行政法基本原理在衛(wèi)生法領(lǐng)域的運用課件

行政法基本原理在衛(wèi)生法領(lǐng)域的運用行政法基本原理一、中國行政法律制度的體系一、中國行政法律制度的體系（一）中國行政法律制度是憲法統(tǒng)帥下三大法律制度的重要組成部分刑事法律制度民事法律制度行政法律制度憲法刑法刑訴法民法典民訴法行政組織法行政行為法行政救濟法部門行政法（一）中國行政法律制度是憲法統(tǒng)帥下三大法律制度的重要組成部分（二）部門行政法律制度

部門行政法律制度治安行政法律教育行政法律制度衛(wèi)生行政法律制度環(huán)境行政法律制度等（二）部門行政法律制度部門行政法律制度治安行政法律教育行政伴隨著共同綱領(lǐng)的發(fā)布而形成，隨著憲法的正式頒布、修改等逐步穩(wěn)定、改革，形成了以憲法為依據(jù)、各層次政府組織法相配套的行政組織法系統(tǒng)。當前正處于行政體制改革中，大部制改革第一階段工作已經(jīng)完成，可能面臨著各級政府組織法的修改

行政組織法（三）中國行政法律制度發(fā)展的基本情況

伴隨著共同綱領(lǐng)的發(fā)布而形成，隨著憲法的正式頒布、修改等逐步穩(wěn)—1989年《行政訴訟法》—1990年《行政復議條例》（1999年修訂為《行政復議法》—1994年《國家賠償法》行政救濟法—1989年《行政訴訟法》行政救濟法—1996年《行政處罰法》—2003年《行政許可法》—2011年《行政強制法》

行政行為法—1996年《行政處罰法》行政行為法—行政收費法—行政程序法制定中的行政行為法—行政收費法制定中的行政行為法二、依法行政原則內(nèi)涵及其要求二、依法行政原則內(nèi)涵及其要求（一）含義一切行政管理活動都必須依法進行，符合法律規(guī)定。要注意“法”的范疇。（一）含義（二）基本內(nèi)涵：第一，法是行政的唯一依據(jù)第二，法是依據(jù)而不是工具（二）基本內(nèi)涵：

（三）基本要求1.不得干預法律未授權(quán)其干預的社會領(lǐng)域和公民權(quán)利；2.只能由法定機關(guān)干預可干預的事務；3.法定機關(guān)只能以法定方式實施干預4.法定機關(guān)只能按照法定程序進行干預5.法定機關(guān)疏于履行法定職責應承擔法律后果6.違法干預將承擔法律責任（三）基本要求

（一）行政程序的涵義及分類

1、最廣義說：凡與行政活動有關(guān)的程序都是行政程序。包括行政相對人的某些與行政活動有關(guān)的程序，比如申請程序，當然也包括行政機關(guān)的一切活動的程序，還包括法院以及其他一些國家機關(guān)與行政管理有關(guān)的程序。

2、廣義說：排除了最廣義說中相對人的行為程序。

3、狹義說：又將廣義說中的其他國家機關(guān)與行政活動有關(guān)的程序加以排除，僅指行政機關(guān)的活動程序，包括所謂具體行政行為和抽象行政行為的程序。

4、最狹義說：指行政機關(guān)實施具體行政行為的程序。

通常采用狹義說：行政機關(guān)實施行政行為的過程以及構(gòu)成這一過程的步驟、順序、期限和方式。

三、行政程序?qū)π姓袨榈目刂疲ㄒ唬┬姓绦虻暮x及分類三、行政程序?qū)π姓袨榈模ǘ┬姓绦虻膬r值與功能1、正當?shù)某绦蚴菍崿F(xiàn)公平正義的基本路徑。實體正義的相對性和正義標準的不確定性，決定了難以依賴實體標準認定公平，按照既定程序所形成的結(jié)果就應當是公平的結(jié)果。當然，程序本身必須是正當?shù)?，現(xiàn)代法治對公平正義的追求，實際表現(xiàn)在對正當程序的追求。2、對按預定程序運行所產(chǎn)生的結(jié)果的認同，是秩序的基本保障。公平正義標準的不確定性，決定了不應當援引自認的正義標準，對抗正當程序所產(chǎn)生的結(jié)果，只有這樣，才可能實現(xiàn)秩序。（二）行政程序的價值與功能（三）行政程序的功能1、控制行政權(quán)，防止行政權(quán)濫用

2、保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)利3、規(guī)范行政行為（三）行政程序的功能

1.步驟即實施行政行為的階段。對行政執(zhí)法而言，法定步驟不能缺漏，也不能添加。行政執(zhí)法的一般步驟：

受理（立案）—調(diào)查—聽取意見—決定—執(zhí)行（履行）（1）受理中應當注意的問題：第一，受理必須是明示的。有利于期限的計算；有利于當事人明確其權(quán)利義務狀態(tài)；有時將直接決定權(quán)利的歸屬。第二，要出具受理憑證。第三，不明示的，將作出不利于行政機關(guān)、有利于相對人的推定。（四）行政程序的基本要素（四）行政程序的基本要素

