行政法律淵源課件

第二章行政法律淵源

西北政法大學(xué)《行政法學(xué)》課件第二章行政法律淵源

西北政法大學(xué)《行政法學(xué)》課件法律淵源的概念之爭(zhēng)以及我國之類型1.歷史淵源；2.理論淵源；3.文件淵源；4.本質(zhì)淵源；5.形式淵源。法律淵源的概念之爭(zhēng)以及我國之類型1.歷史淵源；憲法法律行政法規(guī)地方性法規(guī)、自治條例和單行條例行政規(guī)章法律解釋國際條約與協(xié)定第一節(jié)行政法的正式淵源博登海默憲法第一節(jié)行政法的正式淵源博登海默憲法憲法是我國最高位階的法源，但是在我國國家機(jī)關(guān)的法律適用中，很少直接適用憲法，法院在判決中也很少引用憲法，從而憲法在我國法源中沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。憲法只有實(shí)施，才有可能發(fā)揮他應(yīng)有的作用。憲法憲法是我國最高位階的法源，但是在我國國家機(jī)【案例——“中國憲法司法化第一案”】齊玉苓有陳曉琪均系騰州八中90屆應(yīng)屆初中畢業(yè)生，當(dāng)時(shí)同在騰州市鮑溝鎮(zhèn)的圈里村居住，二人相貌有明顯的差異。陳曉琪1990年中專預(yù)選考試時(shí)成績(jī)不合格失去了參加統(tǒng)考以及報(bào)考委培的資格。上訴人齊玉苓通過初中中專預(yù)選后，填報(bào)了委培志愿，并被安排在統(tǒng)招兼委培考場(chǎng)，表明其有接受委培教育的愿望。齊玉苓統(tǒng)考的分?jǐn)?shù)超過了委培分?jǐn)?shù)線，濟(jì)寧商校已將其錄取并發(fā)出了錄取通知書，但由于騰州八中未將統(tǒng)考成績(jī)及委培分?jǐn)?shù)線通知到齊玉苓本人，且又將錄取通知書交給前來冒領(lǐng)的陳曉琪，才使得陳曉琪能夠在陳克政的策劃下有了冒名上學(xué)的條件，又由于濟(jì)寧商校對(duì)新生審查不嚴(yán)，在陳曉琪既無準(zhǔn)考證又無有關(guān)單位證明的情況下予以接受，才使得陳曉琪冒名上學(xué)的目的得以實(shí)現(xiàn)，時(shí)齊玉苓失去了接受委培教育的機(jī)會(huì)。由于陳曉琪冒名上學(xué)后騰州教委幫助陳克政偽造體格檢查表，騰州八中幫助陳克政偽造學(xué)期評(píng)語表，濟(jì)寧商校違反檔案管理辦法在陳曉琪畢業(yè)時(shí)讓其自帶檔案，方給陳克政提供了撤換檔案材料的機(jī)會(huì)，才使陳曉琪冒名上學(xué)至參加工作，從而使侵權(quán)延續(xù)。該侵權(quán)是由于被上訴人陳曉琪、陳克政、騰州八中、騰州教委的故意和濟(jì)寧商校的過失造成的。【案例——“中國憲法司法化第一案”】齊玉苓有陳曉琪均黃松有，男，1957年12月出生，漢族，廣東汕頭人。曾任最高人民法院副院長,二級(jí)大法官.

對(duì)這一案件如何審理，山東省高級(jí)人民法院向最高人民法院呈報(bào)請(qǐng)示，最高人民法院于2001年8月13日公布了法釋[2001]25號(hào)《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，指出：根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

黃松有，男，1957年12月出生，漢族，廣東汕頭人。曾任最高法律

法律有廣義和狹義兩種涵義，又有基本與普通兩種區(qū)分。法律的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)是制定主體與內(nèi)容。法律的立法權(quán)：（1）肯定范圍：憲法規(guī)定的“依照法律”、“依照法律規(guī)定”、“由法律規(guī)定”、全國人大常委會(huì)“規(guī)定”的事項(xiàng)、由全國人大或其常委會(huì)“決定”的事項(xiàng)。法律保留事項(xiàng)法律憲法規(guī)定的“依照法律”、“依照法律規(guī)定”、“由法律規(guī)定”《立法法》第八條下列事項(xiàng)只能制定法律：

（一）國家主權(quán)的事項(xiàng)；

（二）各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；

（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；

（四）犯罪和刑罰；

（五）對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；

（六）稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；

（七）對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征收、征用；

（八）民事基本制度；

（九）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；

（十）訴訟和仲裁制度；

（十一）必須由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。

第九條本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。

《立法法》第八條下列事項(xiàng)只能制定法律：

（一）國家主可由法律規(guī)定的事項(xiàng)：或者是法律與行政法規(guī)共享事項(xiàng)（不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記事項(xiàng)），或者是中央立法與地方立法的共享事項(xiàng)（計(jì)劃生育事項(xiàng)）。此時(shí)，無法律，則法規(guī)可先行調(diào)整，有法律則轉(zhuǎn)為執(zhí)行性或者補(bǔ)充性立法?？捎煞梢?guī)定的事項(xiàng)：或者是法律與行政法規(guī)共享事項(xiàng)（不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一（2）排斥范圍：行政保留地方保留：例如，城市煙花爆竹禁放第八十九條國務(wù)院行使下列職權(quán)：(三)規(guī)定各部和各委員會(huì)的任務(wù)和職責(zé)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)各部和各委員會(huì)的工作，并且領(lǐng)導(dǎo)不屬于各部和各委員會(huì)的全國性的行政工作；（2）否定范圍：行政保留第八十九條國務(wù)院行使下列職權(quán)：(三)規(guī)定全國人大與全國人大常委會(huì)的立法權(quán)區(qū)分制定全國人大獨(dú)享的是：“刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)”“特別行政區(qū)制度”；全國人大常委會(huì)獨(dú)享的是：“專門授級(jí)制度”“授予國家的勛章與榮譽(yù)稱號(hào)”法律保留中的其他事項(xiàng)，法條與實(shí)踐均無明確區(qū)分。變動(dòng)

根據(jù)《憲法》第67條第3項(xiàng)，在全國人大閉會(huì)期間，全國人大常委會(huì)有權(quán)對(duì)全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。也就是說，全國人大常委會(huì)對(duì)全國人大的基本法律具有變動(dòng)權(quán)，但受到三方面限制：①變動(dòng)方式僅限于部分補(bǔ)充和修改，不包括全面修改和廢止；②不得同該法律的基本原則抵觸；③根據(jù)特別行政區(qū)基本法，特別行政區(qū)基本法的變動(dòng)權(quán)由全國人大獨(dú)享。全國人大與全國人大常委會(huì)的立法權(quán)區(qū)分制定變動(dòng)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、自治法規(guī)

規(guī)章行政法規(guī)、地方性法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、自治法規(guī)

規(guī)章法律解釋在我國，作為行政法淵源的解釋一般僅指國家機(jī)關(guān)的規(guī)范性解釋。它包括最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的解釋，國家司法機(jī)關(guān)的解釋，中央國家行政機(jī)關(guān)的解釋，地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的解釋。返回法律解釋在我國，作為行政法淵源的解釋一般僅指國家奧羅爾愛上了克萊芒蒂娜姑娘，而這位姑娘則聲稱自己已經(jīng)心有所屬。不過，她仍然給了奧羅爾一個(gè)“承諾”：只要她失去了目前的“情人”，她就會(huì)接受奧羅爾的愛。不久之后，克萊芒蒂娜與德拉瓦爾先生結(jié)婚。于是，奧羅爾要求克萊芒蒂娜履行她的承諾?？巳R芒蒂娜拒絕，因?yàn)樗暦Q自己并沒有失去自己的“情人”。這一糾紛最后呈現(xiàn)在了法蘭西王后法院的女法官們面前，法院裁決奧羅爾勝訴。在判決理由中，該法院援引了1174年香檳省伯爵夫人法院的一則判例中對(duì)愛情和婚姻所做的區(qū)分：“情人之間彼此奉獻(xiàn)他/她們所擁有的一切，而不受任何基于必要性的考慮的約束。而婚姻伴侶則不得不滿足彼此的欲望，這是他/她們各自的義務(wù)。而且，他/她們?cè)谌魏吻闆r下都不能拒絕對(duì)方的身體呈現(xiàn)（presence）?！被趯?duì)這一區(qū)分的認(rèn)同，王后法院認(rèn)為克萊芒蒂娜在結(jié)婚的同時(shí)喪失了原有的情侶，其承諾的條件因此得到滿足。法律解釋的必要性奧羅爾愛上了克萊芒蒂娜姑娘，而這位姑娘則聲稱自己已經(jīng)一、凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。

二、凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請(qǐng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋或決定。三、不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門進(jìn)行解釋。四、凡屬于地方性法規(guī)條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由制定法規(guī)的省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或作出規(guī)定。凡屬于地方性法規(guī)如何具體應(yīng)用的問題，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門進(jìn)行解釋。全國人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》（1981）一、凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)《憲法》（1982）第六十七條全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使下列職權(quán)：

（一）解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施；

（二）制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律；

（三）在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸；

（四）解釋法律；

《憲法》（1982）第六十七條全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行第四十二條法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。

