像律師一樣思考課件

像律師一樣思考孟霆合伙人Lehman,Lee&XuALicensedChineseLawPartnership

Beijing

ShanghaiMacauTianjinShenzhenHongKongShaoguanMongoliaWashington12/12/20221像律師一樣思考孟霆BeijingShangha律師的角色律師vs學者律師vs法官律師vs社會工作者律師的職責是放大當事人的合法利益，律師是法律策略的策劃者和實踐者，律師是必要的存在。12/12/20222律師的角色律師vs學者12/11/20222律師所關注的問題

最新的法律、法規(guī)、司法解釋、各地法律的特殊性、適用法律、法院管轄、適用程序以及程序的正當性、證據(jù)的取得和展示、法官和仲裁庭的背景及判案傾向、當事人/對手的背景及弱點、可利用的社會資源等等。 最重要的是客戶的根本利益。12/12/20223律師所關注的問題 最新的法律、法規(guī)、司法解釋、各地法律的特殊案例

A、B、C三方于若干年前簽署了一份酒店管理合同，A是酒店的業(yè)主，B是A的關聯(lián)公司（A與B具有相同的股權結構和法定代表人，但是擁有不同的企業(yè)字號、注冊資金、經(jīng)營范圍和管理團隊），C是國際酒店管理公司。1年以后簽署的補充協(xié)議規(guī)定，B不再是合同一方，其權利義務全部交由A承擔。合同執(zhí)行三年后，B向C提出終止酒店管理合同，C一方面對B表示，解除合同是非法的，另一方面，C在沒有知會A的情況下撤離了酒店，在此過程中，A一直保持沉默。問題1：A與B的關聯(lián)關系是否足以令C認為B是在代表A提出終止要求？問題2：對于A而言，C是主動還是被動撤離酒店？問題3：對于C而言，A是否要對B的行為承擔法律責任？12/12/20224案例 A、B、C三方于若干年前簽署了一份酒店管理案例

A是一家美國公司，在中國擁有多項專利。B是一家中國公司，未經(jīng)A的同意，使用了A的一項專利技術，在中國生產(chǎn)并且銷售侵權產(chǎn)品。B的注冊地址是中國南京，生產(chǎn)基地在江蘇江陰，在北京、上海設有辦事處。這兩家辦事處散發(fā)侵權產(chǎn)品的介紹、招攬客戶?？梢栽诒本⑸虾?、廣州等地購買到侵權產(chǎn)品。同時，在每年兩次的廣交會上，B展示和銷售侵權產(chǎn)品。一般而言，北京和上海的法院具有較強的專業(yè)審判能力和較高的公正性。問題1：選擇哪家法院進行訴訟？問題2：如果選擇上海法院，需要采取怎樣的步驟？12/12/20225案例 A是一家美國公司，在中國擁有多項專利。B像律師一樣思考常識有時是錯誤的正當程序與實體正義證據(jù)決定一切律師要預見各種可能的后果律師是實踐者12/12/20226像律師一樣思考常識有時是錯誤的12/11/20226常識有時是錯誤的例1：外國法律是先進的，是一個有著內在聯(lián)系的完整系統(tǒng)例2：專利技術是先進的例3：檢察院只對法院審判的刑事案件提出抗訴例4：合同法適用于一切合同例5：涉外案件非常復雜例6：法官/仲裁員會在審判前仔細閱讀卷宗例7：資深法官和資深律師很懂法律例8：大的、跨國的公司不會犯低級錯誤例9：當事人會積極配合你的工作、會按約定支付律師費12/12/20227常識有時是錯誤的例1：外國法律是先進的，是一個有著內在聯(lián)系的常識有時是錯誤的獨立的思考、獨立的調查和獨立的判斷