（2）調(diào)查中應當注意的問題：第一，只能運用法律允許的手段進行調(diào)查核實；第二，一般而言，行政執(zhí)法中的調(diào)查，都是實質(zhì)審查；第三，調(diào)查要遵循充分必要規(guī)則；第四，調(diào)查中，必須對應認定的事實，形成證據(jù)。（3）聽取意見中應當注意的問題：第一，必須認真考慮當事人意見，不能形式主義。對當事人的意見要作出回應。第二，在許可類行為中，還要聽取利害關(guān)系人的意見。

（4）決定中應當注意的問題：第一，準確定性；第二，正確適用法律、法規(guī)、規(guī)章等；第三，決定必須以法定方式送達。（5）執(zhí)行。除當事人自行履行的外，按照《行政強制法》的有關(guān)規(guī)定進行強制執(zhí)行。

2、順序即行政行為各個階段的前后次序。一般情況下，應當遵循“先調(diào)查、后決定”；“先決定、后執(zhí)行”的順序。

3、期限即法律規(guī)定的完成行政行為的時間限制。無法定期限時的處理：第一，涉及應申請行為的，按照司法解釋，以60日為限；第二，其他行為，以合理為原則。

4、方式即以法定方式表達行政行為的內(nèi)容。（四）行政程序的基本要素（四）行政程序的基本要素

1、程序法典化的趨勢國外程序法典化的兩大模式我國部分地區(qū)程序法典化的嘗試我國統(tǒng)一程序法典化的前景展望程序的法典化，實質(zhì)就是在正當程序理念引領(lǐng)下，將程序的各種要素進行整合，形成相應的程序制度。使法定行政程序既不同于自然規(guī)律，又不至于脫離實際，失去實際運行的功能。

（五）正當程序理念引領(lǐng)下的程序法典化（五）正當程序理念引領(lǐng)下的程序法典化

主要正當程序理念牽引下的程序制度

1、行政程序公開原則：依據(jù)公布制度；送達制度；告知制度；資訊獲取制度。

2、行政程序公正原則：指行政主體行使行政權(quán)時應當平等地對待當事人，排除各種可能造成的不平等因素——回避；審裁分離；說明理由；禁止單方接觸等制度。3、行政參與原則：除法律有特別規(guī)定外，行政機關(guān)應當盡可能為行政相對人提供參與行政行為的各種條件和機會——通知制度；陳述、申辯、質(zhì)證權(quán)制度（五）正當程序理念引領(lǐng)下的程序法典化（五）正當程序理念引領(lǐng)下的程序法典化

1、程序違法足以構(gòu)成行政行為的違法，在行政復議和行政訴訟中將導致行政行為被撤銷，或者被確認違法。因為程序違法被撤銷或被確認違法的行為，行政機關(guān)能否重做？

2、程序違法與當事人權(quán)利受到損害之間構(gòu)成因果關(guān)系的將導致國家賠償主要存在于期限違法中。（六）程序違法的后果（六）程序違法的后果

1、聽證的起源及其價值追求

2、中國聽證制度的建立

——《行政處罰法》中的處罰聽證制度

3、中國行政聽證制度的發(fā)展

——《價格法》中的價格聽證制度

——《立法法》中的立法聽證制度

——《行政許可法》中許可聽證制度

4。、中國聽證制度存在的問題

第一，聽證陳述意見的法律效力難以保障第二，公正性有待加強第三，程序尚不統(tǒng)一規(guī)范

（七）中國聽證制度的建立、發(fā)展與完善（七）中國聽證制度的建立、發(fā)展與完善四、行政復議與行政訴訟對行政行為進行司法審查的標準四、行政復議與行政訴訟對行政行為（一）事實審

即：審查行政行為事實是否清楚，證據(jù)是否確鑿。特別注意：法律事實與客觀事實的區(qū)別與聯(lián)系。關(guān)于證據(jù)中的現(xiàn)場筆錄。在舉證中要注意的問題（一）事實審即：審查行政行為事實是否清楚，證據(jù)（二）法律審即對行政行為適用法律是否正確進行審查。第一，要準確定性第二，要符合規(guī)范沖突適用規(guī)則（二）法律審即對行政行為適用法律是否正確進行審查。（三）程序?qū)?/p>

即審查實施行政行為的程序是否合法。程序違法足以構(gòu)成行政行為被撤銷；注意正當程序原理。（三）程序?qū)徏磳彶閷嵤┬姓袨榈某绦蚴欠窈戏ā＃ㄋ模┞殭?quán)審查