法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋：

(一)法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；

(二)法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。

《立法法》（2000）第四十二條法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。

《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（2007）

第五條最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力。第六條司法解釋的形式分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”四種。對(duì)在審判工作中如何具體應(yīng)用某一法律或者對(duì)某一類案件、某一類問題如何應(yīng)用法律制定的司法解釋，采用“解釋”的形式。根據(jù)立法精神對(duì)審判工作中需要制定的規(guī)范、意見等司法解釋，采用“規(guī)定”的形式。對(duì)高級(jí)人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應(yīng)用法律問題的請(qǐng)示制定的司法解釋，采用“批復(fù)”的形式。修改或者廢止司法解釋，采用“決定”的形式?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（2007）第五條國際條約與協(xié)定國際條約與協(xié)定主要是國際法的法源，但條約與協(xié)定有時(shí)也會(huì)涉及行政權(quán)的運(yùn)作，從而成為行政法的法源，如《萬國郵政條約》以及國家之間避免雙重征稅，雙重國籍的協(xié)定等。國際條約與協(xié)定國際條約與協(xié)定主要是國際法的法源，行政法律淵源課件效力等級(jí)法律規(guī)范制定機(jī)關(guān)一憲法全國人大二法律（法律解釋）全國人大及常委會(huì)等三行政法規(guī)國務(wù)院四地方性法規(guī)省級(jí)和設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會(huì)五自治條例，單行條例民族自治地方的人大六行政規(guī)章國務(wù)院各部委行署及具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)；省級(jí)及設(shè)區(qū)的市人民政府等效力等級(jí)法律規(guī)范制定機(jī)關(guān)一憲法全國人大二法律（法律解釋）全國第一，成文淵源解決的是成文法發(fā)生沖突時(shí)何者優(yōu)先的問題。也就是說具體適用法律規(guī)范時(shí)，只要下位規(guī)范不與上位規(guī)范抵觸，優(yōu)先適用下位法。（適用優(yōu)先）第二，從憲法往下效力遞減。自治條例單行條例經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)在本地按特別規(guī)定適用，部門規(guī)章之間，部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自權(quán)限范圍內(nèi)施行。省級(jí)政府的規(guī)章高于設(shè)區(qū)的市政府的規(guī)章。第三，同一機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范，一般與特別不一致的，舊的與新的不一致的，適用后者。由此，成文法沖突規(guī)則可以概括為：“上位優(yōu)于下位”“特別優(yōu)于一般”（同一機(jī)關(guān)制定或者自治條例單行條例經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)在本地區(qū)范圍內(nèi)特別適用）“新法優(yōu)于舊法”?！菊f明】最高院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》第一，成文淵源解決的是成文法發(fā)生沖突時(shí)何者優(yōu)先的問首先，列舉了10類典型的上下抵觸現(xiàn)象，是法院可以大膽、正確運(yùn)用上位優(yōu)于下位的規(guī)則進(jìn)行審判；

下位法縮小上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴(kuò)大上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍；下位法限制或者剝奪上位法規(guī)定的權(quán)利，或者違反上位法立法目的擴(kuò)大上位法規(guī)定的權(quán)利范圍；下位法擴(kuò)大行政主體或其職權(quán)范圍；下位法延長上位法規(guī)定的履行法定職責(zé)期限；下位法以參照、準(zhǔn)用等方式擴(kuò)大或者限縮上位法規(guī)定的義務(wù)或者義務(wù)主體的范圍、性質(zhì)或者條件；下位法增設(shè)或者限縮違反上位法規(guī)定的適用條件；下位法擴(kuò)大或者限縮上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍。首先，列舉了10類典型的上下抵觸現(xiàn)象，是法院可以《道路交通安全法實(shí)施條例》《道路交通安全法》規(guī)定：“紅燈表示禁止通行，綠燈表示準(zhǔn)許通行，黃燈表示警示?！薄兜缆方煌ò踩▽?shí)施條例》《道路交通安全法》規(guī)定：其次，補(bǔ)充了同一法律內(nèi)部一般規(guī)定與特殊規(guī)定的適用規(guī)則：同一法律內(nèi)部對(duì)同一事項(xiàng)做出不同規(guī)定，優(yōu)先適用特別規(guī)定；新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定的處理：新的一般規(guī)定允許舊的特別規(guī)定適用，適用舊的特別規(guī)定，新的一般規(guī)定廢止舊的特別規(guī)定適用，適用新的一般規(guī)定，不能確定是否廢止應(yīng)該先中止審理報(bào)相關(guān)機(jī)關(guān)裁決（全國人大常委會(huì)，國務(wù)院，制定機(jī)關(guān)）；

其次，補(bǔ)充了同一法律內(nèi)部一般規(guī)定與特殊2005年1月5日18時(shí)10分，朱素明駕駛云A．CQ180號(hào)“夏利”牌小型客車，在昆明市人民東路新迎路口駛?cè)牍卉噷Ｓ玫?，昆明市公安局交通警察支?duì)一大隊(duì)執(zhí)勤民警口頭告之其行為違反《中華人民共和國道路交通安全法》第三十七條之規(guī)定，依據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》第九十條之規(guī)定，執(zhí)勤民警當(dāng)場(chǎng)制作編號(hào)10304012936的《昆明市公安局交通警察支隊(duì)公安交通管理簡(jiǎn)易程序處罰決定書》，作出對(duì)朱素明處以100元罰款的行政處罰。原告朱素明訴稱：被告以原告于2005年1月5日18時(shí)10分駕車在昆明市人民東路新迎路口駛?cè)牍粚Ｓ玫肋`反《中華人民共和國道路交通安全法》第90條為由，適用簡(jiǎn)易程序當(dāng)場(chǎng)對(duì)原告作出行政處罰，罰款人民幣100元。原告認(rèn)為被告作出行政處罰決定程序違法，且適用法律錯(cuò)誤，其《行政處罰決定書》無效，侵害了原告的合法權(quán)益。為維護(hù)原告的合法權(quán)益，特訴至法院，請(qǐng)求人民法院撤銷被告于2005年1月10日對(duì)原告作出的10304012936的《昆明市公安局交通警察支隊(duì)公安交通管理簡(jiǎn)易程序處罰決定書》；本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)?！景咐?005年1月5日18時(shí)10分，朱素明駕駛云A《道路交通安全法》第九十條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者二十元以上二百元以下罰款。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定處罰”。第一百零七條第一款規(guī)定：“對(duì)道路交通違法行為人予以警告、二百元以下罰款，交通警察可以當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定，并出具行政處罰決定書?！薄兜缆方煌ò踩`法行為處理程序規(guī)定》第七條規(guī)定：“對(duì)個(gè)人處以二百元以下罰款的，可以適用簡(jiǎn)易程序，由交通警察當(dāng)場(chǎng)作出處罰決定?！钡诎藯l第二款規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)交通管理部門按照簡(jiǎn)易程序作出處罰決定的，可以由一名交通警察實(shí)施?！薄缎姓幜P法》第三十三條規(guī)定：“違法事實(shí)確鑿并有法定依據(jù)，對(duì)公民處以五十元以下、對(duì)法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定。”如何看待本案中的法律規(guī)則沖突問題？《道路交通安全法》第九十條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)诉`反道路交通安再次，對(duì)后法優(yōu)于前法作出規(guī)定。行政相對(duì)人的行為在新法施行前，具體行政行為在新法施行后，法院審查行政行為合法性時(shí)，實(shí)體從舊，程序從新，除非適用新法對(duì)相對(duì)人權(quán)利保護(hù)更為有力，或按照行為性質(zhì)應(yīng)屬于適用新法的情形。再次，對(duì)后法優(yōu)于前法作出規(guī)定。行政相對(duì)人的2003年5月27日，洛陽市中級(jí)人民法院在審理一起種子賠償糾紛案時(shí)，遭遇法律沖突問題。在庭審中，就賠償損失的計(jì)算辦法原、被告爭(zhēng)議激烈，原告主張適用《種子法》，以“市場(chǎng)價(jià)”計(jì)算賠償數(shù)額；被告則要求適用《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》，以“政府指導(dǎo)價(jià)”計(jì)算。面對(duì)擺在眼前的法律抵觸問題，承辦該案的女法官李慧娟在院審委會(huì)的同意下，支持了原告的主張，并在判決書中做了“《種子法》實(shí)施后，玉米種子的價(jià)格已由市場(chǎng)調(diào)節(jié)，《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》作為法律位階較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相抵觸的條（款）自然無效”的表述。