原則總有例外

權威總有錯誤

謙虛的態(tài)度，執(zhí)著的精神，頑強的存在12/12/20228常識有時是錯誤的獨立的思考、獨立的調查和獨立的判斷

12/1正當程序與實體正義沒有正當程序就沒有正義，正當程序是實體正義的保證。所謂“正義”正當程序的核心價值是對制度和規(guī)則的依賴和最基本的人文關懷12/12/20229正當程序與實體正義沒有正當程序就沒有正義，正當程序是實體正義MirandaWarning

Youhavetherighttoremainsilent.Anythingyousaycanandwillbeusedagainstyouinacourtoflaw.Youhavetherighttospeaktoanattorney,andtohaveanattorneypresentduringanyquestioning.Ifyoucannotaffordalawyer,onewillbeprovidedforyouatgovernmentexpense.

12/12/202210MirandaWarning

Youhavethe證據(jù)決定一切幾乎全部的當事人會否認對自己不利的口頭協(xié)議

幾乎全部的當事人會掩飾對自己不利的證據(jù)

100%的律師會不披露對自己當事人不利的證據(jù)（當然也有例外）12/12/202211證據(jù)決定一切幾乎全部的當事人會否認對自己不利的口頭協(xié)議

12在細節(jié)中發(fā)現(xiàn)證據(jù)細節(jié)在每一個行為、每一封函件、每一個單詞開卷有益從不同的角度審視證據(jù)細節(jié)決定一切12/12/202212在細節(jié)中發(fā)現(xiàn)證據(jù)細節(jié)在每一個行為、每一封函件、每一個單詞12案例 “應當認為，A酒店將不含有中文使用說明的大型煙花銷售給xx，無法確保其能夠安全使用，對此A酒店負有過錯，對造成xx被炸身亡的損害后果負有不可推卸的責任?！?/p>

—引自某法院的判決12/12/202213案例 “應當認為，A酒店將不含有中文使用說明的大案例

“申請人還稱，球場總監(jiān)K先生在返回X國之前，為準備球場草坪越冬，他提請申請人購買一種質量好、厚度和單片面積適中、但是價格稍貴的材料，但是被申請人堅持購買另一種價格便宜、單片面積小的材料。被申請人對此事并無異議，只是K先生要求的覆蓋材料與最終購買并使用的覆蓋材料在材質、質量及厚度上均沒有差別，唯一的差別是K先生要求的覆蓋材料邊角已經(jīng)鎖邊，而H俱樂部實際使用的材料在購買時沒有鎖邊，由相關人員在購買回來后自行進行了鎖邊加工作為抗辯理由。對此，仲裁庭認為，被申請人的實際履行行為同其聲稱的履行狀態(tài)存在矛盾，仲裁庭很難得出被申請人已經(jīng)百分之百按照K先生的指示履行球場維護工作的結論，從而不能得出草坪死亡的責任歸屬于申請人的判定。”

—引自CIETAC的某個裁決12/12/202214案例 “申請人還稱，球場總監(jiān)K先生在返回X國律師要預見各種可能的后果

現(xiàn)在的合作伙伴可能就是明天的被告；今天的夫妻可能就是明天的庭上對手總有出人意料的災難，沒有出人意料的驚喜不能預見到災難就不能夠獲得好的結果12/12/202215律師要預見各種可能的后果

現(xiàn)在的合作伙伴可能就是明天的被告；中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會

示范仲裁條款

“凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，均應提交中國國際經(jīng)濟貿易仲裁員會，按照申請仲裁時該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力” “AnydisputearisingfromorinconnectionwiththisContractshallbesubmittedtoChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationCommissionforarbitrationwhichshallbeconductedinaccordancewiththeCommission’sarbitrationrulesineffectatthetimeofapplyingforarbitration.Thearbitralawardisfinalandbindinguponbothparties.”