第一，行政行為是否超越法定職權(quán)第二，是否無正當理由不履行或者拖延履行法定職責第三，是否濫用職權(quán)（四）職權(quán)審查第一，行政行為是否超越法定職權(quán)衛(wèi)生行政執(zhí)法典型案例分類分析衛(wèi)生行政執(zhí)法典型案例一、衛(wèi)生行政許可類行政許可的基本原理行政許可法律制度的邏輯結(jié)構(gòu)自由——禁止——解禁——監(jiān)督——秩序解禁這一環(huán)節(jié)即屬行政許可行為，核心是審查申請人是否具備法律規(guī)定解除禁止、獲得某種資格或者實施某種行為的權(quán)利。一、衛(wèi)生行政許可類行政許可的基本原理案例一：案情：2009年12月，某企業(yè)向衛(wèi)生部提出涉水產(chǎn)品衛(wèi)生行政許可申請，根據(jù)該企業(yè)申報材料稱，其所生產(chǎn)的飲水機共有5層過濾結(jié)構(gòu)其中第五層為反滲濾膜濾芯。但評為經(jīng)再三對樣機進行驗看，未發(fā)現(xiàn)該裝置。遂以申報不實為由，建議衛(wèi)生部不予許可。衛(wèi)生部采納了這一建議，作出不予許可的決定。該企業(yè)不服，申請復議。處理：后經(jīng)衛(wèi)生部同意，允許申請人更換樣機，重新封樣送檢，申請人撤回復議申請。案例一：案情：2009年12月，某企業(yè)向衛(wèi)生部提出涉評析：

此案的關(guān)鍵是：第五層過濾是否法律規(guī)定飲水機取得衛(wèi)生許可證必須具備的條件。即申請人是否具備了解除禁止的條件。行政機關(guān)不能超越法律規(guī)定審核申請人應當具備的條件。評審專家以未發(fā)現(xiàn)“獨立包裝的反滲透膜組件”、申報不實為由作出了“建議不批準”的評審結(jié)論。那么，“獨立包裝的反滲透膜組件”是否法律規(guī)定的生產(chǎn)此類產(chǎn)品應當具備的條件？如果不是，則可以認為申請人具備了獲得許可的條件，“申報不實”并沒有違反法律規(guī)定的實質(zhì)要件，則這種“不實”不構(gòu)成申請被拒絕的的理由，相反則可以拒絕。以“違章建筑”為例，說明實質(zhì)要件和形式要件的關(guān)系。評析：此案的關(guān)鍵是：第五層過濾是否法律規(guī)定飲水機取得本案拓展問題涉水產(chǎn)品的衛(wèi)生許可項目的合法性問題。第一，在《傳染病防治法》中沒有相關(guān)的規(guī)定。最接近的條款是第二十九條：用于傳染病防治的消毒產(chǎn)品、飲用水供水單位供應的飲用水和涉及飲用水衛(wèi)生安全的產(chǎn)品，應當符合國家衛(wèi)生標準和衛(wèi)生規(guī)范。飲用水供水單位從事生產(chǎn)或者供應活動，應當依法取得衛(wèi)生許可證。但這兩條都不是涉水產(chǎn)品的衛(wèi)生許可規(guī)定。第二，這一許可的依據(jù)是國務院《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》的第205項。本案拓展問題涉水產(chǎn)品的衛(wèi)生許可項目的合法性問題。第一案例二：

甲將店鋪租賃給乙經(jīng)營餐飲業(yè)。乙依法申領(lǐng)了《衛(wèi)生許可證》，載明的地址為該店鋪。租賃期間，乙認為甲未全面適當履行租賃物維修義務，遂停止支付租金。其間，甲發(fā)出了催款通知并提出單方解除租賃關(guān)系。之后，承租方停止經(jīng)營活動。甲又將該店鋪出租給丙。丙在與甲簽訂租賃合同后依法提出申領(lǐng)《食品衛(wèi)生許可證》，許可證申領(lǐng)地址也是該店鋪。衛(wèi)生行政部門在初審時發(fā)現(xiàn)同一地點曾經(jīng)頒發(fā)過《食品衛(wèi)生許可證》且該證件仍處有效期內(nèi)。遂要求乙到衛(wèi)生行政部門說明情況。在多方聯(lián)系乙未果的情況下，甲單方提供了與乙的合同解除證明，衛(wèi)生行政部門依法做出撤銷乙持有的《衛(wèi)生許可證》，并向丙頒發(fā)了《衛(wèi)生許可證》（以下稱新證）。乙不服，向法院起訴要求撤銷頒發(fā)被丙的《衛(wèi)生許可證》，被告勝訴。案例二：甲將店鋪租賃給乙經(jīng)營餐飲業(yè)。乙依法申評析：本案涉及行政法與民法的交叉問題。第一，甲與乙之間的房屋租賃合同是否仍然有效？甲乙雙方的租賃合同糾紛應當這樣解決？第二，行政機關(guān)能否以甲方的單方面解除合同為由，撤銷乙的《衛(wèi)生許可證》？第三，丙與甲的新的租賃合同能否作為丙具備獲得衛(wèi)生許可證的條件？評析：本案涉及行政法與民法的交叉問題。本案拓展問題

