是能夠證明的〞，我們并不總能得到其真實(shí)性不容疑心的必定前提，然而人類對(duì)知識(shí)的尋求又不甘停頓下來，因而從人們普遍承受的意見〔前提〕出發(fā)進(jìn)行的推理就是辯證推理。這種推理由于前提缺少必定性，其結(jié)論也不一定必定可靠。辯證推理的前提和結(jié)論雖不一定具有必定性，但其在日常生活中運(yùn)用的范圍比必定推理愈加廣泛。綜上可概括出推理的兩個(gè)主要特點(diǎn)：第一，推理是一個(gè)發(fā)現(xiàn)新知識(shí)的思維經(jīng)過。不管是從“原初的〞前提必定地引出新結(jié)論的證明的推理，還是從“人們普遍承受的意見〔前提〕〞或然地引出新結(jié)論的辯證推理，都反映了理性思維尋求新知識(shí)的特點(diǎn)。第二，推理十分是辯證推理不僅指個(gè)人考慮或頭腦內(nèi)部的“推想〞，還具有“爭辯、討論〞等公開性論證的特點(diǎn)。這個(gè)特點(diǎn)反映著人與人之間的社會(huì)關(guān)系。恰是通過運(yùn)用論據(jù)的公開爭辯，人們能力證明論題的真實(shí)性或結(jié)論的真諦性，而且起到化解爭議、以理服人的作用。2、法律理由與正當(dāng)理由理由〔reason〕是理解法律推理的一個(gè)主要概念?？贫髡f，推理包括著“什么能夠成為什么的理由的討論〞。因而，“一個(gè)毫無理由說出的表達(dá)，是沒有意義的表達(dá)。〞[英]l.喬納森？科恩著：〔意義的多樣性〕。在判例法國家，法律推理有時(shí)候?qū)Ｖ阜ü僭谂袥Q書或結(jié)案報(bào)告中對(duì)判決理由的闡釋經(jīng)過。這些判決理由作為先例，對(duì)以后的類似案件的判決具有指點(diǎn)作用。例如，西方學(xué)者以為，英美法系基于普通法傳統(tǒng)的審訊制度要求法官對(duì)判決寫出具體的書面判決理由，所以被以為是進(jìn)行具體推理的法律制度；而歐洲大陸法系的法院不消對(duì)判決寫出具體的書面判決理由，所以被以為是不作具體的推理，或者只是作一些簡潔風(fēng)格的司法推理。〔還有人以為，大陸法系的上訴法院進(jìn)行法律推理，初審法院不進(jìn)行法律推理〕在法律推理中，法律理由〔legalreason〕與正當(dāng)理由〔justification〕共同構(gòu)成判決理由。這能夠從三方面來理解：首先，我們能夠把法律推理看作“在法律論證中運(yùn)用法律理由的經(jīng)過〞[美]史蒂文？j？伯頓著：〔法律和法律推理導(dǎo)論〕。原因有二：其一，法律理由直接來源于規(guī)則，實(shí)體法和程序法規(guī)則共同構(gòu)成了法庭控辯審三方認(rèn)定事實(shí)、使用證據(jù)和適用法律的理由。其二，“法律理由由事實(shí)和法律標(biāo)準(zhǔn)所構(gòu)成〞[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克著：〔改變中的法律與社會(huì)〕，可理解為，將大小前提結(jié)合在一起的法律推理，旨在發(fā)現(xiàn)合適于詳細(xì)案件的特殊法律理由。法律理由有強(qiáng)弱之分。在司法推理中，控辯雙方都有一定理由，但判決結(jié)論應(yīng)根據(jù)更充足、更強(qiáng)有力的理由而作出。法律理由既然有強(qiáng)弱之分，不同的法律理由之間便具有競爭關(guān)系，法官必需對(duì)不同的法律理由作出權(quán)衡，以獲得該案的合法結(jié)論?！仓Z內(nèi)特、塞爾茲尼克〕其次，法律推理又是運(yùn)用正當(dāng)理由的經(jīng)過。麥考密克以為，法律推理應(yīng)當(dāng)“描繪敘述和解釋在判決的正當(dāng)理由上發(fā)展起來的法律爭辯的要素。