這一表述激起河南省人大的強(qiáng)烈反響，河南省人大認(rèn)為這樣的表述“其實(shí)質(zhì)是對(duì)省人大常委會(huì)通過的地方性法規(guī)的違法審查，違背了我國人民代表大會(huì)制度，是嚴(yán)重違法行為。”10月18日，河南省人大常委會(huì)辦公廳下發(fā)了《關(guān)于洛陽市中級(jí)人民法院在民事審判中違法宣告省人大常委會(huì)通過的地方性法規(guī)有關(guān)內(nèi)容無效問題的通報(bào)》，要求河南省高院對(duì)洛陽市中院的“嚴(yán)重違法行為作出認(rèn)真、嚴(yán)肅的處理，對(duì)直接責(zé)任人和主管領(lǐng)導(dǎo)依法作出處理”。洛陽市中院黨組根據(jù)要求作出決定，撤銷判決書簽發(fā)人民事庭趙廣云的副庭長職務(wù)和李慧娟的審判長職務(wù)，免去李慧娟的助理審判員?！拘侣剤?bào)道——“種子事件”】2003年5月27日，洛陽市中級(jí)人民法院在審理一起種一、習(xí)慣法第二節(jié)行政法的非正式淵源在大多數(shù)發(fā)達(dá)國家中，廣為流行的習(xí)慣常常是法律的淵源之一。這些普遍實(shí)行的習(xí)慣一旦受到立法的認(rèn)可或者司法過程中的接受、采納并在其后適用于其他案件就會(huì)成為習(xí)慣法。社會(huì)學(xué)家曹錦江在《黃河邊的中國》描述了一種鄉(xiāng)村習(xí)慣法：“中原農(nóng)村，一般被繼承人死亡，若沒有兒子，而女兒出嫁，房產(chǎn)一般由侄兒繼承。有時(shí)候法律會(huì)判給女兒繼承，但結(jié)果還是侄子得到房產(chǎn)，因?yàn)榕畠喊岵蛔叻孔右操u不掉，村里沒人愿意買，而且出嫁女一般也不會(huì)要求，因?yàn)槌黾拗筮€要和本村的叔伯兄弟來往，有事也有個(gè)照應(yīng)，不至于撕破臉面，斷了娘家路”。一、習(xí)慣法第二節(jié)行政法的非正式淵源在大多數(shù)發(fā)達(dá)國【案例】某村一位婦女Q的丈夫M長年在城里打工，在同村的另一位男子W的引誘下，婦女Q同W發(fā)生了歷時(shí)一年多的兩性關(guān)系（Q稱是強(qiáng)奸后通奸）。其丈夫回來得知此事后非常憤怒，聲稱自己“沒臉在這個(gè)村子里活下去了”。多次打罵W，并威脅W及其家人特別是其兒子的生命安全。村委會(huì)首先出面調(diào)解，W表示愿意向M支付7000元人民幣作為“精神和名譽(yù)損害賠償”，但是，W要求M保證，私了之后不再威脅自己和兩個(gè)兒子的安全。M拒絕了這一出價(jià)，繼續(xù)糾纏威脅W。W感到自己和孩子的人身安全都受到了威脅，為尋求保護(hù)，將此事反映給本村書記，書記建議他向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾岢鲈V訟，要求被告M停止對(duì)W的人身威脅和財(cái)產(chǎn)侵害。W聽從了書記的建議。面對(duì)W的起訴，M異常憤怒，在沒有任何可以站得住腳的法律根據(jù)的情況下，M提出反訴，認(rèn)為原告的行為對(duì)自己造成“精神和名譽(yù)損失”，要求法院據(jù)此判決原告賠償自己人民幣10000元。面對(duì)這種非常微妙的案情，法院既沒有輕易接受W的訴訟請(qǐng)求，也沒有輕易拒絕M的訴訟請(qǐng)求，而是模棱兩可地進(jìn)行調(diào)解。在調(diào)解過程中，法院一方面通過勸說，使得W接受了對(duì)他實(shí)行拘留的決定；另一方面，法院又用這種拘留作為交換條件之一，要求M做出讓步。經(jīng)法院同雙方做工作，和解協(xié)議終于達(dá)成了?！景咐磕炒逡晃粙D女Q的丈夫M長年在城里打工，在同村的另

協(xié)議規(guī)定：1.W“賠償”M精神和名譽(yù)損害費(fèi)8000元；2.M停止威脅、騷擾W及其家人，此后，雙方均不得挑起事端（對(duì)于W來說，這意味著不得再去“找”這位婦女）；3.本案訴訟費(fèi)600元，W承擔(dān)400元，M承擔(dān)200元。協(xié)議達(dá)成的當(dāng)天，在“班房”里安全且莫明其妙地待了13天的W被釋放了。W對(duì)自己遭遇沒有半點(diǎn)抱怨，相反一個(gè)勁地感謝主持調(diào)解此案的法官。而M則很快攜帶自己的妻子離村到城里打工去了。

實(shí)際上，本案涉及的所有的人都在不同程度上認(rèn)可了這樣一個(gè)不成文的習(xí)慣法，即一位男子同一位已婚婦女發(fā)生性關(guān)系，就對(duì)這位婦女的丈夫構(gòu)成某種傷害。盡管在制定法上這并不構(gòu)成可以提出訴訟請(qǐng)求的侵權(quán)傷害，但是，在民間看來，這種傷害不僅是一種道德上的不公，而且至少在這個(gè)社區(qū)中，這種不公已經(jīng)使受傷害的配偶有權(quán)提出某種形式的只要是不太過分的主張，而同已婚婦女發(fā)生性關(guān)系的男子則有義務(wù)以某種或幾種方式償還這種“侵權(quán)之債”。協(xié)議規(guī)定：習(xí)慣法的產(chǎn)生應(yīng)該具備以下條件：其一、客觀上，須有長期的一般性做法存在；其二、主觀上，當(dāng)事人確認(rèn)此做法存在的合法性；其三、內(nèi)容上，該做法有作為法律的可能性，即內(nèi)容必須相當(dāng)明確。在過去法制不完善，法律規(guī)范的密度和廣度均不足的情形下，承認(rèn)習(xí)慣法為不可避免之事，但是行政法制逐漸完善與社會(huì)日趨多元的現(xiàn)實(shí)，使得長期實(shí)施的習(xí)慣存在極難證明。習(xí)慣作為一種法源在彌補(bǔ)成文法的缺陷方面仍有補(bǔ)充性的價(jià)值。（是否存在慣性廢止法律的可能？）

例如私人土地成為道路供公眾通行，已有十年之久，自應(yīng)認(rèn)為已因時(shí)效完成而有公用地役關(guān)系之存在，原土地所有權(quán)人對(duì)于該既成道路不得違反供公眾通行之目的。此種既成道路之公用地役權(quán)之承認(rèn)，可謂習(xí)慣法。（臺(tái)灣行政法院判例）習(xí)慣法的產(chǎn)生應(yīng)該具備以下條件：其一、客觀上，須在大陸成文法上，《中華人民共和國海關(guān)審定進(jìn)出口貨物完稅價(jià)格辦法》（2006）第23條第2款規(guī)定：“前款所述的加工增值額應(yīng)當(dāng)依據(jù)與加工成本有關(guān)的客觀量化數(shù)據(jù)資料、該行業(yè)公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)算方法及其他的行業(yè)慣例計(jì)算?！痹谒痉▊€(gè)案中，這種法律功能同樣也存在。如內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院“審理的某地進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民返鄉(xiāng)后因不服村委會(huì)根據(jù)村民代表大會(huì)不予其二輪土地承包一事要求法院撤銷當(dāng)?shù)卣疄槠渌迕耦C布土地承包經(jīng)營權(quán)證的案件。嚴(yán)格來講，村委會(huì)剝奪村民二輪承包權(quán)顯然違反了《中華人民共和國土地承包法》，政府在此基礎(chǔ)上為其他村民頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證也是不合法的。但在當(dāng)?shù)剞r(nóng)民祖祖輩輩留下了傳統(tǒng)，對(duì)于外出務(wù)工以及外嫁女均不予其土地使用權(quán)已成為約定俗成的習(xí)慣。族內(nèi)任何人都不得改變。”受制于這一民間慣例的制約，法院通過“疏通協(xié)調(diào)”解決了案件。在大陸成文法上，《中華人民共和國海關(guān)審定進(jìn)出口貨行政慣例，來源于行政機(jī)關(guān)在從事行政活動(dòng)過程中某種習(xí)慣性“做法”的積沉。它是行政機(jī)關(guān)在一個(gè)較長時(shí)期內(nèi)處理相同事務(wù)時(shí)的重復(fù)活動(dòng)逐漸形成的一種行為“規(guī)則”，與上述習(xí)慣法應(yīng)含有一般人確信其法的效力之要素不同，一般不應(yīng)被視為法源之一種，但是它又確實(shí)構(gòu)成行政機(jī)關(guān)行為的重要參考，對(duì)其應(yīng)置于法治的背景中考察：所謂行政慣例如果僅涉及行政機(jī)關(guān)內(nèi)部操作規(guī)程，又非與成文法沖突，可以作為審查行政行為之依據(jù)，但若涉及對(duì)行政相對(duì)人自由的不合理限制或可能產(chǎn)生不利影響，則不能視為合法依據(jù)?；蛘卟捎门懦郊夹g(shù)確定，即凡行政慣例具有下列情形之一的，可判為“惡例”：（1）侵犯基本人權(quán)；（2）抵觸成文法；（3）違反公序良俗。行政慣例，來源于行政機(jī)關(guān)在從事行政活【案例】杜某和李某因違反計(jì)劃生育政策被所在單位北京某公司開除，之后又決定將其全家（包括他們的女兒）轉(zhuǎn)為農(nóng)民戶口，后北京某區(qū)派出所按照公司決定為杜某全家辦理了戶口變更手續(xù)。杜某和李某不服，以該派出所為被告提出行政訴訟，認(rèn)為其女兒出身后申報(bào)非農(nóng)戶口，且無任何違法行為，將其轉(zhuǎn)為農(nóng)業(yè)戶口于法無據(jù)。被告答辯認(rèn)為，目前對(duì)于未成年人的戶口歸屬問題盡管沒有明文的法律規(guī)范，但未成年人的戶口隨母親是戶口管理中的慣例，因此隨母親李某的戶口轉(zhuǎn)為農(nóng)民戶口，其女相應(yīng)也轉(zhuǎn)為農(nóng)業(yè)戶口，法院最后支持了被告的答辯理由?！景咐慷拍澈屠钅骋蜻`反計(jì)劃生育政策被所在單位北京某原告沈金萍系浙江省海寧市海洲街道新莊社區(qū)（原伊橋鄉(xiāng)新莊村）居民，其戶口與其父沈松泉登記在一起。原告結(jié)婚后，戶口未遷出，其丈夫戶口未遷進(jìn)。2003年6月，原告所在的新莊村土地被征用。2004年4月，沈松泉戶因土地征用拆遷獲準(zhǔn)易地建造住宅，其建房家庭成員為6人（包括本案原告沈金萍在內(nèi)）。2006年4月1日，原告填寫《建房申請(qǐng)審批表》，并送交到新莊社區(qū)。新莊社區(qū)后將原告的《建房申請(qǐng)審批表》上報(bào)至海洲街道辦事處。同年8月11日，海洲街道辦事處經(jīng)審核，以原告建房條件不符為由，將審批表通過社區(qū)退回原告。2006年8月25日，原告向海寧市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。經(jīng)復(fù)議，海寧市人民政府作出海政復(fù)議字（2006）14號(hào)行政復(fù)議決定，確認(rèn)海寧市海洲街道辦事處直接退回原告《建房申請(qǐng)審批表》的行為不符合法律規(guī)定。