本案中反映出一個基本的、但又是困擾多個部門的問題。先看處理機關(guān)行政決定的法律邏輯：乙因?qū)ψ赓U場地失去使用權(quán)致使失去生產(chǎn)經(jīng)營的條件，因此應當撤銷已頒發(fā)的《食品衛(wèi)生許可證》；現(xiàn)丙取得同一場所租賃權(quán)，具備了經(jīng)營條件，依法頒發(fā)《食品衛(wèi)生許可證》。這就帶來一個問題，場地是經(jīng)營的條件還是符合衛(wèi)生標準的條件？反映的普遍問題是：營業(yè)執(zhí)照和衛(wèi)生許可證的關(guān)系，推而廣之是經(jīng)營主體資格確立的一般許可和從事特種行業(yè)經(jīng)營的特殊許可的關(guān)系。場地失去的最直接的法律效果是經(jīng)營資格的喪失，而不是不符合衛(wèi)生標準。嚴格而言，應當提請工商局依據(jù)乙失去經(jīng)營場地注銷其營業(yè)執(zhí)照（前提是甲對乙的租賃合同有效），然后由衛(wèi)生行政管理部門撤銷許可證。本案拓展問題本案中反映出一個基本的、但又是困案例三：

案情：2008年10月9日，某市衛(wèi)生監(jiān)督員在對一個中醫(yī)診所進行檢查室，發(fā)現(xiàn)該診所未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，在取證后依法實施了處罰。該診所開設者不服向法院起訴，訴稱其并非無證，只是其許可證過期失效，曾十一次向該市衛(wèi)生局申請換證（延期），被告均未予辦理。導致現(xiàn)在無證的局面，并不是原告的過錯。結(jié)果：法院判決維持被告的行政處罰行為，認為原告提出的理由不足以對抗被告認定的“原告無許可證”的事實。案例三：案情：2008年10月9日，某市衛(wèi)生監(jiān)分析：1.此案行政處罰錯誤。如果原告的陳述是事實，那么，根據(jù)《行政許可法》第五十條，許可證需要延期的，持證人應當在期限屆滿30日前提出申請，行政機關(guān)應當在許可證有效期屆滿前作出是否準予延期的決定。逾期未作決定的，視為準予延期。因此，該案原告實為有證經(jīng)營，處罰違法。2.法院判決錯誤，應以事實不清、證據(jù)不足，判決撤銷行政機關(guān)違法處罰行為。分析：1.此案行政處罰錯誤。如果原告的陳述是事實，那么，根據(jù)二、行政處罰類案件（一）行政處罰的基本原理：第一，行為人實施違法行為；第二，法律對該違法行為已經(jīng)規(guī)定了處罰；第三，行政處罰的目的在于制裁（二）行政處罰合法的一般條件第一，行政處罰有法定機關(guān)做出；第二，行政處罰事實清楚、證據(jù)確鑿；第三，適用法律等正確；第四，符合法定程序二、行政處罰類案件（一）行政處罰的基本原理：案例四

案情：某市衛(wèi)生局發(fā)現(xiàn)某有限責任公司，未按規(guī)定安排職業(yè)病患者張某進行治療，在責令整改無果的情況下，依據(jù)《職業(yè)病防治法》對該企業(yè)實施了處罰。該企業(yè)不服申請復議，稱：該企業(yè)為改制企業(yè)，張某是改制前企業(yè)的退休職工，其職業(yè)病患者待遇應當由原企業(yè)承擔。案例四案情：某市衛(wèi)生局發(fā)現(xiàn)某有限責任公司，評析本案涉及違法主體認定問題按照公司法的規(guī)定，企業(yè)改制有兩種基本情形：第一，投資主體變更，即原企業(yè)法人繼續(xù)存續(xù)，則屬于企業(yè)權(quán)利與義務繼受；第二，轉(zhuǎn)讓，即原投資人將企業(yè)作價通過市場轉(zhuǎn)讓給他人，則可以約定原義務有誰承擔（會影響轉(zhuǎn)讓價格），沒有約定的，視為繼受。本案中未查到約定，可以認為改制后的企業(yè)繼受了原企業(yè)的權(quán)利義務。本案的處理時正確的。評析本案涉及違法主體認定問題案例五案情：某醫(yī)院骨科醫(yī)生張某，將一種“自鎖式無柄人工全髖關(guān)節(jié)置換術(shù)”技術(shù)及器械推薦給所任職醫(yī)院使用，但此時該產(chǎn)品未經(jīng)藥品監(jiān)督管理部門批準注冊。該醫(yī)院共實施了5例此種手術(shù)，其中第1、第2例由張某親自主刀，并收受經(jīng)銷商回扣4400元。某市衛(wèi)生局以張某使用未經(jīng)批準注冊的醫(yī)療器械、謀取不正當利益為由，依據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第25條、第37條等，吊銷了張某的《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》。張某不服申請復議，復議機關(guān)維持了某市衛(wèi)生局的行政處罰決定。案例五案情：某醫(yī)院骨科醫(yī)生張某，將一種“自鎖式無柄人工全髖關(guān)評析本案涉及張某構(gòu)成何種違法行為的問題，屬于違法行為的定性問題。張某的行為構(gòu)成“利用職務之便，索取、非法收受患者財務或者牟取其他不正當利益”（商業(yè)受賄？受賄？有爭議），違反醫(yī)師法第27條。張某的行為不構(gòu)成《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》第26條第三款規(guī)定的違法行為。第一，這一行為只能由醫(yī)療機構(gòu)構(gòu)成；第二，適用涉案器械是張某的職業(yè)行為（盡管有其推薦，但決定使用的是醫(yī)院)，第三，應當由醫(yī)院承擔違反上述規(guī)定的責任。

