建設(shè)工程中居間費(fèi)的合法性問題探析匯總

建設(shè)工程中居間費(fèi)的合法性問題探析我國《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定了公開、公平、公正的招投標(biāo)制度 ,施工企業(yè)在獲取工程信息、參加招標(biāo)投標(biāo)直至到工程中標(biāo) ,都有嚴(yán)格的招投標(biāo)程序規(guī)則保障。但是在建筑工程招投標(biāo)實(shí)踐中,居間活動 （介紹、信息提供、斡旋仍在若干中間環(huán)節(jié)發(fā)揮作用 ,有的因工程介紹費(fèi) （居間報酬發(fā)生糾紛 ,甚至訴諸法律程序。目前 ,各地法院對建筑工程招投標(biāo)中 “工程介紹費(fèi)”的觀點(diǎn)不一 ,判決各異。我們有必要對其在法律上加以厘清。一、相關(guān)案例案例一2004年,浙江某建筑公司通過中間人王某了解到北京有一個大型房地產(chǎn)樓盤正準(zhǔn)備招標(biāo)。之后,王某帶領(lǐng)建筑公司負(fù)責(zé)人考察了項(xiàng)目工地現(xiàn)場,并許諾可以幫助建筑公司拿到該工程承建權(quán),但必須給予相應(yīng)報酬。建筑公司于是出具了一份書面承諾給王某 ,答應(yīng)中標(biāo)后給王某工程總造價 3%的咨詢費(fèi)。 2005年初 ,建筑公司拿到了工程中標(biāo)通知書,并與開發(fā)商簽訂了施工合同后進(jìn)場施工。2006年初,王某向建筑公司多次催討咨詢費(fèi)未果后向當(dāng)?shù)刂屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟 ,要求支付330萬元的咨詢費(fèi)用。法院一審法院判決建筑公司承諾書有效 ,并認(rèn)定原告已經(jīng)為此提供信息并做了大量工作 ,判決建筑公司應(yīng)給付原告 330萬元。被告不服 ,向高級人民法院提起上訴稱原判決認(rèn)定事實(shí)錯誤 ,中標(biāo)原因與王某無關(guān) ,是建筑公司通過自身努力、公平競爭、誠實(shí)投標(biāo)的結(jié)果 ,付 3%的巨額中介費(fèi)不公平 ,承諾書內(nèi)容違反了我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定 ,應(yīng)屬無效 ,請求撤銷原判決 ,判決建筑公司不承擔(dān)任何責(zé)任。最后 ,二審法院作出終審判決 ,撤銷原判決 ,建筑公司補(bǔ)償王某 80萬元。案例二2002年8月,梁某與某建設(shè)公司平湖分公司 （以下簡稱平湖公司簽訂了一份《工程接洽協(xié)議》。合同規(guī)定 ,梁某接受平湖公司委托 ,代理接洽建筑業(yè)務(wù)信息及聯(lián)系;對于接洽成功的建筑工程項(xiàng)目 ,平湖公司向梁某支付合同造價 1%的接洽服務(wù)費(fèi)。平湖公司中標(biāo)后,沒有依約向梁某支付服務(wù)費(fèi),梁某訴至法院。法院審理后認(rèn)為 ,原被告雙方訂立的協(xié)議屬居間合同 ,居間人所負(fù)的義務(wù)是向委托人如實(shí)報告訂立合同的機(jī)會或提供訂立合同的媒介服務(wù)。作為居間人的梁某已按協(xié)議向委托人報告了相應(yīng)信息,并向相關(guān)單位傳遞了資料 ,已基本履行了居間人的義務(wù);作為委托人 ,平湖公司應(yīng)當(dāng)支付報酬。 2003年11月,法院一審判決 ,平湖公司向梁某支付接洽服務(wù)費(fèi)16.92萬元及相應(yīng)的違約金。建設(shè)公司不服 ,提起上訴。二審中級法院認(rèn)為 ,建設(shè)部1991年頒發(fā)的《建筑市場管理規(guī)定》第5條規(guī)定“任何單位和個人都不得在承發(fā)包活動中行賄受賄或收受‘回扣’,不得以介紹工程任務(wù)為手段收取費(fèi)用 ”。據(jù)此 ,該案所涉及的“接洽服務(wù)費(fèi)”顯然不得為居間合同所指向的對象 ,雙方關(guān)于“接洽服務(wù)費(fèi)”的約定屬違法 ,應(yīng)認(rèn)定無效 ,所涉款項(xiàng)應(yīng)予追繳 ,收歸國庫。