輕輕重重的刑事政策與中國的現(xiàn)實選擇

質疑“寬嚴相濟〞的刑事政策？寬嚴相濟的刑事政策一、輕輕重重刑事政策及其產生背景當前世界各國的刑事政策趨向于兩極化，一般稱之為“輕輕重重〞?！拜p輕〞是指對輕微犯罪采取比以前更輕的的處分；“重重〞是指對嚴重犯罪采取比以前更重的處分。日本學者森下忠指出：“第二次世界大戰(zhàn)后，世界各國的刑事政策朝著所謂‘寬松的刑事政策’和‘嚴厲的刑事政策’兩個不同的方向開展，這種現(xiàn)象稱為刑事政策的兩極化。〞〔日〕森下忠：?犯罪者處遇?，白綠鉉等譯，中國紡織出版社1994年版，第4頁?！爸刂亘曅淌抡叩某霈F(xiàn)，是有其特定歷史背景的。在刑事實證學派理論及其理論指導下的刑事司法實踐的影響下，20世紀后，刑罰輕緩化成為一種普遍的理念和現(xiàn)實。可是20世紀70年代以后，西方國家的犯罪率大幅度上升，并且出現(xiàn)了與傳統(tǒng)街頭犯罪不同的新形式，犯罪日益向組織化、國際化方面開展。犯罪團伙、犯罪集團，甚至像黑手黨那樣的秘密組織越發(fā)猖狂。由于交通、通訊等現(xiàn)代科學技術帶來的便利，犯罪很容易從一個國家流入另一個國家，成為國際性的而不再有邊界之分，典型的如毒品犯罪、走私犯罪等等。過去受到寬容的政治犯罪也日益轉變成采取武力襲擊、恐怖暴力的形式;隨著經濟的繁榮與開展，貪污、賄賂犯罪成為世界各國面臨的極大挑戰(zhàn)?？梢哉f，暴力犯罪、黑社會集團犯罪、恐怖主義犯罪己成為時代的特點，對人類的生存與開展、社會的安定與秩序構成了極大的威脅。游偉、謝錫美：?“兩極化〞走向：西方刑罰開展的根本態(tài)勢——兼論我國重刑化的刑罰結構?，載?華東刑事法評論?第2卷，法律出版社2023年版第16頁。在這種背景下，西方開始對教育刑進行反思，報應刑理論又開始復蘇。在對嚴重犯罪沒有有效措施的情況下，國家只有通過加重刑事處分來遏制這類犯罪。游偉、謝錫美：?“兩極化〞走向：西方刑罰開展的根本態(tài)勢——兼論我國重刑化的刑罰結構?，載?華東刑事法評論?第2卷，法律出版社2023年版第16頁。楊春洗：?刑事政策論?，北京大學出版社1994年版，第398頁。陳興良：?刑事政策視野中的刑罰結構調整?，載?法學研究?1998年第6期，第48頁。寬嚴相濟與嚴打刑事政策〔進步的表達，但是相對于合理科學的對待犯罪現(xiàn)象來說，寬嚴相濟的刑事政策是不科學、不適宜的。〕二、與中國刑罰現(xiàn)狀不相符合人類創(chuàng)制刑罰是為了懲罰犯罪和預防犯罪，用刑罰懲罰犯罪表達了對公正的追求，用刑罰預防犯罪表達了對效益的追求。以公正和效益為標準，可以將刑罰制度的開展歷史劃分為：蒙昧刑、公正刑、效益刑、公正與效益刑四大階段。蒙昧刑時代是刑罰產生開展的第一階段，蒙昧是刑罰在該階段的最大特點。刑罰的理念是報復刑和威懾刑思想，報復刑主張刑罰對犯罪的報復，表達了對公正的追求；威懾刑主張依靠刑罰的威懾力以預防行為人實施犯罪，表達了對效益的追求。對意志自由與人性論的初步探討構成了蒙昧刑的理論根底。由于對犯罪與刑罰尚沒有科學的研究與認識，蒙昧刑既沒有實現(xiàn)刑罰的公正，也沒有實現(xiàn)刑罰的效益。公正刑時代是刑罰開展的第二階段，公正是該階段刑罰的最大特點。以對犯罪的本質是其社會危害性認識為前提，刑罰的理念開展為報應主義學說與功利主義學說，報應主義學說主張刑罰對犯罪的報應，刑罰應當與犯罪的社會危害性相均衡，表達了對公正的追求；功利主義學說主張刑罰對犯罪的預防，刑罰應當與犯罪的社會危害性相均衡，表達了對效益的追求。社會契約論、三權分立論、道義責任論、意志自由論、心理強制說構成了公正刑的理論根底。