〞按他的觀點(diǎn)，規(guī)則真正的有效性在于至少不能與愈加基本的法律原則相沖突，規(guī)則作為“法律〞的資格并不依靠于其由權(quán)威機(jī)關(guān)制訂頒布，而在于由民眾根據(jù)正義、利益和人權(quán)等原則所作出的“可承受性〞〔acceptance〕、“公認(rèn)性〞〔recognition〕的判定。〔neilmaccormick，legalreasoningandlegaltheory〕這說明，正當(dāng)理由直接來源于原則等目的性標(biāo)準(zhǔn)。再次，法律理由與正當(dāng)理由的關(guān)系可從規(guī)則和原則的關(guān)系作如下理解：⑴從法律推理操作標(biāo)準(zhǔn)和目的標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系來看，規(guī)則由原則派生，是原則的一個(gè)部分或詳細(xì)化、形式化、外在化?！耙?guī)則作為更抽象原則的相對(duì)詳細(xì)的形式而存在〞〔neilmaccormick，legalreasoningandlegaltheory〕。按德沃金的觀點(diǎn)，“規(guī)則和判例確立合法行為的標(biāo)準(zhǔn)〞，因此構(gòu)成法律理由：“原則和政策沒有建立法律的類別，確定法律的后果。但它們?yōu)橐?guī)則提供了正當(dāng)理由。〞因而，法律理由是正當(dāng)理由的一部分，具有個(gè)別性、易變性、相對(duì)性和外在性；正當(dāng)理由作為規(guī)則的整體或?qū)嵸|(zhì)，則具有普遍性、穩(wěn)定性、絕對(duì)性和內(nèi)在性。⑵從手段和目的的關(guān)系來看，以規(guī)則為直接根據(jù)的法律推理，需要由原則來提供抽象的判決理由即正當(dāng)理由。⑶從合法性與正當(dāng)性的關(guān)系來看，審訊活動(dòng)由直接根據(jù)抽象原則變?yōu)楦鶕?jù)精到準(zhǔn)確規(guī)則是一個(gè)宏大的歷史進(jìn)步，它奠定了法治的基礎(chǔ)，加強(qiáng)了審訊確實(shí)定性。然而，規(guī)則的精到準(zhǔn)確性又成為一種局限，使疑難案件的法律適用不得不經(jīng)常援引原則來解釋。這說明，判決固然需要法律理由，但判決的合法性最終存在于由原則所構(gòu)成的正當(dāng)理由之中?！卜山忉寣?duì)法律理由和正當(dāng)理由所作的權(quán)衡，在于使較低的理由服從更高層次的理由，由于合法性只能說明法律上有限的理由，正當(dāng)性則從人類更高層次的價(jià)值來說明法律存在、變化和發(fā)展的根據(jù)?！掣ダ锏侣脵?quán)威性來說明這種關(guān)系，他以為，法律推理是為特定法律行為作“正式〞的理由論述，其“權(quán)威性〞首先在于它是一種法定義務(wù)，負(fù)責(zé)特定行為的合法性說明；同時(shí)，“它表現(xiàn)出法官判決與規(guī)則本體或更高層次合法性權(quán)利之間的結(jié)合〞。[美]l？m？弗里德曼著：〔法律與社會(huì)〕，巨流圖書公司1991年版最后，無論法律理由還是正當(dāng)理由都是論證和爭辯的結(jié)果。作為現(xiàn)代審訊制度，法律推理是由控辯審三方平等參與的法庭論證或爭辯活動(dòng)。爭辯的平等性表現(xiàn)為〔美國一些法學(xué)家以為，司法審訊是一個(gè)法庭工作組〔courtgroup〕同時(shí)在進(jìn)行法律推理?！常霸谶M(jìn)行裁判的法庭上，任何憑仗強(qiáng)力和實(shí)力并以此對(duì)裁判施加影響與干涉的情形都不能允許。