【案例】原告沈金萍系浙江省海寧市海洲街道新莊社區(qū)（原伊橋因復(fù)議決定并不符合原告的申請(qǐng)要求，2006年12月22日原告向浙江省海寧市人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求法院撤銷行政復(fù)議決定，并判令被告重新作出復(fù)議決定。經(jīng)審理后法院認(rèn)為：“申請(qǐng)人申請(qǐng)建房審批，需村（居）民小組、村（社區(qū)）和鎮(zhèn)（街道）出具相關(guān)意見后，再逐級(jí)轉(zhuǎn)呈海寧市規(guī)劃建設(shè)局，是海寧市規(guī)劃建設(shè)局審批建房申請(qǐng)的慣例。海寧市海洲街道辦事處對(duì)原告申請(qǐng)建房不予轉(zhuǎn)呈上報(bào)，有違公平原則。海寧市海洲街道辦事處以原告建房條件不符合為由直接退回原告的申請(qǐng)材料，事實(shí)上是對(duì)原告的建房申請(qǐng)作出了不予許可，無法律法規(guī)依據(jù)?！?/p>

因復(fù)議決定并不符合原告的申請(qǐng)要求，2006年12【案例】1998年9月中旬，某省衛(wèi)生行政部門連續(xù)接到多起消費(fèi)者投訴食物中毒的事件。該省衛(wèi)生行政部門立即立案，派出衛(wèi)生監(jiān)督員（即衛(wèi)生執(zhí)法人員）數(shù)人到各區(qū)縣進(jìn)行個(gè)案調(diào)查。經(jīng)過調(diào)查收集了31份投訴者的個(gè)案調(diào)查筆錄，另外又用老鼠試驗(yàn)結(jié)果作為證據(jù)。在確信該食物因加入添加劑超標(biāo)后，衛(wèi)生行政部門作出了責(zé)令收回未銷售的食物并罰款的行政處罰決定書。當(dāng)事人不服，提起訴訟。人民法院受理案件后，開庭審理了該案。法院認(rèn)為，該衛(wèi)生行政部門收集的31份個(gè)案調(diào)查筆錄無效，作出具體行政行為的證據(jù)不足，判決被告敗訴。法院認(rèn)為，根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，須有二人以上執(zhí)法人員調(diào)查收集的證據(jù)方為有效，該衛(wèi)生行政部門收集的31份個(gè)案調(diào)查筆錄都只有一個(gè)執(zhí)法人員收集，因而不能作為處罰的有效證據(jù)。需要說明的是，31份個(gè)案調(diào)查筆錄上只有一個(gè)執(zhí)法人員簽名，并不是該行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員的疏忽或者簡(jiǎn)單地推定其不懂法，而是因?yàn)樵撌⌒l(wèi)生行政部門處理這類案件由一個(gè)人收集證據(jù)是多年形成的行政慣例。在《行政處罰法》出臺(tái)以前，類似這種單個(gè)人收集的證據(jù)一直被作為有效證據(jù)來使用的。在訴訟過程中，衛(wèi)生行政部門陳述了本部門形成這樣的行政慣例有其專業(yè)部門的特點(diǎn)和傳統(tǒng)，并一直得到法院的合法性認(rèn)可?！景咐?998年9月中旬，某省衛(wèi)生行政部門連續(xù)接到由于歷史和國情的原因，我國衛(wèi)生行政部門實(shí)際執(zhí)法人員并不是公務(wù)員，而是非公務(wù)員的衛(wèi)生監(jiān)督員。衛(wèi)生監(jiān)督員具有雙重身份：既是執(zhí)法人員，又是醫(yī)師。衛(wèi)生行政部門一直持有這樣的認(rèn)識(shí)：衛(wèi)生監(jiān)督員向食物中毒的病人收集調(diào)查食物中毒情況的行為，也是醫(yī)師給病人診斷疾病的行為，法律并沒有規(guī)定醫(yī)師給病人看病必須要二人以上才可進(jìn)行；任何一個(gè)衛(wèi)生監(jiān)督員收集的個(gè)案調(diào)查筆錄都是醫(yī)師收集的病歷，這些個(gè)案調(diào)查筆錄的單個(gè)都不能直接作為處罰的依據(jù)，他們收集的一個(gè)個(gè)零散的病歷經(jīng)過衛(wèi)生行政部門內(nèi)部有關(guān)機(jī)構(gòu)和人員審查有效后方才作為最后有效的證據(jù)加以使用的?？梢娫撔姓T例的形成具有其鮮明的專業(yè)性特點(diǎn)。多年來，全國很多地方都是這樣做的，這是衛(wèi)生行政部門在執(zhí)法中形成的時(shí)間較長的一種典型的行政慣例。法院判決該衛(wèi)生行政部門敗訴實(shí)際上是通過審查具體行政行為達(dá)到否定原來有效的行政慣例的合法性。

由于歷史和國情的原因，我國衛(wèi)生行政2006年3月1日凌晨3點(diǎn)多,19歲的韓萱與20歲的羅驚回到了她們居住的小區(qū)北京潘家園松榆東里22號(hào)。之后不到4點(diǎn)鐘朋友打其電話無人接聽,懷疑兩人在房?jī)?nèi)煤氣中毒,便撥打110電話報(bào)警要求破門救人。到場(chǎng)民警以破門“不合程序”要負(fù)法律責(zé)任為由,在9個(gè)小時(shí)內(nèi)未采取措施救助,致使兩個(gè)女孩嚴(yán)重一氧化碳中毒,有可能會(huì)成為植物人。為此,兩女孩的父母以“行政不作為”為由,起訴北京市公安局,訴稱由于北京市公安局朝陽分局潘家園派出所民警在救助時(shí)的失職,致兩人在9個(gè)小時(shí)內(nèi)沒得到救助,導(dǎo)致慘劇發(fā)生。派出所負(fù)責(zé)人則表示,民警完全依法辦案，辦案程序的合法性毋庸質(zhì)疑。其理由是:報(bào)警人是求助報(bào)警,而非刑事報(bào)警；若沒有得到房東的許可,警察不得破門而入；雖然報(bào)警稱屋內(nèi)有人煤氣中毒,但并不能確定屋內(nèi)有人,依照慣例警察不能破門。【案例】2006年3月1日凌晨3點(diǎn)多,19歲的韓萱與2司法機(jī)關(guān)對(duì)行政慣例進(jìn)行審查時(shí)，當(dāng)行政慣例往往沒有具體的法律或者法規(guī)可以依循時(shí)，法院如果認(rèn)為該行政慣例違法而撤銷該具體行政行為，或因?yàn)樵撔姓T例無法可依而認(rèn)定該行為完全合法，此時(shí)法院非此即彼的判決會(huì)顯得過于武斷。行政慣例雖然不違反具體的法律法規(guī)某一條款，但可能會(huì)違背憲法原則或者行政法的基本原則，此時(shí)法官應(yīng)該依據(jù)這些原則確認(rèn)該行政慣例違法。那么對(duì)于“救助報(bào)警,警察不可以破門而入”的行政慣例,可以審查該慣例是否符合憲法的基本人權(quán)原則、行政法的基本原則。