12/12/202216中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會

示范仲裁條款 “凡因本合同引起的律師是實踐者決定案件結果的不僅是策劃，更是行動律師生涯的主要部分就是起草各種文件、參加各種會議、談判、庭審。不懈的游說和旅行。不懼怕失敗和挫折，在給別人的生活造成困難的同時，也給自己的生活造成困難12/12/202217律師是實踐者決定案件結果的不僅是策劃，更是行動12/11/2案例“昨天上午，香奈爾等5家世界著名品牌公司贏得最終勝利，北京市高級人民法院終審判令5位在秀水市場售假的商戶和秀水街服裝市場有限公司共同賠償5大名牌各兩萬元?！?/p>

—引自2006年4月18日《北京晚報》12/12/202218案例“昨天上午，香奈爾等5家世界著名品牌公司贏得歡迎大家提問Beijing

ShanghaiMacauTianjinShenzhenHongKongShaoguanMongoliaWashington

12/12/202219歡迎大家提問BeijingShanghaiMacau像律師一樣思考孟霆合伙人Lehman,Lee&XuALicensedChineseLawPartnership

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ShanghaiMacauTianjinShenzhenHongKongShaoguanMongoliaWashington12/12/202220像律師一樣思考孟霆BeijingShangha律師的角色律師vs學者律師vs法官律師vs社會工作者律師的職責是放大當事人的合法利益，律師是法律策略的策劃者和實踐者，律師是必要的存在。12/12/202221律師的角色律師vs學者12/11/20222律師所關注的問題

最新的法律、法規(guī)、司法解釋、各地法律的特殊性、適用法律、法院管轄、適用程序以及程序的正當性、證據(jù)的取得和展示、法官和仲裁庭的背景及判案傾向、當事人/對手的背景及弱點、可利用的社會資源等等。 最重要的是客戶的根本利益。12/12/202222律師所關注的問題 最新的法律、法規(guī)、司法解釋、各地法律的特殊案例

A、B、C三方于若干年前簽署了一份酒店管理合同，A是酒店的業(yè)主，B是A的關聯(lián)公司（A與B具有相同的股權結構和法定代表人，但是擁有不同的企業(yè)字號、注冊資金、經(jīng)營范圍和管理團隊），C是國際酒店管理公司。1年以后簽署的補充協(xié)議規(guī)定，B不再是合同一方，其權利義務全部交由A承擔。合同執(zhí)行三年后，B向C提出終止酒店管理合同，C一方面對B表示，解除合同是非法的，另一方面，C在沒有知會A的情況下撤離了酒店，在此過程中，A一直保持沉默。問題1：A與B的關聯(lián)關系是否足以令C認為B是在代表A提出終止要求？問題2：對于A而言，C是主動還是被動撤離酒店？問題3：對于C而言，A是否要對B的行為承擔法律責任？12/12/202223案例 A、B、C三方于若干年前簽署了一份酒店管理案例

A是一家美國公司，在中國擁有多項專利。B是一家中國公司，未經(jīng)A的同意，使用了A的一項專利技術，在中國生產(chǎn)并且銷售侵權產(chǎn)品。B的注冊地址是中國南京，生產(chǎn)基地在江蘇江陰，在北京、上海設有辦事處。這兩家辦事處散發(fā)侵權產(chǎn)品的介紹、招攬客戶?？梢栽诒本?、上海、廣州等地購買到侵權產(chǎn)品。同時，在每年兩次的廣交會上，B展示和銷售侵權產(chǎn)品。一般而言，北京和上海的法院具有較強的專業(yè)審判能力和較高的公正性。問題1：選擇哪家法院進行訴訟？問題2：如果選擇上海法院，需要采取怎樣的步驟？12/12/202224案例 A是一家美國公司，在中國擁有多項專利。B像律師一樣思考常識有時是錯誤的正當程序與實體正義證據(jù)決定一切律師要預見各種可能的后果律師是實踐者12/12/202225像律師一樣思考常識有時是錯誤的12/11/20226常識有時是錯誤的例1：外國法律是先進的，是一個有著內在聯(lián)系的完整系統(tǒng)例2：專利技術是先進的例3：檢察院只對法院審判的刑事案件提出抗訴例4：合同法適用于一切合同例5：涉外案件非常復雜例6：法官/仲裁員會在審判前仔細閱讀卷宗例7：資深法官和資深律師很懂法律例8：大的、跨國的公司不會犯低級錯誤例9：當事人會積極配合你的工作、會按約定支付律師費12/12/202226常識有時是錯誤的例1：外國法律是先進的，是一個有著內在聯(lián)系的常識有時是錯誤的獨立的思考、獨立的調查和獨立的判斷