利用言辭和發(fā)揮口才而展開的爭辯是唯一的武器〞〔[日]松浦好治：〔裁判經(jīng)過與法的推理〕〕“論證〔爭辯〕所描繪敘述的是構(gòu)成理由、得出結(jié)論以及將它們應(yīng)用于一種正在考慮的情況的活動(dòng)或經(jīng)過?！谠V訟活動(dòng)中，律師公開一種主張，提出預(yù)防性的忠言，申訴理由、得出結(jié)論、適用法律是勸告的中心內(nèi)容。而法官也從事著論證〔爭辯〕活動(dòng)。在尋找最好的規(guī)則或判決以及在以一種觀點(diǎn)表達(dá)和保衛(wèi)規(guī)則的經(jīng)過中，法官為自己所采用的立場進(jìn)行論證〔爭辯〕。〞kentsinclair，“l(fā)egalreasoning：insearchofanadequatetheoryofargument〞，californialawreview，59，pp.821-58.〔1971〕。法治社會(huì)的法庭就是討論什么能夠成為判決理由的場所。棚瀨孝雄著：〔糾紛的解決與審訊制度〕說：“在公開的法庭上，無論當(dāng)事者各自有什么樣的社會(huì)屬性，他們都被視為具有對(duì)等的、獨(dú)立的人格，不受任何非合理力量的支配。在這種理性支配的場所，說明義務(wù)被高度地規(guī)范化，任何強(qiáng)詞奪理以各種借口逃避說明的行為都不能被允許，完全有可能在理想狀況下展開自在而理性的對(duì)論。〞在對(duì)論經(jīng)過中，檢察官、律師和法官的推理構(gòu)成一種互動(dòng)關(guān)系，他們都在努力影響對(duì)方的同時(shí)自發(fā)不自發(fā)地承受對(duì)方推理的影響，判決結(jié)果則產(chǎn)生于這種互相作用的合力。恰是通過平等的爭辯，才使判決理由越來越凸現(xiàn)、案件事實(shí)越來越清楚、法律解釋越來越趨于一致。3、法律推理與司法推理法律推理〔legalreasoning〕與司法推理〔judicialreasoning〕的關(guān)系，能夠概括為下面幾點(diǎn)：第一，前者屬法理學(xué)范疇，是法學(xué)的普遍概念；而司法推理屬于訴訟法學(xué)的范疇，是部門法學(xué)的特殊概念。從“個(gè)別就是一般〞的意義上說，司法推理就是法律推理。但在闡述法律推理的普遍性時(shí)，還需留意司法推理的特殊性。據(jù)意大利都靈〔turin〕大學(xué)法學(xué)家norbertobobbio考察，legalreasoning是從⑴lawofreason〔理性的法律〕和⑵legalreason〔法律推理、法律理由〕這兩個(gè)概念演化而來的。兩個(gè)概念所強(qiáng)調(diào)的著重點(diǎn)不同：前一概念中l(wèi)aw是名詞，reason是所有格構(gòu)造或形容具有“理性的〞資格。它要區(qū)其余是作為非理性產(chǎn)品的法律〔惡法〕。它強(qiáng)調(diào)“理性的法律〞僅僅適用于能夠捉住事物實(shí)質(zhì)的〔理性動(dòng)物〕――人，人具有將整體的各個(gè)部分建立起必定聯(lián)絡(luò)的能力。后一概念中，reason是名詞，形容詞legal起著所有格構(gòu)造的作用，它要區(qū)其余是各種各樣的推理或理由，如數(shù)學(xué)的、邏輯的、科學(xué)的、政治的、道德的推理或理由。reason是指推理能力如推論、演算和爭辯的能力。第二，有一種帶有普遍性的觀點(diǎn)以為法律推理就是司法推理，即是法庭〔裁決〕〔decision-makinginthecourt〕的經(jīng)過。立法推理不是從法律規(guī)則和法律原則出發(fā)，而是從道德原則出發(fā)，故不是法律推理而是道德推理?！