“求助報(bào)警，警察不破門而入”這個(gè)慣例，是行政機(jī)關(guān)在衡量不同私權(quán)利的前提下作出的決定。在這里警察的救助行為要衡量生存權(quán)和房屋財(cái)產(chǎn)權(quán),面對(duì)這兩種憲法上的基本權(quán),究竟孰輕孰重?司法機(jī)關(guān)對(duì)行政慣例進(jìn)行審查時(shí)，當(dāng)行政慣例往往沒有二、判例判例是指法院的判決(指判決中的理由部分)構(gòu)成先例，本院和下級(jí)法院以后遇到相同的案件必須按先例判決。大陸法系國家一般都不承認(rèn)判例的絕對(duì)約束作用，但同時(shí)，又把判例法作為行政法的不成文法源對(duì)待。在中國大陸，判例能不能成為行政法的不成文法源己不是一個(gè)應(yīng)然的問題，而是一個(gè)承不承認(rèn)事實(shí)的問題。就目前來說，雖然最高法院努力通過司法解釋使法院判決的精髓成為制定法，但這畢竟不是解決判例作為法根據(jù)的唯一模式，更何況抽象的司法解釋在合法性上長期備受質(zhì)疑。二、判例判例是指法院的判決(指判決中的理由部分)構(gòu)成事實(shí)上，經(jīng)過認(rèn)真篩選、甚至加工過的最高法院的典型案例在實(shí)質(zhì)上早己成為下級(jí)法院的“參照依據(jù)”和行政機(jī)關(guān)的“行動(dòng)準(zhǔn)則”。在“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案”中，法院認(rèn)為:“在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對(duì)人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭(zhēng)議，不是民事訴訟，而是行政訴訟?！边@一認(rèn)識(shí)從表面上看是對(duì)制定法的理解，實(shí)質(zhì)上是用判決界定了一種新的行政權(quán)領(lǐng)域。以后各級(jí)法院遇到同類案件恐怕很難以不屬行政爭(zhēng)議為由拒絕受理。事實(shí)上，在劉燕文訴北京大學(xué)案件中，先例的作用體現(xiàn)的淋漓盡致。劉燕文在1997年曾向法院起訴，結(jié)果因“沒有先例”未被受理，他稱，自己在1998年底，從報(bào)紙上看見田永案報(bào)導(dǎo)后，拿著報(bào)紙和先前的訴狀來到北京海淀法院，法院立案室表示已經(jīng)不能受理，劉燕文就質(zhì)問“我和他同樣的事情，為什么他能夠受理，我不能”，從中我們可以看到先例的巨大影響。此案被受理后，原告就要求被告在做出不予授予學(xué)位證書之前，應(yīng)該聽取申辯，從制定法角度看，并無直接的根據(jù)，但原告援引了田永案件中的判決理由——正當(dāng)程序。在法條主義看來，可能沒有意義，但是同一問題不同的解決卻是極大的不公!事實(shí)上，經(jīng)過認(rèn)真篩選、甚至加工過的最高法院的典型三、法的一般原則尊重人性原則平等對(duì)待原則誠意原則信賴保護(hù)原則比例原則合理原則正當(dāng)程序原則法的一般原則或稱行政法的一般原則可能直接來源于成文法或其精神，也可能是合乎正義的普遍原理。他們的存在意在彌補(bǔ)成文法的漏洞、解決成文法的沖突。三、法的一般原則法的一般原則或稱行政法的一般原則1956年德國柏林高級(jí)行政法院受理了一個(gè)案件。一位民主德國公務(wù)員的寡妻被書面告知有權(quán)享受一定數(shù)額的生活補(bǔ)助后遷移至聯(lián)邦德國西柏林。在她達(dá)到后，內(nèi)政部即開始給予安置金。但隨后事實(shí)證明，她并不符合取得安置金的法定條件，給予安置金的行為是違法的，內(nèi)政部因此決定中止支付向她發(fā)放補(bǔ)助金，并通知?dú)w還此前發(fā)放的補(bǔ)助。原告訴至柏林高級(jí)行政法院。法官認(rèn)為，給予福利金行為不合法，但公民應(yīng)當(dāng)能夠信賴該行政決定的有效性，因?yàn)樾姓暮戏ㄐ耘c法律安定性都是法治國元素，沒有任何一個(gè)原則自動(dòng)優(yōu)越于其他原則，只有在合法性原則中的公共利益大于私人因信賴行政行為產(chǎn)生之合法預(yù)期利益時(shí)，一項(xiàng)非法的受益性決定才可以被撤銷?！景咐?956年德國柏林高級(jí)行政法院受理了一個(gè)案件。一英國1855年的一個(gè)法律規(guī)定，在倫敦建造建筑物必須在7天前告知當(dāng)?shù)毓こ坦芾砭郑`反者，有權(quán)拆除。倫敦wandsworth區(qū)的居民cooper違反上述規(guī)定沒有及時(shí)告知，房屋建造第二層之時(shí)，管理局深夜派人拆除，cooper向法院起訴，要求管理局賠償因?yàn)椴鸪斐傻膿p失，工程管理局辯稱行為合法，因?yàn)?855年的法律并未規(guī)定拆除違章建筑之前要聽取意見，因此自然公正原則（正當(dāng)程序原則）對(duì)工程局沒有適用力。

法院認(rèn)為，盡管沒有明確的法律規(guī)定說必須聽取意見，但工程局的行為違背了公平聽證原則，行政行為無效，應(yīng)當(dāng)賠償?！耙磺蟹啥及粋€(gè)默示可以使用自然公正原則的條款”?！景咐坑?855年的一個(gè)法律規(guī)定，在倫敦建造建筑物必須在四、公共政策公共政策是指在特定的歷史時(shí)期內(nèi)，為了實(shí)現(xiàn)特定的目標(biāo)，國家公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)公共利益進(jìn)行選擇、整合、分配和落實(shí)，以期能夠更好地解決社會(huì)公眾問題，實(shí)現(xiàn)管理的公共目標(biāo)，達(dá)到價(jià)值最大化的利益分配而制定的方案。公共政策是法律的來源公共政策的適用體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)主義法治觀四、公共政策公共政策是指在特定的歷史時(shí)期內(nèi)，為了馬某等1999年高中畢業(yè)，考入大學(xué)師范類專業(yè)學(xué)習(xí)，2001年畢業(yè)，根據(jù)以往的文件，師范類畢業(yè)生按國家規(guī)定安置工作，該11人被統(tǒng)一調(diào)配到某市教育局報(bào)到。該市教育局以“2001年的分配政策是不包分配，雙向選擇，自主擇業(yè)”為由拒絕為他安排工作，之后某區(qū)教育局也因該政策拒絕對(duì)其安排工作。當(dāng)年的分配政策既是執(zhí)法依據(jù)，也是人民法院適用其審查行政執(zhí)法的標(biāo)準(zhǔn)，該政策是否合法，需要法官判斷。又譬如，孫慶龍?jiān)V興化市教育局、泰州市教育局不履行法定職責(zé)案，孫慶龍因被舉報(bào)違反計(jì)劃生育政策超生，被當(dāng)?shù)亟逃鞴懿块T擬定“推緩入學(xué)”，法官就適用了江蘇省計(jì)劃生育委員會(huì)“關(guān)于中師中招生計(jì)劃生育問題請(qǐng)示的答復(fù)”[蘇計(jì)生委(2001)1號(hào)]這一政策文件，同時(shí)，也依據(jù)穩(wěn)定江蘇省蘇北偏遠(yuǎn)農(nóng)村中小學(xué)教師隊(duì)伍的政策，最終裁定駁回原告孫慶龍的起訴，也給這兩個(gè)政策的貫徹落實(shí)以有力的支持。案例馬某等1999年高中畢業(yè)，考入大學(xué)師范類專業(yè)學(xué)習(xí)第二章行政法律淵源

西北政法大學(xué)《行政法學(xué)》課件第二章行政法律淵源

西北政法大學(xué)《行政法學(xué)》課件法律淵源的概念之爭(zhēng)以及我國之類型1.歷史淵源；2.理論淵源；3.文件淵源；4.本質(zhì)淵源；5.形式淵源。法律淵源的概念之爭(zhēng)以及我國之類型1.歷史淵源；憲法法律行政法規(guī)地方性法規(guī)、自治條例和單行條例行政規(guī)章法律解釋國際條約與協(xié)定第一節(jié)行政法的正式淵源博登海默憲法第一節(jié)行政法的正式淵源博登海默憲法憲法是我國最高位階的法源，但是在我國國家機(jī)關(guān)的法律適用中，很少直接適用憲法，法院在判決中也很少引用憲法，從而憲法在我國法源中沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。憲法只有實(shí)施，才有可能發(fā)揮他應(yīng)有的作用。憲法憲法是我國最高位階的法源，但是在我國國家機(jī)【案例——“中國憲法司法化第一案”】齊玉苓有陳曉琪均系騰州八中90屆應(yīng)屆初中畢業(yè)生，當(dāng)時(shí)同在騰州市鮑溝鎮(zhèn)的圈里村居住，二人相貌有明顯的差異。陳曉琪1990年中專預(yù)選考試時(shí)成績(jī)不合格失去了參加統(tǒng)考以及報(bào)考委培的資格。上訴人齊玉苓通過初中中專預(yù)選后，填報(bào)了委培志愿，并被安排在統(tǒng)招兼委培考場(chǎng)，表明其有接受委培教育的愿望。齊玉苓統(tǒng)考的分?jǐn)?shù)超過了委培分?jǐn)?shù)線，濟(jì)寧商校已將其錄取并發(fā)出了錄取通知書，但由于騰州八中未將統(tǒng)考成績(jī)及委培分?jǐn)?shù)線通知到齊玉苓本人，且又將錄取通知書交給前來冒領(lǐng)的陳曉琪，才使得陳曉琪能夠在陳克政的策劃下有了冒名上學(xué)的條件，又由于濟(jì)寧商校對(duì)新生審查不嚴(yán)，在陳曉琪既無準(zhǔn)考證又無有關(guān)單位證明的情況下予以接受，才使得陳曉琪冒名上學(xué)的目的得以實(shí)現(xiàn)，時(shí)齊玉苓失去了接受委培教育的機(jī)會(huì)。由于陳曉琪冒名上學(xué)后騰州教委幫助陳克政偽造體格檢查表，騰州八中幫助陳克政偽造學(xué)期評(píng)語表，濟(jì)寧商校違反檔案管理辦法在陳曉琪畢業(yè)時(shí)讓其自帶檔案，方給陳克政提供了撤換檔案材料的機(jī)會(huì)，才使陳曉琪冒名上學(xué)至參加工作，從而使侵權(quán)延續(xù)。該侵權(quán)是由于被上訴人陳曉琪、陳克政、騰州八中、騰州教委的故意和濟(jì)寧商校的過失造成的。【案例——“中國憲法司法化第一案”】齊玉苓有陳曉琪均黃松有，男，1957年12月出生，漢族，廣東汕頭人。曾任最高人民法院副院長,二級(jí)大法官.