公正刑時代在歷史上實現(xiàn)了刑事法治，實現(xiàn)了刑罰的正義。效益刑時代是刑罰開展的第三階段，效益是該階段刑罰的最大特點。以對犯罪的本質是行為人的人身危險性認識為前提，刑罰的理念開展為目的刑主義，主張刑罰的目的不是懲罰犯罪，而是防衛(wèi)社會免受犯罪侵害。行為決定論、社會責任論構成了效益刑時代的理論根底。效益刑時代在理論上實現(xiàn)了刑罰的效益。公正與效益刑時代是刑罰開展的第四階段，公正與效益的兼顧是該階段刑罰的最大特點。刑罰的理念開展為刑罰的目的是對犯罪的報復和預防，報應表達的是公正，預防表達的是效益。相對意志自由論與標準責任論構成了公正與效益刑的理論根底。在保障最低限度公正的前提下，盡最大可能的追求效益成為刑罰的開展方向。〔三〕中國刑法的三大根本原那么現(xiàn)行刑法規(guī)定了三大根本原那么，它們代表了刑法的精神。王漢斌同志在?關于<中華人民共和國刑法>〔修訂草案〕的說明?中對刑法的修訂情況作了如下的描述：1979年制定的刑法，1982年決定研究修改刑法，1988年提出了初步修改方案，在這期間，全國人大常委會陸續(xù)對刑法作出了22個修改補充規(guī)定和決定。另外，在一些民事、經濟、行政法律中規(guī)定了“依照〞、“比照〞刑法的有關規(guī)定追究刑事責任的有130條。這次修訂，在進行調查研究、廣泛征求意見的根底上，會同公檢法等有關部門和法律專家，認真總結17年來實施刑法的實踐經驗，研究國外有關刑事法律規(guī)定和現(xiàn)代刑事立法的開展趨勢，草擬了刑法修訂草案，兩次印發(fā)各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會、中央有關部門以及法律院校、法學研究機構征求意見，召開了有中央和省、市、縣四級公檢法機關、中央有關部門、地方人大和刑法專家參加的座談會，對草案逐條討論研究修改。八屆全國人大常委會第二十三次會議初步審議刑法修訂草案后，又專門召集公檢法等有關部門負責同志開會，對修訂草案中重大的、有爭議的問題共同討論研究修改。法律委員會、內務司法委員會還召開聯(lián)席會議，根據(jù)常委會委員和各方面的意見，對刑法修訂草案逐條進行審議、修改。在對內容的介紹中，第一局部的介紹內容是：進一步明確規(guī)定刑法的根本原那么：第一，進一步明確規(guī)定罪刑法定原那么，取消類推的規(guī)定。刑法原來根本上也是按照罪刑法定原那么的精神制定的，當時考慮到刑法分那么只有103條，可能有些犯罪行為必須追究，法律又沒有明文規(guī)定，不得不又規(guī)定可以采用類推方法，規(guī)定對刑法分那么沒有明文規(guī)定的犯罪，經最高人民法院核準，可以比照刑法分那么最相類似的條文定罪判刑。這次修訂，刑法分那么的條文從原來103條增加到345條，對各種犯罪進一步作了明確、具體的規(guī)定。事實上，刑法雖然規(guī)定了類推，實際辦案中使用的很少?，F(xiàn)在已有必要也有條件取消類推的規(guī)定。因此，草案明確規(guī)定了罪刑法定原那么：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。〞