灿咸卮髮W(xué)法學(xué)院博士主張這種觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)至少在英國法學(xué)界有很強(qiáng)的代表性。〕這種源于法律實(shí)證主義的理解，對(duì)于維護(hù)法治具有主要的理論和理論意義。但根據(jù)昂格爾“從形式主義向目的性或政策導(dǎo)向的法律推理的改變，從關(guān)注形式公正向關(guān)心程序或本質(zhì)公正改變〞的觀點(diǎn)來看，目的法學(xué)主張司法推理也越來越不使用明確的普遍的規(guī)則，而更多地訴諸于模糊的標(biāo)準(zhǔn)。[美]昂格爾說：“政策導(dǎo)向的法律推理迫使人們?cè)诓煌膬r(jià)值觀之間做出公開的選擇〞。就是說，假如把推理大前提是法律還是價(jià)值作為區(qū)分法律推理和道德推理的標(biāo)記，那么，這種標(biāo)記也開始變得模糊起來了。第三，從主體活動(dòng)的角度說，法律推理能夠分為職業(yè)法律工作者“職事的〞法律推理和普通國民“日常生活的〞法律推理兩大類。這里還包含愈加復(fù)雜的陪審團(tuán)法律推理的問題。沈宗靈說“在法律履行和適用，十分是法官對(duì)詳細(xì)案件作出判決或裁決的經(jīng)過中，法律推理占領(lǐng)顯著地位。〞沈宗靈著：〔法理學(xué)研究〕最典型的法律推理即是司法推理。但須成認(rèn)，法官、律師、法學(xué)家、普通公民都可能是法律推理主體系統(tǒng)的構(gòu)成要素。這進(jìn)一步豐富了法律推理的內(nèi)涵，拓展了其外延。哈特說：“正如凱爾森的最新理論所表示清楚的，合同和產(chǎn)業(yè)制度中很多使我們感到困惑的問題，通過把訂立合同和讓渡產(chǎn)業(yè)的活動(dòng)設(shè)想為私人行使有限的立法權(quán)利而得到了澄清。〞〔[英]哈特著：〔法律的概念〕〕那么，他們根據(jù)合同解決糾紛的法律活動(dòng)，可以以視為是在論證中運(yùn)用法律理由和正當(dāng)理由的法律推理活動(dòng)。法庭內(nèi)外群眾法律推理的理論說明了法律推理概念的復(fù)雜性〔陪審團(tuán)－〕。5、司法推理與司法解釋司法推理與司法解釋的關(guān)系能夠概括為下面幾點(diǎn)：第一，司法推理和司法解釋之間具有整體和部分的關(guān)系，后者是前者的一個(gè)構(gòu)成環(huán)節(jié)。伯頓說：“從特征上講，法律規(guī)則需要解釋，解釋是法律推理的主要構(gòu)成部分。〞司法推理從案件開始，歷經(jīng)證成、法律檢索、司法解釋和規(guī)則適用等階段，以判決告終。p.沃爾格倫〔wahlgren〕，automationoflegalreasoning：astudyonartificialintelligenceandlaw，kluwerlawandtaxationpublishers，deventerboston1992.案件有繁簡之分，簡單案件的法律推理是按三段論方式進(jìn)行的，無需對(duì)規(guī)則作解釋便可“對(duì)號(hào)入座〞。疑難案件則由于事實(shí)復(fù)雜而使法律規(guī)定顯得模棱兩可，法律檢索的結(jié)果往往呈復(fù)數(shù)。在這種情況下，法官和律師先要通過法律解釋將案件事實(shí)與法律規(guī)則的直接聯(lián)絡(luò)描繪敘述出來，然后能力將解釋清楚、經(jīng)過選擇的法律規(guī)定作為大前提進(jìn)行法律推理。所以哈特說，簡單案件使人覺得法院的判決“是意義確定而清楚的既定規(guī)則之必定結(jié)果〞。而在疑難案件中，“老是有一個(gè)選擇的問題。在這里，法規(guī)的一些用語會(huì)具有兩可的意義，對(duì)判例的含義‘終究是’什么也會(huì)有對(duì)立的解釋，法官將不得不在其間做出選擇。