對(duì)這一案件如何審理，山東省高級(jí)人民法院向最高人民法院呈報(bào)請(qǐng)示，最高人民法院于2001年8月13日公布了法釋[2001]25號(hào)《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，指出：根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

黃松有，男，1957年12月出生，漢族，廣東汕頭人。曾任最高法律

法律有廣義和狹義兩種涵義，又有基本與普通兩種區(qū)分。法律的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)是制定主體與內(nèi)容。法律的立法權(quán)：（1）肯定范圍：憲法規(guī)定的“依照法律”、“依照法律規(guī)定”、“由法律規(guī)定”、全國人大常委會(huì)“規(guī)定”的事項(xiàng)、由全國人大或其常委會(huì)“決定”的事項(xiàng)。法律保留事項(xiàng)法律憲法規(guī)定的“依照法律”、“依照法律規(guī)定”、“由法律規(guī)定”《立法法》第八條下列事項(xiàng)只能制定法律：

（一）國家主權(quán)的事項(xiàng)；

（二）各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；

（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；

（四）犯罪和刑罰；

（五）對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；

（六）稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；

（七）對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征收、征用；

（八）民事基本制度；

（九）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；

（十）訴訟和仲裁制度；

（十一）必須由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。

第九條本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。

《立法法》第八條下列事項(xiàng)只能制定法律：

（一）國家主可由法律規(guī)定的事項(xiàng)：或者是法律與行政法規(guī)共享事項(xiàng)（不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記事項(xiàng)），或者是中央立法與地方立法的共享事項(xiàng)（計(jì)劃生育事項(xiàng)）。此時(shí)，無法律，則法規(guī)可先行調(diào)整，有法律則轉(zhuǎn)為執(zhí)行性或者補(bǔ)充性立法?？捎煞梢?guī)定的事項(xiàng)：或者是法律與行政法規(guī)共享事項(xiàng)（不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一（2）排斥范圍：行政保留地方保留：例如，城市煙花爆竹禁放第八十九條國務(wù)院行使下列職權(quán)：(三)規(guī)定各部和各委員會(huì)的任務(wù)和職責(zé)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)各部和各委員會(huì)的工作，并且領(lǐng)導(dǎo)不屬于各部和各委員會(huì)的全國性的行政工作；（2）否定范圍：行政保留第八十九條國務(wù)院行使下列職權(quán)：(三)規(guī)定全國人大與全國人大常委會(huì)的立法權(quán)區(qū)分制定全國人大獨(dú)享的是：“刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)”“特別行政區(qū)制度”；全國人大常委會(huì)獨(dú)享的是：“專門授級(jí)制度”“授予國家的勛章與榮譽(yù)稱號(hào)”法律保留中的其他事項(xiàng)，法條與實(shí)踐均無明確區(qū)分。變動(dòng)

根據(jù)《憲法》第67條第3項(xiàng)，在全國人大閉會(huì)期間，全國人大常委會(huì)有權(quán)對(duì)全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。也就是說，全國人大常委會(huì)對(duì)全國人大的基本法律具有變動(dòng)權(quán)，但受到三方面限制：①變動(dòng)方式僅限于部分補(bǔ)充和修改，不包括全面修改和廢止；②不得同該法律的基本原則抵觸；③根據(jù)特別行政區(qū)基本法，特別行政區(qū)基本法的變動(dòng)權(quán)由全國人大獨(dú)享。全國人大與全國人大常委會(huì)的立法權(quán)區(qū)分制定變動(dòng)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、自治法規(guī)

規(guī)章行政法規(guī)、地方性法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、自治法規(guī)

規(guī)章法律解釋在我國，作為行政法淵源的解釋一般僅指國家機(jī)關(guān)的規(guī)范性解釋。它包括最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的解釋，國家司法機(jī)關(guān)的解釋，中央國家行政機(jī)關(guān)的解釋，地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的解釋。返回法律解釋在我國，作為行政法淵源的解釋一般僅指國家奧羅爾愛上了克萊芒蒂娜姑娘，而這位姑娘則聲稱自己已經(jīng)心有所屬。不過，她仍然給了奧羅爾一個(gè)“承諾”：只要她失去了目前的“情人”，她就會(huì)接受奧羅爾的愛。不久之后，克萊芒蒂娜與德拉瓦爾先生結(jié)婚。于是，奧羅爾要求克萊芒蒂娜履行她的承諾?？巳R芒蒂娜拒絕，因?yàn)樗暦Q自己并沒有失去自己的“情人”。這一糾紛最后呈現(xiàn)在了法蘭西王后法院的女法官們面前，法院裁決奧羅爾勝訴。在判決理由中，該法院援引了1174年香檳省伯爵夫人法院的一則判例中對(duì)愛情和婚姻所做的區(qū)分：“情人之間彼此奉獻(xiàn)他/她們所擁有的一切，而不受任何基于必要性的考慮的約束。而婚姻伴侶則不得不滿足彼此的欲望，這是他/她們各自的義務(wù)。而且，他/她們?cè)谌魏吻闆r下都不能拒絕對(duì)方的身體呈現(xiàn)（presence）。”基于對(duì)這一區(qū)分的認(rèn)同，王后法院認(rèn)為克萊芒蒂娜在結(jié)婚的同時(shí)喪失了原有的情侶，其承諾的條件因此得到滿足。法律解釋的必要性奧羅爾愛上了克萊芒蒂娜姑娘，而這位姑娘則聲稱自己已經(jīng)一、凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。

二、凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請(qǐng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋或決定。三、不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門進(jìn)行解釋。四、凡屬于地方性法規(guī)條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由制定法規(guī)的省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或作出規(guī)定。凡屬于地方性法規(guī)如何具體應(yīng)用的問題，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門進(jìn)行解釋。全國人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》（1981）一、凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)《憲法》（1982）第六十七條全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使下列職權(quán)：

（一）解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施；

（二）制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律；

（三）在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸；

（四）解釋法律；

《憲法》（1982）第六十七條全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行第四十二條法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。

法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋：

(一)法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；

(二)法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。

《立法法》（2000）第四十二條法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。

《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（2007）

第五條最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力。第六條司法解釋的形式分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”四種。對(duì)在審判工作中如何具體應(yīng)用某一法律或者對(duì)某一類案件、某一類問題如何應(yīng)用法律制定的司法解釋，采用“解釋”的形式。根據(jù)立法精神對(duì)審判工作中需要制定的規(guī)范、意見等司法解釋，采用“規(guī)定”的形式。對(duì)高級(jí)人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應(yīng)用法律問題的請(qǐng)示制定的司法解釋，采用“批復(fù)”的形式。修改或者廢止司法解釋，采用“決定”的形式?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（2007）第五條國際條約與協(xié)定國際條約與協(xié)定主要是國際法的法源，但條約與協(xié)定有時(shí)也會(huì)涉及行政權(quán)的運(yùn)作，從而成為行政法的法源，如《萬國郵政條約》以及國家之間避免雙重征稅，雙重國籍的協(xié)定等。國際條約與協(xié)定國際條約與協(xié)定主要是國際法的法源，行政法律淵源課件效力等級(jí)法律規(guī)范制定機(jī)關(guān)一憲法全國人大二法律（法律解釋）全國人大及常委會(huì)等三行政法規(guī)國務(wù)院四地方性法規(guī)省級(jí)和設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會(huì)五自治條例，單行條例民族自治地方的人大六行政規(guī)章國務(wù)院各部委行署及具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)；省級(jí)及設(shè)區(qū)的市人民政府等效力等級(jí)法律規(guī)范制定機(jī)關(guān)一憲法全國人大二法律（法律解釋）全國第一，成文淵源解決的是成文法發(fā)生沖突時(shí)何者優(yōu)先的問題。也就是說具體適用法律規(guī)范時(shí)，只要下位規(guī)范不與上位規(guī)范抵觸，優(yōu)先適用下位法。（適用優(yōu)先）第二，從憲法往下效力遞減。自治條例單行條例經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)在本地按特別規(guī)定適用，部門規(guī)章之間，部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自權(quán)限范圍內(nèi)施行。省級(jí)政府的規(guī)章高于設(shè)區(qū)的市政府的規(guī)章。第三，同一機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范，一般與特別不一致的，舊的與新的不一致的，適用后者。由此，成文法沖突規(guī)則可以概括為：“上位優(yōu)于下位”“特別優(yōu)于一般”（同一機(jī)關(guān)制定或者自治條例單行條例經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)在本地區(qū)范圍內(nèi)特別適用）“新法優(yōu)于舊法”?！菊f明】最高院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》第一，成文淵源解決的是成文法發(fā)生沖突時(shí)何者優(yōu)先的問首先，列舉了10類典型的上下抵觸現(xiàn)象，是法院可以大膽、正確運(yùn)用上位優(yōu)于下位的規(guī)則進(jìn)行審判；

下位法縮小上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴(kuò)大上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍；下位法限制或者剝奪上位法規(guī)定的權(quán)利，或者違反上位法立法目的擴(kuò)大上位法規(guī)定的權(quán)利范圍；下位法擴(kuò)大行政主體或其職權(quán)范圍；下位法延長上位法規(guī)定的履行法定職責(zé)期限；下位法以參照、準(zhǔn)用等方式擴(kuò)大或者限縮上位法規(guī)定的義務(wù)或者義務(wù)主體的范圍、性質(zhì)或者條件；下位法增設(shè)或者限縮違反上位法規(guī)定的適用條件；下位法擴(kuò)大或者限縮上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍。首先，列舉了10類典型的上下抵觸現(xiàn)象，是法院可以《道路交通安全法實(shí)施條例》《道路交通安全法》規(guī)定：“紅燈表示禁止通行，綠燈表示準(zhǔn)許通行，黃燈表示警示?！薄兜缆方煌ò踩▽?shí)施條例》《道路交通安全法》規(guī)定：其次，補(bǔ)充了同一法律內(nèi)部一般規(guī)定與特殊規(guī)定的適用規(guī)則：同一法律內(nèi)部對(duì)同一事項(xiàng)做出不同規(guī)定，優(yōu)先適用特別規(guī)定；新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定的處理：新的一般規(guī)定允許舊的特別規(guī)定適用，適用舊的特別規(guī)定，新的一般規(guī)定廢止舊的特別規(guī)定適用，適用新的一般規(guī)定，不能確定是否廢止應(yīng)該先中止審理報(bào)相關(guān)機(jī)關(guān)裁決（全國人大常委會(huì)，國務(wù)院，制定機(jī)關(guān)）；