原則總有例外

權威總有錯誤

謙虛的態(tài)度，執(zhí)著的精神，頑強的存在12/12/202227常識有時是錯誤的獨立的思考、獨立的調查和獨立的判斷

12/1正當程序與實體正義沒有正當程序就沒有正義，正當程序是實體正義的保證。所謂“正義”正當程序的核心價值是對制度和規(guī)則的依賴和最基本的人文關懷12/12/202228正當程序與實體正義沒有正當程序就沒有正義，正當程序是實體正義MirandaWarning

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12/12/202229MirandaWarning

Youhavethe證據(jù)決定一切幾乎全部的當事人會否認對自己不利的口頭協(xié)議

幾乎全部的當事人會掩飾對自己不利的證據(jù)

100%的律師會不披露對自己當事人不利的證據(jù)（當然也有例外）12/12/202230證據(jù)決定一切幾乎全部的當事人會否認對自己不利的口頭協(xié)議

12在細節(jié)中發(fā)現(xiàn)證據(jù)細節(jié)在每一個行為、每一封函件、每一個單詞開卷有益從不同的角度審視證據(jù)細節(jié)決定一切12/12/202231在細節(jié)中發(fā)現(xiàn)證據(jù)細節(jié)在每一個行為、每一封函件、每一個單詞12案例 “應當認為，A酒店將不含有中文使用說明的大型煙花銷售給xx，無法確保其能夠安全使用，對此A酒店負有過錯，對造成xx被炸身亡的損害后果負有不可推卸的責任?！?/p>

—引自某法院的判決12/12/202232案例 “應當認為，A酒店將不含有中文使用說明的大案例

“申請人還稱，球場總監(jiān)K先生在返回X國之前，為準備球場草坪越冬，他提請申請人購買一種質量好、厚度和單片面積適中、但是價格稍貴的材料，但是被申請人堅持購買另一種價格便宜、單片面積小的材料。被申請人對此事并無異議，只是K先生要求的覆蓋材料與最終購買并使用的覆蓋材料在材質、質量及厚度上均沒有差別，唯一的差別是K先生要求的覆蓋材料邊角已經(jīng)鎖邊，而H俱樂部實際使用的材料在購買時沒有鎖邊，由相關人員在購買回來后自行進行了鎖邊加工作為抗辯理由。對此，仲裁庭認為，被申請人的實際履行行為同其聲稱的履行狀態(tài)存在矛盾，仲裁庭很難得出被申請人已經(jīng)百分之百按照K先生的指示履行球場維護工作的結論，從而不能得出草坪死亡的責任歸屬于申請人的判定。”

—引自CIETAC的某個裁決12/12/202233案例 “申請人還稱，球場總監(jiān)K先生在返回X國律師要預見各種可能的后果

現(xiàn)在的合作伙伴可能就是明天的被告；今天的夫妻可能就是明天的庭上對手總有出人意料的災難，沒有出人意料的驚喜不能預見到災難就不能夠獲得好的結果12/12/202234律師要預見各種可能的后果

現(xiàn)在的合作伙伴可能就是明天的被告；中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會

示范仲裁條款

“凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，均應提交中國國際經(jīng)濟貿易仲裁員會，按照申請仲裁時該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力” “Anydisputearisingfromorinconnect