案例三 （最高院公報案例2003年7月初,中建三局二公司工作人員王非經(jīng)馬久東、呂穗鋒介紹認(rèn)識了義馬市張建華、馬建珉、李繼華 ,雙方開始協(xié)商義馬某電廠投標(biāo)招標(biāo)事宜。7月14日,王非、馬久東代表中建三局二公司與馬建珉、李繼華簽訂了居間協(xié)議。約定 :若該工程中標(biāo),支付馬建珉、李繼華建設(shè)工程合同總額 2%的勞務(wù)費(fèi)用 ;首次支付20萬元,余款按工程轉(zhuǎn)款比例支付 ;違約方賠償對方10萬元損失。后中建三局二公司沒有支付約定的余款 ,馬建珉、李繼華提起訴訟 ,要求支付余款 74萬余元及違約金 10萬元。義馬人民法院判決認(rèn)定本案中雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系為居間合同關(guān)系,中建三局二公司支付馬建珉、李繼華居間費(fèi)372375元,違約金6萬元。中建三局二公司不服,向三門峽市中級人民法院提起上訴。三門峽市中級法院認(rèn)為:居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù) ,委托人支付報酬的合同。王非、馬久東與馬建珉、李繼華簽訂的協(xié)議 ,約定主要內(nèi)容是促使義馬熱電廠與中建三局二公司中標(biāo)和簽訂建設(shè)工程承包合同 ,符合《合同法》規(guī)定的居間合同特征 ,該協(xié)議為居間合同。我國法律沒有禁止建設(shè)工程承包合同居間。招標(biāo)公告雖然為公開事項(xiàng),但并非公開的事項(xiàng)就眾所周知。因此 ,公開招標(biāo)的事項(xiàng)也存在向他人報告投標(biāo)和訂立合同機(jī)會的情形,投標(biāo)人也可以將自己在投標(biāo)活動中所辦理的投標(biāo)事項(xiàng)委托他人代理或者協(xié)助進(jìn)行。招投標(biāo)活動遵循公開、公正、公平和誠實(shí)信用原則,但并非招投標(biāo)活動有居間行為就違反了招投標(biāo)活動的原則 ,只是招投標(biāo)活動中的居間事項(xiàng)與其他合同的居間事項(xiàng)有所差別?！督ㄖā泛汀墩型稑?biāo)法》相關(guān)法律規(guī)定的均是發(fā)包方與承包方之間不得以不正當(dāng)手段簽訂建設(shè)工程承包合同。本案各方當(dāng)事人沒有提供發(fā)包方與承包方以及居間人之間有違反《建筑法》和《招投標(biāo)法》相應(yīng)規(guī)定的行為。中建三局二公司作為投標(biāo)人和承包人 ,沒有證明自己已付居間費(fèi)用用于行賄和回扣等 ,也不能證明未付居間勞務(wù)費(fèi)是為了不違反有關(guān)規(guī)定 ,也沒有提供當(dāng)事人違反有關(guān)法律規(guī)定的事實(shí)依據(jù)。據(jù)此 ,三門峽市中級法院對居間合同的性質(zhì)予以認(rèn)定 ,但認(rèn)為居間費(fèi)用過高,調(diào)整為20萬元。二、法律評析（一個人或單位給施工企業(yè)介紹工程的行為性質(zhì)認(rèn)定雖然我國招投標(biāo)法規(guī)定了強(qiáng)制招標(biāo)的范圍 ,并對招投標(biāo)的程序作了具體規(guī)定 ,并規(guī)定了公開招標(biāo)的具體情形。但是 ,由于施工企業(yè)的信息來源是有限的 ,就產(chǎn)生了向他有償獲取工程信息的需要。這種給人介紹工程 ,借機(jī)獲利的行為,筆者認(rèn)為,應(yīng)認(rèn)定為我國合同法中規(guī)定的居間行為。居間合同是指當(dāng)事人雙方約定一方接受他方的委托 ,并按照他方的指示要求 ,為他方報告訂立合同的機(jī)會或者為訂約提供媒介服務(wù) ,委托人給付報酬的合同。在居間合同中 ,接受委托報告訂立合同機(jī)會或者提供交易媒介的一方為居間人 ,給付報酬的一方為委托人。居間業(yè)務(wù)根據(jù)居間人所接受委托內(nèi)容的不同 ,既可以是只為委托人提供訂約機(jī)會的報告居間 ,也可以是為促成委托人與第三人訂立合同進(jìn)行介紹或提供機(jī)會的媒介居間 ,也還可以是報告居間與媒介居間兼而有之的居間活動。