評析本案涉及張某構(gòu)成何種違法行為的問題，屬于違類似案例上海第一人民醫(yī)院眼藥案。詳見附件

此案中，上海市第一人民醫(yī)院使用該藥的醫(yī)生是否要承擔責任？（使用自帶藥如果被醫(yī)院允許，則應當以明知為假藥前提。沒有驗藥的義務和能力，不應當承擔責任）上海市第一人民醫(yī)院是否承擔責任？對發(fā)生于本醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療、用藥行為應當負責。

類似案例上海第一人民醫(yī)院眼藥案。詳見附件案例六案情：2006年10月，是衛(wèi)生局根據(jù)舉報對某醫(yī)院進行了立案查處，查明醫(yī)院有以下違法事實：（1）使用3名非衛(wèi)生技術(shù)人員從事診療活動；（2）超出執(zhí)業(yè)范圍開展診療活動、且對患者造成損害；（3）污水未經(jīng)消毒處理直接排放。分別違反了《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》、《醫(yī)療廢物管理條例》。該局對違法醫(yī)院給予了警告、罰款1.8萬元人民幣，吊銷醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，并責令立即改正違法行為的處罰。

案例六案情：2006年10月，是衛(wèi)生局根據(jù)舉報分析本案涉及一個主體實施多個違法行為的問題。首先，行政行為事實不清。應當對當事人的每一個行為處罰哪一個規(guī)范、應當這樣處理分別作出認定。如果可以合并處罰的，才能合并處罰。其次，合并處罰的法律依據(jù)不足。第一，行政處罰法中沒有合并處罰的規(guī)定，這樣處理沒有法律依據(jù)；第二，衛(wèi)生部有一個指導性意見，但衛(wèi)生部沒有這方面的立法權(quán)和解釋權(quán)，不足為據(jù)。再次，應當分別認定、分別處罰、分別執(zhí)行。問題出在行政機關(guān)以一個案件立案查處。如果分別立案，則不會出現(xiàn)這樣的情況。行政處罰法中沒有規(guī)定合并處罰，是考慮到處罰的特性，相對于刑罰已經(jīng)較輕，沒有必要在考慮寬宥違法者。

分析本案涉及一個主體實施多個違法行為的問題。案例七

案情：2005年12月19日，某縣衛(wèi)生局發(fā)現(xiàn)某牙科診所為取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》即開展診療活動，執(zhí)業(yè)人員均為取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》，在進行證據(jù)固定以后，遂根據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》的規(guī)定，對該診所下達了取締公告，引起行政復議。

案例七評析

本案涉及到對取締的認識。有不同認識，所謂處罰說、強制措施說、行政決定說等，均難以成立。法條中有兩種情況，一是規(guī)定取締，同時規(guī)定沒收違法所得、并處罰款，比如獻血法、執(zhí)業(yè)醫(yī)師法等。二是只規(guī)定取締，沒有其他措施，比如護士管理條例。取締實際不是一個規(guī)范的法律用語，是政治運動的痕跡，包含著制止、懲罰的意思。第一種情況，取締一詞是多余的，可以直接援引該條款實施處罰；第二種情況，取締是沒有法律后果的表述，表面嚴厲，實則沒有任何法律意義，行政機關(guān)的任何措施均屬于法無據(jù)。最多只能算是對違法行為的一種制止。本案中，《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》中并沒有取締的規(guī)定，行政機關(guān)屬于自尋絕路，做了一個“假行政行為”。而且公告的方式于法無據(jù)，不能實施。

評析本案涉及到對取締的認識。三、醫(yī)患糾紛處理類案例

案情：高某因與XX醫(yī)院因醫(yī)患糾紛訴訟至人民法院敗訴，高某認為其敗訴是因為法院委托XX醫(yī)學會出具的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書引起，高某多次向XX市衛(wèi)生局投訴，要求撤銷鑒定書。該市衛(wèi)生局均做出了書面答復，拒絕了高某的要求。隨后，高某遂向省衛(wèi)生廳提出行政復議申請；衛(wèi)生廳認為行政復議申請不符合行政復議規(guī)定，未予以受理，并書面告知。高某向XX市中級人民法院提起行政訴訟，訴省衛(wèi)生廳行政不作為，要求法院判決省衛(wèi)生廳履行職責，受理行政復議并進行實體審查。三、醫(yī)患糾紛處理類案例案情：高某因與XX醫(yī)院因評析

（一）對相關(guān)程序性問題的分析本案中涉及到兩個行政爭議：第一，高某認為南京市衛(wèi)生局拒絕滿足其對涉案醫(yī)療事故鑒定進行審查并對違法鑒定予以撤銷的投訴答復不滿而引起的爭議；第二，高某認為省衛(wèi)生廳不受理其對南京市衛(wèi)生局的拒絕行為提起的復議而引起的爭議，即認為省衛(wèi)生廳不履行受理復議的法定職責評析（一）對相關(guān)程序性問題的分析評析