第二，明確規(guī)定了法律面前人人平等原那么。這個原那么憲法已有規(guī)定，在刑法中再明確規(guī)定是有實際意義的。草案明確規(guī)定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。〞第三，明確規(guī)定罪刑相當原那么。罪刑相當，就是罪重的量刑要重，罪輕的量刑要輕，各個法律條文之間對犯罪量刑要統(tǒng)一平衡，不能罪重的量刑比罪輕的輕，也不能罪輕的量刑比罪重的重。因此，草案明確規(guī)定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。〞〔四〕中國刑罰制度與死刑1965年，世界上僅有25個國家廢除了死刑：其中11個徹底廢除，另外14個廢除和平時期的普通犯罪死刑，還有澳大利亞的新南威爾士州。截止到2001年12月，廢除死刑的國家由25個增加到89個。從1965年起，67個國家修改了它們的法律，由死刑保存國變?yōu)樗佬虖U除國：他們中的54個廢除所有犯罪的死刑，另外13個廢除普通犯罪的死刑。按年均比例來說，廢除死刑的國家增加了三倍：從1965－1988年的大約每年一個國家增加到1989～2001年的每年三個國家。而且，越來越多的國家在廢除死刑時一步到位，而不像過去那樣先廢除普通犯罪的死刑，然后再廢除所有犯罪的死刑。〔英〕羅吉爾·胡德：?死刑的全球考察?，劉仁文、周振杰譯，中國人民公安大學出版社2023年版，第8頁。通過以上比照可以看出，中國刑法規(guī)定的三大根本原那么中的罪刑法定原那么、法律面前人人平等原那么都是由刑事古典學派提出并確立的，罪、責、刑相適應原那么也是以罪刑均衡為根底的。對于效益刑的代表性理論與制度：刑罰個別化與保安處分，還沒有成為中國刑罰制度的根本內容。另外，比照中外刑法對死刑的規(guī)定，也可以看出中國刑罰制度是以追求公正為主。同時，累犯、立功、自首、減刑、緩刑、假釋等具體的刑罰制度也說明中國刑罰制度也以追求效益為目的。所以，中國刑罰制度的現(xiàn)狀是以公正為主，同時兼顧效益。四、與現(xiàn)代刑罰目的理論相矛盾〔報復趨勢〕刑罰的目的之一：懲罰犯罪“理性地看，刑罰的真正作用主要不表達在對犯罪的一般預防和特殊預防上，因為刑罰在這方面的作用非常有限，而主要表達在刑罰可以滿足被害人和普通群眾對犯罪和犯罪人憤怒的心理需求上，通過對犯罪人的懲罰平息社會矛盾，從而安定社會秩序。〞〔P4〕王牧.犯罪學論叢〔一〕，編者前言，［m］.北京:中國檢察出版社,2023.自從產生之日起，刑罰就具有懲罰犯罪的當然含義。刑罰是對犯罪的報復，這既是正義的要求，也是人們現(xiàn)實情感的需要。刑罰以報復為目的，首先是正義的要求。犯罪是嚴重危害社會的行為，對犯罪人判處刑罰，這是罪犯因其危害社會和侵犯他人的行為所必須付出的代價，是其因犯罪行為應得的報應。如果不使犯罪人受到應得的懲罰，就無法表達社會的正義。刑罰的正當性首先在于對實施危害社會行為的犯罪人的懲罰，也只有對犯罪實施了刑罰懲罰，才能保護被犯罪行為破壞的社會秩序，恢復社會的公平與正義?！肮娸浾搹娏乙髴土P作惡者。現(xiàn)今，民眾懷有的不平安感所引起的集體心理狀態(tài)的一種典型表現(xiàn)便是強烈要求懲罰犯罪。在這種情況下，社會的正義就在于，將社會所受到的損害與行為人道德上的罪過相比較，并依次對刑罰作出裁量。〞卡斯東·斯特法尼.法國刑法總論精義［m］卡斯東·斯特法尼.法國刑法總論精義［m］.北京:中國政法大學出版社,1998.其次，懲罰犯罪也是人們現(xiàn)實情感的需要。犯罪不但是一種嚴重危害社會的行為，更是一種最傷害人們情感的行為。犯罪的社會危害性并不僅僅在于對社會造成的嚴重的客觀社會損害，實際上，對于被害人、被害人近親屬、社會群眾來說，感情所受到的無形的傷害也是犯罪所造成的社會危害。雖然越是涉及感情的事物越需要理智的對待，但我們還無法做到完全理智的處理涉及感情的事物，尤其是對嚴重傷害人們感情的犯罪現(xiàn)象。人們所具有的強烈情感決定了對待涉及情感的事物必須要考慮情感因素。實際上，刑罰不可能沒有懲罰，離開了懲罰，刑罰也就不成其為刑罰?！耙磺袘土P毫無疑問均來源于個人報復的情感。