個人或單位接受施工企業(yè)的委托,為其提供項(xiàng)目信息 ,或者為其與建設(shè)方簽約提供了媒介服務(wù) ,完全符合居間行為的法律特征 :（1工程介紹提供信息的目的是促成施工企業(yè) （委托人與建設(shè)方 （第三方訂立合同這與居間合同的目的相同。（2居間合同的客體是居間人依照合同的約定實(shí)施中介服務(wù)的行為。居間人不是委托人的代理人或當(dāng)事人一方 ,不參加委托人與第三人之間具體的訂立合同過程。工程信息提供者也像居間人一樣并不直接參與建設(shè)工程合同的制定 ,只是起到了中間作用 ,但沒有信息提供者在其中的作用 ,施工企業(yè)可能就無法獲得工程的信息。（3介紹工程的行為符合居間合同的諾成性、雙務(wù)性和不要式性特征。據(jù)以上分析 ,上述三個案例行為都符合居間行為的性質(zhì) ,案例二、案例三中將其定性為居間行為是完全正確的。（二有關(guān)工程介紹費(fèi)約定的法律效力問題就工程介紹費(fèi) ,《最高人民法院關(guān)于給承包單位介紹工程索要信息費(fèi)如何處理問題的復(fù)函》（1990年11月19日（1990民他字第31號規(guī)定:“1987年2月10日城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部、國家工商行政管理局所頒發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)建筑市場管理的暫行規(guī)定》第七條已明確規(guī)定 :承發(fā)包工程必須嚴(yán)格遵守國家政策、法規(guī) ,嚴(yán)禁行賄、索承回扣、弄虛作假。不準(zhǔn)任何單位或個人私自介紹工程收取工程‘介紹費(fèi)’。胡拴毛向梁寶堂索要‘信息費(fèi)’的行為違反了上述規(guī)定 ,其訴訟請求應(yīng)予駁回。同時 ,根據(jù)《民法通則》第六十一條第二款和第一百三十四條第三款的規(guī)定 ,胡拴毛已經(jīng)取得的部分‘信息費(fèi)’可予以收繳 ”。其后 ,《關(guān)于加強(qiáng)建筑市管理的暫行規(guī)定》于 1991年11月21日被建法[1991]798號文《建筑市場管理規(guī)定》 （以下簡稱《管理規(guī)定》廢止 ,但《管理規(guī)定》第5條同樣規(guī)定 :“任何單位和個人都不得在承發(fā)包活動中行賄受賄或收受‘回扣’,不得以介紹工程任務(wù)為手段收取費(fèi)用”。有人據(jù)此認(rèn)為,對于任何個人或單位借介紹工程為名收取費(fèi)用的行為因違反該《管理規(guī)定》第5條的規(guī)定而應(yīng)認(rèn)定為無效。但筆者認(rèn)為:1、《管理規(guī)定》第3條規(guī)定“凡從事上述發(fā)包和承包活動的單位和個人 ,均須遵守本規(guī)定”,即將規(guī)定的適用范圍限定為“發(fā)包和承包活動的單位和個人”,并非一切單位或個人。2、依據(jù)我國合同法的規(guī)定 ,確定合同無效 ,應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！豆芾硪?guī)定》在效力層級上屬于部門規(guī)章,而非法律或行政法規(guī)。因此 ,其不能成為認(rèn)定合同無效的法律依據(jù)。因此 ,從這個角度來看 ,本文所涉案中的約定屬于當(dāng)事人意思自治范疇 ,并未違反相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定 ,其約定的居間費(fèi)、咨詢費(fèi)等并不能因?yàn)檫`反規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定而認(rèn)定為無效。（三關(guān)于居間費(fèi)用的計(jì)算《合同法》第四百二十六條、第四百二十七條規(guī)定 ,居間人促成合同成立的 ,委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報酬。