其次，補(bǔ)充了同一法律內(nèi)部一般規(guī)定與特殊2005年1月5日18時(shí)10分，朱素明駕駛云A．CQ180號(hào)“夏利”牌小型客車，在昆明市人民東路新迎路口駛?cè)牍卉噷Ｓ玫?，昆明市公安局交通警察支?duì)一大隊(duì)執(zhí)勤民警口頭告之其行為違反《中華人民共和國道路交通安全法》第三十七條之規(guī)定，依據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》第九十條之規(guī)定，執(zhí)勤民警當(dāng)場(chǎng)制作編號(hào)10304012936的《昆明市公安局交通警察支隊(duì)公安交通管理簡(jiǎn)易程序處罰決定書》，作出對(duì)朱素明處以100元罰款的行政處罰。原告朱素明訴稱：被告以原告于2005年1月5日18時(shí)10分駕車在昆明市人民東路新迎路口駛?cè)牍粚Ｓ玫肋`反《中華人民共和國道路交通安全法》第90條為由，適用簡(jiǎn)易程序當(dāng)場(chǎng)對(duì)原告作出行政處罰，罰款人民幣100元。原告認(rèn)為被告作出行政處罰決定程序違法，且適用法律錯(cuò)誤，其《行政處罰決定書》無效，侵害了原告的合法權(quán)益。為維護(hù)原告的合法權(quán)益，特訴至法院，請(qǐng)求人民法院撤銷被告于2005年1月10日對(duì)原告作出的10304012936的《昆明市公安局交通警察支隊(duì)公安交通管理簡(jiǎn)易程序處罰決定書》；本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)?！景咐?005年1月5日18時(shí)10分，朱素明駕駛云A《道路交通安全法》第九十條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者二十元以上二百元以下罰款。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定處罰”。第一百零七條第一款規(guī)定：“對(duì)道路交通違法行為人予以警告、二百元以下罰款，交通警察可以當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定，并出具行政處罰決定書?！薄兜缆方煌ò踩`法行為處理程序規(guī)定》第七條規(guī)定：“對(duì)個(gè)人處以二百元以下罰款的，可以適用簡(jiǎn)易程序，由交通警察當(dāng)場(chǎng)作出處罰決定?！钡诎藯l第二款規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)交通管理部門按照簡(jiǎn)易程序作出處罰決定的，可以由一名交通警察實(shí)施?！薄缎姓幜P法》第三十三條規(guī)定：“違法事實(shí)確鑿并有法定依據(jù)，對(duì)公民處以五十元以下、對(duì)法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定。”如何看待本案中的法律規(guī)則沖突問題？《道路交通安全法》第九十條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)诉`反道路交通安再次，對(duì)后法優(yōu)于前法作出規(guī)定。行政相對(duì)人的行為在新法施行前，具體行政行為在新法施行后，法院審查行政行為合法性時(shí)，實(shí)體從舊，程序從新，除非適用新法對(duì)相對(duì)人權(quán)利保護(hù)更為有力，或按照行為性質(zhì)應(yīng)屬于適用新法的情形。再次，對(duì)后法優(yōu)于前法作出規(guī)定。行政相對(duì)人的2003年5月27日，洛陽市中級(jí)人民法院在審理一起種子賠償糾紛案時(shí)，遭遇法律沖突問題。在庭審中，就賠償損失的計(jì)算辦法原、被告爭(zhēng)議激烈，原告主張適用《種子法》，以“市場(chǎng)價(jià)”計(jì)算賠償數(shù)額；被告則要求適用《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》，以“政府指導(dǎo)價(jià)”計(jì)算。面對(duì)擺在眼前的法律抵觸問題，承辦該案的女法官李慧娟在院審委會(huì)的同意下，支持了原告的主張，并在判決書中做了“《種子法》實(shí)施后，玉米種子的價(jià)格已由市場(chǎng)調(diào)節(jié)，《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》作為法律位階較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相抵觸的條（款）自然無效”的表述。

這一表述激起河南省人大的強(qiáng)烈反響，河南省人大認(rèn)為這樣的表述“其實(shí)質(zhì)是對(duì)省人大常委會(huì)通過的地方性法規(guī)的違法審查，違背了我國人民代表大會(huì)制度，是嚴(yán)重違法行為?！?0月18日，河南省人大常委會(huì)辦公廳下發(fā)了《關(guān)于洛陽市中級(jí)人民法院在民事審判中違法宣告省人大常委會(huì)通過的地方性法規(guī)有關(guān)內(nèi)容無效問題的通報(bào)》，要求河南省高院對(duì)洛陽市中院的“嚴(yán)重違法行為作出認(rèn)真、嚴(yán)肅的處理，對(duì)直接責(zé)任人和主管領(lǐng)導(dǎo)依法作出處理”。洛陽市中院黨組根據(jù)要求作出決定，撤銷判決書簽發(fā)人民事庭趙廣云的副庭長職務(wù)和李慧娟的審判長職務(wù)，免去李慧娟的助理審判員?！拘侣剤?bào)道——“種子事件”】2003年5月27日，洛陽市中級(jí)人民法院在審理一起種一、習(xí)慣法第二節(jié)行政法的非正式淵源在大多數(shù)發(fā)達(dá)國家中，廣為流行的習(xí)慣常常是法律的淵源之一。這些普遍實(shí)行的習(xí)慣一旦受到立法的認(rèn)可或者司法過程中的接受、采納并在其后適用于其他案件就會(huì)成為習(xí)慣法。社會(huì)學(xué)家曹錦江在《黃河邊的中國》描述了一種鄉(xiāng)村習(xí)慣法：“中原農(nóng)村，一般被繼承人死亡，若沒有兒子，而女兒出嫁，房產(chǎn)一般由侄兒繼承。有時(shí)候法律會(huì)判給女兒繼承，但結(jié)果還是侄子得到房產(chǎn)，因?yàn)榕畠喊岵蛔叻孔右操u不掉，村里沒人愿意買，而且出嫁女一般也不會(huì)要求，因?yàn)槌黾拗筮€要和本村的叔伯兄弟來往，有事也有個(gè)照應(yīng)，不至于撕破臉面，斷了娘家路”。一、習(xí)慣法第二節(jié)行政法的非正式淵源在大多數(shù)發(fā)達(dá)國【案例】某村一位婦女Q的丈夫M長年在城里打工，在同村的另一位男子W的引誘下，婦女Q同W發(fā)生了歷時(shí)一年多的兩性關(guān)系（Q稱是強(qiáng)奸后通奸）。其丈夫回來得知此事后非常憤怒，聲稱自己“沒臉在這個(gè)村子里活下去了”。多次打罵W，并威脅W及其家人特別是其兒子的生命安全。村委會(huì)首先出面調(diào)解，W表示愿意向M支付7000元人民幣作為“精神和名譽(yù)損害賠償”，但是，W要求M保證，私了之后不再威脅自己和兩個(gè)兒子的安全。M拒絕了這一出價(jià)，繼續(xù)糾纏威脅W。W感到自己和孩子的人身安全都受到了威脅，為尋求保護(hù)，將此事反映給本村書記，書記建議他向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾岢鲈V訟，要求被告M停止對(duì)W的人身威脅和財(cái)產(chǎn)侵害。W聽從了書記的建議。面對(duì)W的起訴，M異常憤怒，在沒有任何可以站得住腳的法律根據(jù)的情況下，M提出反訴，認(rèn)為原告的行為對(duì)自己造成“精神和名譽(yù)損失”，要求法院據(jù)此判決原告賠償自己人民幣10000元。面對(duì)這種非常微妙的案情，法院既沒有輕易接受W的訴訟請(qǐng)求，也沒有輕易拒絕M的訴訟請(qǐng)求，而是模棱兩可地進(jìn)行調(diào)解。在調(diào)解過程中，法院一方面通過勸說，使得W接受了對(duì)他實(shí)行拘留的決定；另一方面，法院又用這種拘留作為交換條件之一，要求M做出讓步。經(jīng)法院同雙方做工作，和解協(xié)議終于達(dá)成了?！景咐磕炒逡晃粙D女Q的丈夫M長年在城里打工，在同村的另

協(xié)議規(guī)定：1.W“賠償”M精神和名譽(yù)損害費(fèi)8000元；2.M停止威脅、騷擾W及其家人，此后，雙方均不得挑起事端（對(duì)于W來說，這意味著不得再去“找”這位婦女）；3.本案訴訟費(fèi)600元，W承擔(dān)400元，M承擔(dān)200元。協(xié)議達(dá)成的當(dāng)天，在“班房”里安全且莫明其妙地待了13天的W被釋放了。W對(duì)自己遭遇沒有半點(diǎn)抱怨，相反一個(gè)勁地感謝主持調(diào)解此案的法官。而M則很快攜帶自己的妻子離村到城里打工去了。

實(shí)際上，本案涉及的所有的人都在不同程度上認(rèn)可了這樣一個(gè)不成文的習(xí)慣法，即一位男子同一位已婚婦女發(fā)生性關(guān)系，就對(duì)這位婦女的丈夫構(gòu)成某種傷害。盡管在制定法上這并不構(gòu)成可以提出訴訟請(qǐng)求的侵權(quán)傷害，但是，在民間看來，這種傷害不僅是一種道德上的不公，而且至少在這個(gè)社區(qū)中，這種不公已經(jīng)使受傷害的配偶有權(quán)提出某種形式的只要是不太過分的主張，而同已婚婦女發(fā)生性關(guān)系的男子則有義務(wù)以某種或幾種方式償還這種“侵權(quán)之債”。協(xié)議規(guī)定：習(xí)慣法的產(chǎn)生應(yīng)該具備以下條件：其一、客觀上，須有長期的一般性做法存在；其二、主觀上，當(dāng)事人確認(rèn)此做法存在的合法性；其三、內(nèi)容上，該做法有作為法律的可能性，即內(nèi)容必須相當(dāng)明確。在過去法制不完善，法律規(guī)范的密度和廣度均不足的情形下，承認(rèn)習(xí)慣法為不可避免之事，但是行政法制逐漸完善與社會(huì)日趨多元的現(xiàn)實(shí)，使得長期實(shí)施的習(xí)慣存在極難證明。習(xí)慣作為一種法源在彌補(bǔ)成文法的缺陷方面仍有補(bǔ)充性的價(jià)值。（是否存在慣性廢止法律的可能？）