以牙還牙的懲罰法就是對此的證明。〞加羅法洛.犯罪學［m］.北京:中國大百科全書出版社1996年版.〔P206〕可見，如果刑罰失去了懲罰的含義，刑罰也就不成其為刑罰了。報復是刑罰的根本屬性，刑罰的目的不可能將報復排除在外。加羅法洛.犯罪學［m］.北京:中國大百科全書出版社1996年版.加羅法洛.犯罪學［m］.北京:中國大百科全書出版社1996年版.刑罰的目的之二：預防犯罪刑罰是遏制犯罪現(xiàn)象的重要手段，刑罰的目的不僅僅是對犯罪的報復，更重要的還在于預防犯罪，保護社會免受犯罪的侵害。刑罰如何預防犯罪，刑事古典學派與刑事實證學派均基于對犯罪的不同認識分別作出了有力的論述。首先對預防犯罪作出科學論述的是產生于罪刑擅斷年代的刑事古典學派的理論。貝卡里亞對此作了言簡意賅地概括：“我們看到：刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行?！塘P的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵犯公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。因此，刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消滅業(yè)已犯下的罪刑。〞貝卡利亞.論犯罪與刑罰［m］.北京:中國大百科全書出版社,1993.〔P42〕邊沁追隨貝卡利亞對此做出了明確的說明：“貝卡利亞.論犯罪與刑罰［m］.北京:中國大百科全書出版社,1993.邊沁.立法原理［m］.北京:中國人民公安大學出版社,1993.邊沁.立法原理［m］.北京:中國人民公安大學出版社,1993.在刑事古典學派之后完成對刑罰預防犯罪目的論證的是刑事實證學派。刑事古典學派雖然對刑罰預防犯罪的目的進行了科學的論證，但其主張的刑罰適用原那么－罪刑均衡卻并沒有實現(xiàn)刑罰預防犯罪的目的。19世紀末20世紀初，犯罪現(xiàn)象日益嚴重，而刑事古典學派理論及其刑事司法制度對此那么無能為力，刑事實證學派應運而生。刑事實證學派從新的角度對犯罪現(xiàn)象進行了研究，提出了預防犯罪的理論，認為刑罰不是對犯罪行為的事后報復，也不是對其他人的恐嚇，而是對那些“危險狀態(tài)的表達者〞采取的預防措施，即防止具有社會危險性的人危害社會，具有對犯罪侵犯社會進行防衛(wèi)的目的，只有“法益保護〞或“社會防衛(wèi)〞才是刑罰的目的和刑罰的正當化根據(jù)?！靶塘P現(xiàn)在應由本能的報應轉向國家意思的裁判刑，而且報應觀念應當被所說的社會防衛(wèi)、保全的新目的思想所代替。〞外國刑法研究資料〔第一輯〕,北京政法學院刑法教研室,外國刑法研究資料〔第一輯〕,北京政法學院刑法教研室,1982.轉引自馬克昌.近代西方刑法學說史略［m］.北京:中國檢察出版社,1996..報復刑是原始、樸素情感的表現(xiàn)，威懾刑是帶有目的性的產物。在蒙昧刑階段，刑罰最早是以報復刑的姿態(tài)出現(xiàn)的。報復刑來源于原始社會的血族復仇，隨著社會的開展逐漸演變?yōu)閳髲托獭Ｔ谠忌鐣藗儗Ψ缸锱c刑罰都沒有科學的思考，其時對犯罪與刑罰更多的是出于一種樸素、原始的感情的表現(xiàn)。因為犯罪不僅是一種嚴重危害社會的行為，更是一種嚴重傷害人們感情的行為。對于犯罪，人們本能的出于原始的感情、正義的觀念，而采取報復，最早是血族復仇后經同態(tài)復仇直至報復刑時代。緊隨報復刑而出現(xiàn)的是威懾刑，雖然威懾刑與報復刑是貫穿整個蒙昧刑以至整個刑法歷史時代的，但威懾刑卻是在報復刑之后開展起來的一種刑罰理論。