對第一個爭議處理的程序性問題分析1.如何把握高某的“投訴”行為本案中，南京市衛(wèi)生局是按照信訪程序來處理的。如何處理公民、法人或其他組織對行政機關(guān)的來信來函，實際是一個復雜的問題，應當分別情況加以處理。從法律上說，這種來信來函，可以分為以下幾種：第一，舉報，舉報人與被舉報人或者被舉報行為沒有任何關(guān)系，只是就其了解的他人的違法行為向行政機關(guān)進行揭發(fā)，比如某公民舉報某企業(yè)有制售假藥的行為。針對舉報，行政機關(guān)應當啟動相關(guān)調(diào)查程序，但在法律上沒有答復舉報人的義務。從公民支持行政機關(guān)的工作角度，可以以一定的方式表示感謝并告知處理結(jié)果。當然，接到不屬于本機關(guān)職權(quán)范圍的舉報，可以有幾種選擇，一是移交有管理職權(quán)的行政機關(guān)處理，二是告知舉報人向有職權(quán)的機關(guān)舉報，三是直接告知舉報人不屬于本機關(guān)職權(quán)范圍評析對第一個爭議處理的程序性問題分析第二投訴，投訴人因為受到違法行為侵害，向行政機關(guān)報告，這時往往伴以要求行政機關(guān)維護其合法權(quán)益的要求。處理原則與舉報相同，但由于與投訴人有利害關(guān)系，行政機關(guān)以告知查處情況為妥。對于要求維護其合法權(quán)益的要求，要分兩種情況，一是法律沒有賦予行政機關(guān)處理加害人與受害人民事糾紛糾紛的職權(quán)，則行政機關(guān)應當向舉報人說明情況，以免將來引起所謂“不作為”的爭議；二是法律賦予行政機關(guān)處理加害人與受害人民事糾紛糾紛的職權(quán)，比如有些法律要求行政機關(guān)對違法案件查處后要“責令賠償，行政機關(guān)當然要對投訴人的要求依法進行處理（這種處理在行政法理論上稱之為行政裁決），也有的法律是要求行政機關(guān)進行調(diào)解（比如交通事故的處理），行政機關(guān)應當調(diào)解，但調(diào)解不成，當事人還可以通過其他程序處理爭議。在法律賦予行政機關(guān)處理他人之間爭議的情況下（無論是責令賠償還是調(diào)解），即便舉報人不提出要求，行政機關(guān)也應當做出相應的行為。否則真的構(gòu)成不作為。第二投訴，投訴人因為受到違法行為侵害，向行政機

第三，申訴。公民、法人或其他組織針對行政機關(guān)的某些損害其合法權(quán)益的行為函告上級行政機關(guān)或本機機關(guān)。是針對的與行政機關(guān)之間的爭議而做出的。應當分幾種情況：一是，對屬于行政復議或行政訴訟范圍的，如果沒有超過復議或訴訟期限，應當明確告知依法定程序和方式申請復議或提起訴訟。但這種來函不宜視為申請復議，也不構(gòu)成復議或訴訟時效的中斷。二是，對不屬于復議或訴訟范圍，或者雖是復議或訴訟的范圍，到已超過期限的，則可以作為信訪處理。這種情況下可能出現(xiàn)被申訴行為是錯誤或違法的，則交由有權(quán)機關(guān)或機構(gòu)處理。第三，申訴。公民、法人或其他組織針對行政機關(guān)的某

只有對既非舉報、也非投訴、也非申訴的，才能以信訪的途徑解決。

對第二個程序問題的分析

首先，高某對南京市衛(wèi)生局的答復行為不服向省衛(wèi)生廳申請復議，省衛(wèi)生廳的不受理行為，在程序上并無不妥。但應當注意的是，在不受理的理由上，不宜出現(xiàn)“按照信訪程序處理的，所以不受理”。而應當是，2008年3月的答復不是行政行為，不屬于行政復議的范圍。因為根據(jù)行政行為的構(gòu)成的三要件（行政機關(guān)實施；在行政管理的過程中實施；處分相對人權(quán)益），這種重申此前行政機關(guān)已經(jīng)做出的結(jié)論沒有形成和改變相對人新的權(quán)利和義務，因而不是行政行為，不是行政行為，當然不能申請行政復議。如果不是這樣解釋，而是說信訪行為行政復議中不受理，那么行政機關(guān)針對所有的來函、來信均歸入信訪途徑，則將事實上剝奪相對人的復議權(quán)乃至起訴的權(quán)利。其次，要討論的是，市衛(wèi)生局的第一次答復行為是否可以申請復議？這就要針對這一行為是否屬于復議范圍來分析，顯然，這種答復屬于具體行政行為，如果高某在法定期限里申請復議，沒有理由不予受理，決不可以借口是經(jīng)過信訪方式答復的，而不予受理。當然，有權(quán)申請復議，能否勝訴又是另個問題，是實體審查所要解決的問題。對第二個程序問題的分析（二）相關(guān)實體問題分析