〞〔[英]哈特著：〔法律的概念〕〕美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家格雷〔有更極端的說法〕以為所有案件都是復(fù)雜案件，所有的法律推理都必需經(jīng)過法律解釋這一環(huán)節(jié)。在他看來，白紙黑字的規(guī)則不是法律，只是法律的淵源，因而，只要經(jīng)過法官解釋，綜合了諸如原則、道德、政策之類的價(jià)值考慮以及自己價(jià)值判定的東西，才是法律推理的大前提。劉星著：〔法律是什么？〕格雷對(duì)法律推理大前提所作的這種“添加〞，固然使法律規(guī)則的客觀性大打折扣，但卻強(qiáng)調(diào)了主觀能動(dòng)性的作用。德沃金從廣義法律解釋的立場出發(fā)，基本上把法律解釋和法律推理看作同一個(gè)東西，以至說“法律推理是建設(shè)性闡釋的一種運(yùn)用〞。他以為，法理學(xué)與訴訟法學(xué)間之所以有親密聯(lián)絡(luò)，就由于前者的一般理論和后者所研究的司法推理都具有建設(shè)性闡釋的性質(zhì)。麥考密克把法律推理的任務(wù)之一看作是排除規(guī)則之間的邏輯矛盾。按此理解，法律推理須有解釋功能能力完成這樣的任務(wù)。但麥考密克反對(duì)德沃金作為解釋概念的法律理論，他以為，解釋難題僅僅僅是律師理論理性的一個(gè)因素，不該將其夸張為法律推理問題的全部。他們?cè)诜山忉尫秶系姆制?，反映了法律解釋和法律推理之間存在穿插關(guān)系：一方面，法律解釋是法律推理的一個(gè)成分；另一方面，法律推理具有解釋功能。關(guān)于后一點(diǎn)，日本法學(xué)家棚瀨孝雄說：“法官在作出判決經(jīng)過中應(yīng)該不斷地通過解釋在結(jié)論的衡平性與法律適用的嚴(yán)肅性之間進(jìn)行反應(yīng)，盡可能地獲得符合實(shí)際并對(duì)雙方當(dāng)事者都有說服力的解決已成為一般認(rèn)識(shí)〞。朱蘇力教授也以為：“司法上所說的法律解釋往往出如今疑難案件中，這時(shí)法官和學(xué)者往往將這整個(gè)適用法律的經(jīng)過或法律推理經(jīng)過概括為‘法律解釋’〞蘇力：〔解釋的難題：對(duì)幾種法律文本解釋方法的追問〕，〔中國社會(huì)科學(xué)〕，1997年第4期。沈宗靈和張文顯教授則進(jìn)一步指出：“判例與法律推理都在對(duì)法律進(jìn)行解釋〞。沈宗靈主編、張文顯副主編：〔法理學(xué)〕，高等教育出版社1994年版這說明，法律解釋中包括著推理活動(dòng)，法律推理中包括著解釋方法。第二，司法推理和司法解釋之間具有司法制度和審訊技術(shù)的區(qū)別。司法推理是在法定程序下通過公開論證、平等爭辯構(gòu)成判決理由的經(jīng)過，它是一種完全不同于人治社會(huì)法官“一言堂〞斷案活動(dòng)的審訊制度。司法解釋重要是指法律適用經(jīng)過中對(duì)法律規(guī)則的解釋，按梁慧星的觀點(diǎn)〔〔民法解釋學(xué)〕〕，乃是一種“獲得裁判大前提的法律規(guī)范的作業(yè)〞，它由待處理的案件所引起，旨在于確定法律規(guī)定對(duì)特定法律事實(shí)能否有意義。法律解釋具有價(jià)值取向性，是由于作為一種審訊技術(shù)，它不能逃脫審訊制度和司法制度的制約。在人治之司法制度和獨(dú)斷之審訊制度下，能動(dòng)的司法解釋曾效勞于維護(hù)人治的目的并充任過為獨(dú)斷審訊辯解的工具。在法治社會(huì)，法律解釋技術(shù)作為法律推理審訊制度的構(gòu)成環(huán)節(jié)，能夠發(fā)揮澄清和發(fā)展法律、促進(jìn)公正司法的積極作用，但假如脫離開法律推理的軌道可以起到為司法獨(dú)斷辯解和毀壞法治的消極作用。