例如私人土地成為道路供公眾通行，已有十年之久，自應(yīng)認(rèn)為已因時(shí)效完成而有公用地役關(guān)系之存在，原土地所有權(quán)人對(duì)于該既成道路不得違反供公眾通行之目的。此種既成道路之公用地役權(quán)之承認(rèn)，可謂習(xí)慣法。（臺(tái)灣行政法院判例）習(xí)慣法的產(chǎn)生應(yīng)該具備以下條件：其一、客觀上，須在大陸成文法上，《中華人民共和國海關(guān)審定進(jìn)出口貨物完稅價(jià)格辦法》（2006）第23條第2款規(guī)定：“前款所述的加工增值額應(yīng)當(dāng)依據(jù)與加工成本有關(guān)的客觀量化數(shù)據(jù)資料、該行業(yè)公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)算方法及其他的行業(yè)慣例計(jì)算。”在司法個(gè)案中，這種法律功能同樣也存在。如內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院“審理的某地進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民返鄉(xiāng)后因不服村委會(huì)根據(jù)村民代表大會(huì)不予其二輪土地承包一事要求法院撤銷當(dāng)?shù)卣疄槠渌迕耦C布土地承包經(jīng)營權(quán)證的案件。嚴(yán)格來講，村委會(huì)剝奪村民二輪承包權(quán)顯然違反了《中華人民共和國土地承包法》，政府在此基礎(chǔ)上為其他村民頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證也是不合法的。但在當(dāng)?shù)剞r(nóng)民祖祖輩輩留下了傳統(tǒng)，對(duì)于外出務(wù)工以及外嫁女均不予其土地使用權(quán)已成為約定俗成的習(xí)慣。族內(nèi)任何人都不得改變?！笔苤朴谶@一民間慣例的制約，法院通過“疏通協(xié)調(diào)”解決了案件。在大陸成文法上，《中華人民共和國海關(guān)審定進(jìn)出口貨行政慣例，來源于行政機(jī)關(guān)在從事行政活動(dòng)過程中某種習(xí)慣性“做法”的積沉。它是行政機(jī)關(guān)在一個(gè)較長時(shí)期內(nèi)處理相同事務(wù)時(shí)的重復(fù)活動(dòng)逐漸形成的一種行為“規(guī)則”，與上述習(xí)慣法應(yīng)含有一般人確信其法的效力之要素不同，一般不應(yīng)被視為法源之一種，但是它又確實(shí)構(gòu)成行政機(jī)關(guān)行為的重要參考，對(duì)其應(yīng)置于法治的背景中考察：所謂行政慣例如果僅涉及行政機(jī)關(guān)內(nèi)部操作規(guī)程，又非與成文法沖突，可以作為審查行政行為之依據(jù)，但若涉及對(duì)行政相對(duì)人自由的不合理限制或可能產(chǎn)生不利影響，則不能視為合法依據(jù)?；蛘卟捎门懦郊夹g(shù)確定，即凡行政慣例具有下列情形之一的，可判為“惡例”：（1）侵犯基本人權(quán)；（2）抵觸成文法；（3）違反公序良俗。行政慣例，來源于行政機(jī)關(guān)在從事行政活【案例】杜某和李某因違反計(jì)劃生育政策被所在單位北京某公司開除，之后又決定將其全家（包括他們的女兒）轉(zhuǎn)為農(nóng)民戶口，后北京某區(qū)派出所按照公司決定為杜某全家辦理了戶口變更手續(xù)。杜某和李某不服，以該派出所為被告提出行政訴訟，認(rèn)為其女兒出身后申報(bào)非農(nóng)戶口，且無任何違法行為，將其轉(zhuǎn)為農(nóng)業(yè)戶口于法無據(jù)。被告答辯認(rèn)為，目前對(duì)于未成年人的戶口歸屬問題盡管沒有明文的法律規(guī)范，但未成年人的戶口隨母親是戶口管理中的慣例，因此隨母親李某的戶口轉(zhuǎn)為農(nóng)民戶口，其女相應(yīng)也轉(zhuǎn)為農(nóng)業(yè)戶口，法院最后支持了被告的答辯理由?！景咐慷拍澈屠钅骋蜻`反計(jì)劃生育政策被所在單位北京某原告沈金萍系浙江省海寧市海洲街道新莊社區(qū)（原伊橋鄉(xiāng)新莊村）居民，其戶口與其父沈松泉登記在一起。原告結(jié)婚后，戶口未遷出，其丈夫戶口未遷進(jìn)。2003年6月，原告所在的新莊村土地被征用。2004年4月，沈松泉戶因土地征用拆遷獲準(zhǔn)易地建造住宅，其建房家庭成員為6人（包括本案原告沈金萍在內(nèi)）。2006年4月1日，原告填寫《建房申請(qǐng)審批表》，并送交到新莊社區(qū)。新莊社區(qū)后將原告的《建房申請(qǐng)審批表》上報(bào)至海洲街道辦事處。同年8月11日，海洲街道辦事處經(jīng)審核，以原告建房條件不符為由，將審批表通過社區(qū)退回原告。2006年8月25日，原告向海寧市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。經(jīng)復(fù)議，海寧市人民政府作出海政復(fù)議字（2006）14號(hào)行政復(fù)議決定，確認(rèn)海寧市海洲街道辦事處直接退回原告《建房申請(qǐng)審批表》的行為不符合法律規(guī)定。

【案例】原告沈金萍系浙江省海寧市海洲街道新莊社區(qū)（原伊橋因復(fù)議決定并不符合原告的申請(qǐng)要求，2006年12月22日原告向浙江省海寧市人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求法院撤銷行政復(fù)議決定，并判令被告重新作出復(fù)議決定。經(jīng)審理后法院認(rèn)為：“申請(qǐng)人申請(qǐng)建房審批，需村（居）民小組、村（社區(qū)）和鎮(zhèn)（街道）出具相關(guān)意見后，再逐級(jí)轉(zhuǎn)呈海寧市規(guī)劃建設(shè)局，是海寧市規(guī)劃建設(shè)局審批建房申請(qǐng)的慣例。海寧市海洲街道辦事處對(duì)原告申請(qǐng)建房不予轉(zhuǎn)呈上報(bào)，有違公平原則。海寧市海洲街道辦事處以原告建房條件不符合為由直接退回原告的申請(qǐng)材料，事實(shí)上是對(duì)原告的建房申請(qǐng)作出了不予許可，無法律法規(guī)依據(jù)?！?/p>

因復(fù)議決定并不符合原告的申請(qǐng)要求，2006年12【案例】1998年9月中旬，某省衛(wèi)生行政部門連續(xù)接到多起消費(fèi)者投訴食物中毒的事件。該省衛(wèi)生行政部門立即立案，派出衛(wèi)生監(jiān)督員（即衛(wèi)生執(zhí)法人員）數(shù)人到各區(qū)縣進(jìn)行個(gè)案調(diào)查。經(jīng)過調(diào)查收集了31份投訴者的個(gè)案調(diào)查筆錄，另外又用老鼠試驗(yàn)結(jié)果作為證據(jù)。在確信該食物因加入添加劑超標(biāo)后，衛(wèi)生行政部門作出了責(zé)令收回未銷售的食物并罰款的行政處罰決定書。當(dāng)事人不服，提起訴訟。人民法院受理案件后，開庭審理了該案。法院認(rèn)為，該衛(wèi)生行政部門收集的31份個(gè)案調(diào)查筆錄無效，作出具體行政行為的證據(jù)不足，判決被告敗訴。法院認(rèn)為，根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，須有二人以上執(zhí)法人員調(diào)查收集的證據(jù)方為有效，該衛(wèi)生行政部門收集的31份個(gè)案調(diào)查筆錄都只有一個(gè)執(zhí)法人員收集，因而不能作為處罰的有效證據(jù)。需要說明的是，31份個(gè)案調(diào)查筆錄上只有一個(gè)執(zhí)法人員簽名，并不是該行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員的疏忽或者簡(jiǎn)單地推定其不懂法，而是因?yàn)樵撌⌒l(wèi)生行政部門處理這類案件由一個(gè)人收集證據(jù)是多年形成的行政慣例。在《行政處罰法》出臺(tái)以前，類似這種單個(gè)人收集的證據(jù)一直被作為有效證據(jù)來使用的。在訴訟過程中，衛(wèi)生行政部門陳述了本部門形成這樣的行政慣例有其專業(yè)部門的特點(diǎn)和傳統(tǒng)，并一直得到法院的合法性認(rèn)可?！景咐?998年9月中旬，某省衛(wèi)生行政部門連續(xù)接到由于歷史和國情的原因，我國衛(wèi)生行政部門實(shí)際執(zhí)法人員并不是公務(wù)員，而是非公務(wù)員的衛(wèi)生監(jiān)督員。衛(wèi)生監(jiān)督員具有雙重身份：既是執(zhí)法人員，又是醫(yī)師。衛(wèi)生行政部門一直持有這樣的認(rèn)識(shí)：衛(wèi)生監(jiān)督員向食物中毒的病人收集調(diào)查食物中毒情況的行為，也是醫(yī)師給病人診斷疾病的行為，法律并沒有規(guī)定醫(yī)師給病人看病必須要二人以上才可進(jìn)行；任何一個(gè)衛(wèi)生監(jiān)督員收集的個(gè)案調(diào)查筆錄都是醫(yī)師收集的病歷，這些個(gè)案調(diào)查筆錄的單個(gè)都不能直接作為處罰的依據(jù)，他們收集的一個(gè)個(gè)零散的病歷經(jīng)過衛(wèi)生行政部門內(nèi)部有關(guān)機(jī)構(gòu)和人員審查有效后方才作為最后有效的證據(jù)加以使用的。可見該行政慣例的形成具有其鮮明的專業(yè)性特點(diǎn)。多