如果說報復刑是對犯罪的一種近似本能的反映，那威懾刑那么是人類帶有強烈目的性的刑罰理論，即依靠刑罰的威懾力預防犯罪的發(fā)生?！啊畧髲椭髁x’與‘豫〔預〕防主義’兩主義，當然以后者為進步，蓋前者雖已由私人復仇而進至由國家代為執(zhí)行報復，究竟她的刑罰意義與社會無關。而后者那么已進入立法社會化的階段，知道刑之執(zhí)行，不僅為懲戒犯罪者的罪行，且有昭示于社會人民的意義在內，當然不可與前者同日而語的。于此我們可以斷定，愈是野蠻時代的法律，愈是和‘報復主義’的立法政策相近，到了后世，才漸漸趨于進化的。〞李遠之：?歷代刑罰之沿革及其研究?，載?中國法制史論文選?，北京政法學院法制史教研室1982年編，第47頁。李遠之：?歷代刑罰之沿革及其研究?，載?中國法制史論文選?，北京政法學院法制史教研室1982年編，第47頁。在刑罰的整個開展歷史進程中，效益價值都是刑罰所追求的價值目標，但公正在效益刑時代是忽略不計的。在蒙昧刑階段，刑罰是以報復刑和威懾刑兩種姿態(tài)存在的，報復刑表達了刑罰的公正價值，威懾刑表達了刑罰的效益價值，公正和效益是蒙昧刑所追求的兩大價值目標。在公正刑階段，雖然刑罰事實上只實現(xiàn)了公正這一價值，但作為公正刑理論根底的卻包括報應主義和功利主義兩大流派，報應主義從追求公正價值的角度論證了罪刑均衡原那么，功利主義從效益價值的角度論證了罪刑均衡原那么，公正和效益是公正刑時代的價值追求。在效益刑階段，刑罰的歷史任務是遏制高漲的犯罪現(xiàn)象，在當時經過公正刑理論的影響，公正已經普遍深入社會，效益成為效益刑時代的唯一追求，刑事實證學派正是從效益的角度提出了刑罰個別化、保安處分等原那么與制度。在公正與效益兼顧刑時代，公正和效益成為刑罰并重的價值選擇，在保證最根本公正的前提下追求效益價值的最大化成為了科學的刑罰價值追求。可見，效益價值是刑罰整個歷史過程所追求的，而公正價值僅僅是三個歷史階段的刑罰價值追求目標。三、與中國法治開展進程相沖突兩大目標相互沖突六、生刑過輕這是刑罰結構問題，應當由立法調整，刑事政策本身沒有方法解決。三、中國刑事政策的現(xiàn)實選擇：穩(wěn)中趨寬在“輕輕重重〞刑事政策中，更重要的是“輕輕〞。德國刑法學家耶塞克在考察了世界性刑法改革運動之后得出以下幾個結論：“第一個結論是，要求立法者為了防止不必要地將某些行為列為犯罪，同時為了在一般人思想上維護刑罰的嚴肅性，必須將刑法所必須歸罪的行為范圍限制在維護公共平安秩序所必需的最低范圍之內。正是從這一點出發(fā)產生了非犯罪化的提法。第二個結論是，因為大局部人都是正常開展的，那么，對于有輕微的、中等程度的犯罪行為的人，就應該擴大采取在自由狀態(tài)中進行考驗的方法，這才是正確的方法。犯罪學中的犯罪暗數(shù)研究不僅揭示了犯罪的“普遍存在〞，而且也揭示出下述事實：同使人陷入重罪的誘惑力相比較，公民對法律的忠誠是更強有力的。由此得出一個結論：只要人們對那些現(xiàn)實地威脅法律所保障的和平的嚴重犯罪還保有免疫力，那么，就不能認為公共平安受到決定性的威脅。第三個結論是，應當使警察和司法機關的工作集中于較嚴重的犯罪方面，至于輕微的犯罪那么委托給行政機關通過簡易程序予以處理就是了。〞〔德〕漢斯·海因里?！ひ惪耍?世界性刑法改革運動概要?，載?法學譯從?1981年第1期，第19頁。在預防犯罪方面“輕輕〞刑事政策發(fā)揮巨大的作用。第一，刑罰資源是有限的。作為對付犯罪的獨有手段，刑罰的適用都需要投入大量的人力、物力與財力。作為一種社會資源的投入，刑罰資源的也是有限的，刑罰的投入必須要考慮社會資源的供給與需求關系。如果刑罰資源對所有犯罪都平均使用，可能會導致刑罰對付嚴重犯罪的刑罰資源的欠