因而，我以為，在建設(shè)法治國家的經(jīng)過中，有需要從立法上將法律推理確定為我們國家的審訊制度，并按這一制度的內(nèi)在要求設(shè)計(jì)和完善訴訟法律體系，將法律解釋的規(guī)則由學(xué)理升華為審訊的程序規(guī)則，使司法解釋不能違犯法治社會(huì)以權(quán)利為中心、規(guī)則為根據(jù)、辯解為保障的司法制度，以及由無罪推定、合法證據(jù)、正當(dāng)程序、維護(hù)人權(quán)等原則為支撐的法律推理的司法決定方式。從法學(xué)研究角度說，司法解釋研究只要“超出〞法律解釋的范疇，從法律推理的制度要求來加以把握，能力避免陷入語義學(xué)的死胡同。從促進(jìn)公正司法、革除司法腐敗的意義上說，法律推理作為實(shí)現(xiàn)法治的手段，是與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的、為民主政治效勞的現(xiàn)代審訊制度。因而，提升檢察官、律師、法官的法律素質(zhì)，不僅需要精通司法解釋技術(shù)，更主要的是要把握法律推理的理念和方法?！捕撤赏评淼幕顒?dòng)分析對(duì)法律推理只作概念分析是不夠的，由于它不是一個(gè)“死〞的概念，而是一種“活〞的活動(dòng)。從活動(dòng)的角度來考察，法律推理具有思維與理論、理性與經(jīng)歷體驗(yàn)相統(tǒng)一的辯證特點(diǎn)。因而，麥考密克在批評(píng)極端理性主義時(shí)提出了“法律推理是理性與理論的結(jié)合〞的思想。1、法律推理活動(dòng)的理論性法律推理理論無疑是先于法律推理的理論或?qū)W說而存在的。律師和法官天天都在從事法律推理理論活動(dòng)，而關(guān)于法律推理的學(xué)說不外是法學(xué)家對(duì)這些理論活動(dòng)所作的或?qū)蝈e(cuò)的理論概括。休謨的經(jīng)歷體驗(yàn)概念和波斯納的“理論理性〞概念對(duì)我們理解法律推理活動(dòng)的理論性具有啟發(fā)意義。休謨說，“假如有人問：我們對(duì)于事實(shí)所作的一切推論的天性是什么？適當(dāng)?shù)拇饛?fù)似乎是：這些推論是建立在因果關(guān)系上。假如再問：我們關(guān)于因果關(guān)系的一切理論和結(jié)論的基礎(chǔ)是什么？就能夠用一句話來回答：‘經(jīng)歷體驗(yàn)’。但是假如我們?cè)龠M(jìn)一步追根到底地問：由經(jīng)歷體驗(yàn)得來的一切結(jié)論的基礎(chǔ)是什么？這就包括了一個(gè)新問題，這個(gè)問題將更難于解決和解釋。我說：縱使我們經(jīng)歷體驗(yàn)了因果的作用之后，我們從那種經(jīng)歷體驗(yàn)中得到的結(jié)論，也不是建立在推論或任何理解經(jīng)過上的。這樣的答復(fù)，我們必需努力加以說明和辯解。〞[英]休謨著：〔人類理智研究〕從因果關(guān)系的經(jīng)歷體驗(yàn)中所得到的結(jié)論終究建立在什么基礎(chǔ)上呢？波斯納的回答是“理論理性〞。他考察了理論理性的三種用法：一是決定干什么的方法，即“選擇和到達(dá)目的的方便手段〞；根據(jù)這種用法，法官是一個(gè)“行為者〞；二是指“大量根據(jù)所研究或努力的特殊領(lǐng)域內(nèi)的傳統(tǒng)來獲得結(jié)論〞，根據(jù)這種用法，法官是一個(gè)思想者；三是既肯定司法推理是一種“尋思性活動(dòng)〞，又強(qiáng)調(diào)法官“必需同時(shí)行為并提出如此行為的理由〞。波斯納欣賞和使用的是第三種用法。根據(jù)這種用法，法官既是思想者又是行為者。