1.關(guān)于不作為。行政機關(guān)工作人員經(jīng)常使用，但在理論上是有爭議的，一般傾向于：行政機關(guān)超過法定期限，無正當理由不履行法定職責。三要件：有法定職責；無正當理由未履行法定職責；超過法定期限（有法定從法定，無法定從司法解釋）。一般是針對應申請的行政行為，對依職權(quán)的行政行為，如果不履行職責，被定性為瀆職或者怠于履行職責。特別要區(qū)分行政機關(guān)的拒絕行為，行政機關(guān)根據(jù)相對人的申請，經(jīng)依法調(diào)查、審查等環(huán)節(jié)，拒絕了當時的申請，是作為，不是不作為。比如本案中省衛(wèi)生廳已經(jīng)作為——決定不予受理并已告知當事人。因而此案不能歸為不作為引起的訴訟。（二）相關(guān)實體問題分析1.關(guān)于不作為。行政機關(guān)工（二）相關(guān)實體問題分析

2.注意區(qū)分醫(yī)療事故引起的民事糾紛處理的兩種途徑第一，行政處理。即《醫(yī)療事故處理條例》中規(guī)定的途徑，可以定性為行政調(diào)解。附：行政機關(guān)解決民事糾紛的方法：行政裁決、行政仲裁、行政調(diào)解。行政調(diào)解正在消亡中——吃力不討好。第二，司法途徑。由法院按照民事訴訟法規(guī)定的程序進行審理。所要注意的是，在以上兩個途徑中，都可能用到醫(yī)療事故鑒定。衛(wèi)生行政機關(guān)要對在處理民事爭議中的鑒定結(jié)論的真實性、合法性等負責，因此在一定的條件下，可以審核、委托重做、不予采信等。在民事訴訟中，法院也可以委托（可以主動委托，也可以基于當事人的申請委托）鑒定機構(gòu)鑒定（可以是中華醫(yī)學會，也可以是其他有法定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)），這種鑒定在訴訟法上屬于證據(jù)的一種類型——鑒定結(jié)論。法院賦有對這種鑒定結(jié)論，按照證據(jù)審查的規(guī)則進行審查（參看最高法院司法解釋），決定是否采信，任何人不得干涉。本案中，高某要求行政機關(guān)審查法院據(jù)以作出生效判決的鑒定結(jié)論進行審查并要求撤銷，超出了行政機關(guān)的職權(quán)范圍，理應予以拒絕。（二）相關(guān)實體問題分析2.注意區(qū)分醫(yī)療事故引起的11醉翁亭記

1．反復朗讀并背誦課文，培養(yǎng)文言語感。

2．結(jié)合注釋疏通文義，了解文本內(nèi)容，掌握文本寫作思路。

3．把握文章的藝術(shù)特色，理解虛詞在文中的作用。

4．體會作者的思想感情，理解作者的政治理想。一、導入新課范仲淹因參與改革被貶，于慶歷六年寫下《岳陽樓記》，寄托自己“先天下之憂而憂，后天下之樂而樂”的政治理想。實際上，這次改革，受到貶謫的除了范仲淹和滕子京之外，還有范仲淹改革的另一位支持者——北宋大文學家、史學家歐陽修。他于慶歷五年被貶謫到滁州，也就是今天的安徽省滁州市。也是在此期間，歐陽修在滁州留下了不遜于《岳陽樓記》的千古名篇——《醉翁亭記》。接下來就讓我們一起來學習這篇課文吧！【教學提示】結(jié)合前文教學，有利于學生把握本文寫作背景，進而加深學生對作品含義的理解。二、教學新課目標導學一：認識作者，了解作品背景作者簡介：歐陽修(1007—1072)，字永叔，自號醉翁，晚年又號“六一居士”。吉州永豐(今屬江西)人，因吉州原屬廬陵郡，因此他又以“廬陵歐陽修”自居。謚號文忠，世稱歐陽文忠公。北宋政治家、文學家、史學家，與韓愈、柳宗元、王安石、蘇洵、蘇軾、蘇轍、曾鞏合稱“唐宋八大家”。后人又將其與韓愈、柳宗元和蘇軾合稱“千古文章四大家”。

關(guān)于“醉翁”與“六一居士”：初謫滁山，自號醉翁。既老而衰且病，將退休于潁水之上，則又更號六一居士。客有問曰：“六一何謂也？”居士曰：“吾家藏書一萬卷，集錄三代以來金石遺文一千卷，有琴一張，有棋一局，而常置酒一壺。”客曰：“是為五一爾，奈何？”居士曰：“以吾一翁，老于此五物之間，豈不為六一乎？”寫作背景：宋仁宗慶歷五年(1045年)，參知政事范仲淹等人遭讒離職，歐陽修上書替他們分辯，被貶到滁州做了兩年知州。到任以后，他內(nèi)心抑郁，但還能發(fā)揮“寬簡而不擾”的作風，取得了某些政績?！蹲砦掏び洝肪褪窃谶@個時期寫就的。目標導學二：朗讀文章，通文順字1．初讀文章，結(jié)合工具書梳理文章字詞。2．朗讀文章，劃分文章節(jié)奏，標出節(jié)奏劃分有疑難的語句。節(jié)奏劃分示例