居間人未促成合同成立的不得要求支付報酬,但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費(fèi)用。即居間報酬的請求權(quán)以促成合同成立為條件。關(guān)于居間報酬標(biāo)準(zhǔn) ,我國法律沒有相應(yīng)規(guī)定 ,因此應(yīng)按照公平合理的原則自行約定。司法實(shí)踐中 ,如果法院在審理中認(rèn)為雙方的約定明顯過高 ,不合情理,可對之酌情予以調(diào)整。如本文案例三中雙方約定的居間費(fèi)高達(dá)工程總價的2%,法院對此進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)整。（四居間活動的法律主體問題公民個人能否從事居間活動 ?合同法沒有予以具體規(guī)定。對此問題 ,實(shí)踐中存在兩種不同的觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為 ,對居間人的主體資格進(jìn)行必要的限制 ,只能賦予經(jīng)批準(zhǔn)可從事居間業(yè)務(wù)的法人才能從事這項(xiàng)商業(yè)活動 ,以利于加強(qiáng)管理 ,規(guī)范居間活動的市場秩序。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為 ,不應(yīng)當(dāng)對居間人的主體資格進(jìn)行限制 ,應(yīng)當(dāng)允許任何公民法人都有權(quán)從事居間活動。規(guī)范層面,1995年國家工商行政管理局頒布的《經(jīng)紀(jì)人管理辦法》第6條規(guī)定:“經(jīng)紀(jì)人經(jīng)國家工商行政管理機(jī)關(guān)考核批準(zhǔn),取得經(jīng)紀(jì)資格證書后,方可從事經(jīng)紀(jì)活動”。1996年9月全國人大法律工作委員會在《經(jīng)紀(jì)人法草案》 （第二稿 ,將經(jīng)紀(jì)人定義為 :經(jīng)紀(jì)人是指以收取傭金為目的 ,為委托人提供交易機(jī)會或者充當(dāng)委托人與第三人之間交易中介的自然人、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織,包括注冊經(jīng)紀(jì)人和非經(jīng)注冊從事經(jīng)紀(jì)活動的人。我們認(rèn)為:在現(xiàn)實(shí)生活中 ,公民個人作為居間人的居間行為 ,確有存在的必要性和具有積極意義 ,法律無法從根本上予以限制或禁止 ,只能從立法上予以引導(dǎo)和規(guī)范。公民的這些居間活動 ,只要符合合同法規(guī)定的居間制度的基本原則 ,就應(yīng)予以認(rèn)定 ,不能苛求居間人必須具有法定程序核準(zhǔn)的特定主體身份。對于從事某些特殊領(lǐng)域和高度專業(yè)化的商事領(lǐng)域 ,如證券、期貨、保險、房地產(chǎn)等的居間活動 ,必須實(shí)行主體資格認(rèn)證制度 ,在這些商事領(lǐng)域從事居間活動的 ,必須取得相應(yīng)的主體資格 ,否則就不受法律保護(hù)。對此問題 ,尚需法律的進(jìn)一步明確規(guī)定。三、專業(yè)提示（一建設(shè)工程招投標(biāo)及建設(shè)工程合同簽訂活動中 ,施工企業(yè)委托他人進(jìn)行居間 ,如沒有相反證據(jù)證明當(dāng)事人所付居間費(fèi)用有具體違反《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》等特別法的規(guī)定 ,沒能證明自己已付居間費(fèi)用是用于行賄和回扣等 ,也不能證明未付居間勞務(wù)費(fèi)是為了不違反有關(guān)規(guī)定 ,就應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)居間合同的效力。（二施工企業(yè)要適用《最高院 1990年復(fù)函》 ,最重要的是要把握并突出工程介紹費(fèi)的違法性。并非所有的工程居間合同都存在違法情況 ,對于正