正由于法官一邊理論一邊考慮，進(jìn)而使得他們所從事的法律推理活動(dòng)具有理性與經(jīng)歷體驗(yàn)、認(rèn)識(shí)與理論高度統(tǒng)一的特點(diǎn)。2、法律推理活動(dòng)的理性特征從活動(dòng)角度分析，法律推理最主要的實(shí)質(zhì)特征在于它是一種理性思維活動(dòng)。假如說方法屬于法律推理的形式方面，那么，理性則是法律推理本質(zhì)方面的規(guī)定性。人是理性動(dòng)物，由理性動(dòng)物所構(gòu)成的社會(huì)需要建立理性的秩序。人的理性在社會(huì)生活中表如今很多方面，例如，我與某人某天有一個(gè)約會(huì)，我就應(yīng)該遵照這個(gè)約會(huì)承諾。在這里，“我應(yīng)該〞就是秩序建立的理性基礎(chǔ)。人與人之間的這種理性的信譽(yù)關(guān)系是契約或合同關(guān)系的雛形。法律的理性特征重要不是表現(xiàn)為個(gè)人理性，而是集中具體表現(xiàn)出在社會(huì)理性上面。因而它與“民意〞有親密關(guān)系。法律要具體表現(xiàn)出的是超出個(gè)人利益、超出個(gè)人主義的整體“民意〞。這種民意“亦是天意，故它高于全部個(gè)別理性。根據(jù)生機(jī)動(dòng)論的觀點(diǎn)，就像有機(jī)體不是通過原子粒子力的共同作用，而是通過整體生命力的構(gòu)造而生存發(fā)展一樣，法律因此也不是個(gè)別人的個(gè)人理性，而是與以習(xí)慣法形式在個(gè)別人或超出個(gè)別人而存在的‘民族精神’相適應(yīng)。〞[德]拉德布魯赫著：〔法學(xué)導(dǎo)論〕與法律推理方法中形式推理和本質(zhì)推理的二分法相對(duì)應(yīng)，法律推理的理性可以分為形式方面和本質(zhì)方面。哈里斯拋開理性的形式方面，考察了使法律決定具有正當(dāng)理由的本質(zhì)理性〔substantivereason〕問題。他將意圖〔will〕、天然意義〔natural〕、主義〔doctrine〕和實(shí)用〔utility〕稱為合理性〔rationality〕的四種模型。哈里斯關(guān)于合理性的這四種模型固然把法律推理與其他具有正當(dāng)理由的推理區(qū)別開來了，但他卻沒有建立起一個(gè)綜合體系。德沃金做到了這一點(diǎn)，他說其〔法律帝國〕通篇表述的是他數(shù)年來通過斷斷續(xù)續(xù)、點(diǎn)點(diǎn)滴滴的研究所得到的一個(gè)答案:，就是法律存在于對(duì)我們的整個(gè)法律理論的最佳運(yùn)用之中，存在于對(duì)這些法律理論做出盡可能最妥善的闡釋之中，而“法律推理是建設(shè)性闡釋的一種運(yùn)用〞。德沃金提出了一種整體性法律理論，即先在法律制度中抽象出一般法律原則，然后不斷將原則詳細(xì)化，最后推出解決問題的規(guī)定。麥考密克在闡述大多數(shù)存在著法律問題爭辯的案件中運(yùn)用演繹推理的局限性時(shí)提出，當(dāng)運(yùn)用演繹推理來證明判決具有正當(dāng)理由為不可能的時(shí)候，將會(huì)出現(xiàn)“相關(guān)性〞問題、“解釋〞問題和“分類〞問題。推理在這三種問題中的關(guān)系是，按正規(guī)審訊的要求構(gòu)成限制，以及按一貫性和一致性的要?jiǎng)?wù)實(shí)現(xiàn)限制。在這些限制中，推理是結(jié)果論的；無論意愿怎樣，只要它是由法律原則新創(chuàng)立的或與類比推理產(chǎn)生的法律規(guī)則，它們就都在沒有現(xiàn)成法律規(guī)則的情況下成為法律所允許的結(jié)果。一致性意味著，一個(gè)特定的規(guī)則能否合法地具有相關(guān)性，兩個(gè)規(guī)則中選擇哪一個(gè)為成文法的不同解釋所允許，都要求規(guī)則不能和制度中的其他規(guī)則相悖，否則就是不能承受的。哈里斯說：“一致概念根本源頭于法律的理性目的，而不能把它視為只要訴訟程序才具有的特性。〞例如，民法處理鄰里關(guān)系的原則，使你能夠理性地預(yù)見自己的職責(zé)，即你的不關(guān)心或不履行法律責(zé)任的行為可能會(huì)傷害自己的鄰居。法律推理之理性特征向強(qiáng)調(diào)法律推理權(quán)威性而堅(jiān)持法官是唯一推理主體的學(xué)說提出了挑戰(zhàn)。有學(xué)者用弗里德曼的“權(quán)威論證觀〞來論證法律推理“是特定法律工作者的權(quán)威性證成方法〞，因此以為“負(fù)有推論責(zé)任的特定法律工作者〔尤其是法官〕是司法判決活動(dòng)中的主體，只要他們作出的推理才是權(quán)威性的。〞其實(shí)，在法庭上，控辯雙方律師的推理和法官的推理終究何者具有權(quán)威性，并不是以其身份來劃定的，而是以其推理能否具有法律理由和正當(dāng)理由即能否符合理性而決定的。弗里德曼的“權(quán)威論證觀〞不僅重要是指英美上訴法院的法律論證的權(quán)威性，而且，這種權(quán)威性在法治社會(huì)恰恰是法律推理之理性實(shí)質(zhì)的一種派生結(jié)果。所以他以為，在復(fù)雜的法律制度中，理性的法律論證是把法律行為與更高層次權(quán)威聯(lián)絡(luò)起來的最強(qiáng)有力、最主要的方法?！八哪康氖前逊ü俚慕Y(jié)論和判決與某些更高層次原則或具有首要合法性的某機(jī)構(gòu)或制度聯(lián)絡(luò)起來?！还芩麄冏鍪裁?，都需要某種聯(lián)絡(luò)辦法。帶有理由的意見提供一個(gè)這樣的聯(lián)絡(luò)。〞在法律推理問題上，權(quán)柄主義與當(dāng)事人主義是兩種主張，前者強(qiáng)調(diào)決定〔decision〕來源于權(quán)威性〔權(quán)威機(jī)關(guān)〕的合法性，主張法官在審訊經(jīng)過中的唯一主體性；后者則強(qiáng)調(diào)決定由理性〔包含法律理由和正當(dāng)理由的理由論證〕所支持的權(quán)威性，看重當(dāng)事人的主體性。即便象棚瀨孝雄這樣介于權(quán)柄主義和當(dāng)事人主義之間的法學(xué)家，在堅(jiān)持近代西歐法的價(jià)值觀的同時(shí)，也主張法院應(yīng)該放下權(quán)威主義的架子，親近大眾，以便人們更積極地利用訴訟方式實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。他把當(dāng)事人主體性與現(xiàn)實(shí)的訴訟程序結(jié)合起來，提出了促進(jìn)對(duì)論或爭辯、使訴訟程序更符合個(gè)人樸素的正義感的建設(shè)性設(shè)想。就程序加入者的互相關(guān)系而言，這種思路把審訊的重心從當(dāng)事人和法官之間的縱向溝通的互相作用方面轉(zhuǎn)移到了當(dāng)事人之間的橫向的互相作用方面?！踩撤赏评淼姆椒ǚ治霾ㄋ辜{通過疑心法律推理在方法上能與其他推理活動(dòng)區(qū)別開來，即疑心其方法的獨(dú)特性而對(duì)“法律推理的自立性〞表示了疑心。按他的理解，在疑難案件中，“雖然其中有些可能通過邏輯、科學(xué)或理論理性來解決，卻還留下相當(dāng)一些案件無法使用邏輯和科學(xué)，而且理論理性的經(jīng)常并不非常強(qiáng)有力的鋒刃也會(huì)崩口。更甚的是，解決疑難案件所必需的理論理性方法也許不是嚴(yán)格意義上的法律的推理方法。〞〔〔法理學(xué)問題〕〕就