環(huán)滁/皆山也。其/西南諸峰，林壑/尤美，望之/蔚然而深秀者，瑯琊也。山行/六七里，漸聞/水聲潺潺，而瀉出于/兩峰之間者，釀泉也。峰回/路轉(zhuǎn)，有亭/翼然臨于泉上者，醉翁亭也。作亭者/誰？山之僧/曰/智仙也。名之者/誰？太守/自謂也。太守與客來飲/于此，飲少/輒醉，而/年又最高，故/自號曰/醉翁也。醉翁之意/不在酒，在乎/山水之間也。山水之樂，得之心/而寓之酒也。節(jié)奏劃分思考“山行/六七里”為什么不能劃分為“山/行六七里”？

明確：“山行”意指“沿著山路走”，“山行”是個狀中短語，不能將其割裂?！巴?蔚然而深秀者”為什么不能劃分為“望之蔚然/而深秀者”？明確：“蔚然而深秀”是兩個并列的詞，不宜割裂，“望之”是總起詞語，故應從其后斷句?！窘虒W提示】引導學生在反復朗讀的過程中劃分朗讀節(jié)奏，在劃分節(jié)奏的過程中感知文意。對于部分結(jié)構(gòu)復雜的句子，教師可做適當?shù)闹v解引導。目標導學三：結(jié)合注釋，翻譯訓練1．學生結(jié)合課下注釋和工具書自行疏通文義，并畫出不解之處?！窘虒W提示】節(jié)奏劃分與明確文意相輔相成，若能以節(jié)奏劃分引導學生明確文意最好；若學生理解有限，亦可在解讀文意后把握節(jié)奏劃分。2．以四人小組為單位，組內(nèi)互助解疑，并嘗試用“直譯”與“意譯”兩種方法譯讀文章。3．教師選擇疑難句或值得翻譯的句子，請學生用兩種翻譯方法進行翻譯。翻譯示例：若夫日出而林霏開，云歸而巖穴暝，晦明變化者，山間之朝暮也。野芳發(fā)而幽香，佳木秀而繁陰，風霜高潔，水落而石出者，山間之四時也。直譯法：那太陽一出來，樹林里的霧氣散開，云霧聚攏，山谷就顯得昏暗了，朝則自暗而明，暮則自明而暗，或暗或明，變化不一，這是山間早晚的景色。野花開放，有一股清幽的香味，好的樹木枝葉繁茂，形成濃郁的綠蔭。天高氣爽，霜色潔白，泉水淺了，石底露出水面，這是山中四季的景色。意譯法：太陽升起，山林里霧氣開始消散，煙云聚攏，山谷又開始顯得昏暗，清晨自暗而明，薄暮又自明而暗，如此暗明變化的，就是山中的朝暮。春天野花綻開并散發(fā)出陣陣幽香，夏日佳樹繁茂并形成一片濃蔭，秋天風高氣爽，霜色潔白，冬日水枯而石底上露，如此，就是山中的四季?！窘虒W提示】翻譯有直譯與意譯兩種方式，直譯鍛煉學生用語的準確性，但可能會降低譯文的美感；意譯可加強譯文的美感，培養(yǎng)學生的翻譯興趣，但可能會降低譯文的準確性。因此，需兩種翻譯方式都做必要引導。全文直譯內(nèi)容見《我的積累本》。目標導學四：解讀文段，把握文本內(nèi)容1．賞析第一段，說說本文是如何引出“醉翁亭”的位置的，作者在此運用了怎樣的藝術(shù)手法。

明確：首先以“環(huán)滁皆山也”五字領(lǐng)起，將滁州的地理環(huán)境一筆勾出，點出醉翁亭坐落在群山之中，并縱觀滁州全貌，鳥瞰群山環(huán)抱之景。接著作者將“鏡頭”全景移向局部，先寫“西南諸峰，林壑尤美”，醉翁亭坐落在有最美的林壑的西南諸峰之中，視野集中到最佳處。再寫瑯琊山“蔚然而深秀”，點山“秀”，照應上文的“美”。又寫釀泉，其名字透出了泉與酒的關(guān)系，好泉釀好酒，好酒叫人醉。“醉翁亭”的名字便暗中透出，然后引出“醉翁亭”來。作者利用空間變幻的手法，移步換景，由遠及近，為我們描繪了一幅幅山水特寫。2．第二段主要寫了什么？它和第一段有什么聯(lián)系？明確：第二段利用時間推移，抓住朝暮及四季特點，描繪了對比鮮明的晦明變化圖及四季風光圖，寫出了其中的“樂亦無窮”。第二段是第一段“山水之樂”的具體化。3．第三段同樣是寫“樂”，但卻是寫的游人之樂，作者是如何寫游人之樂的？明確：“滁人游”，前呼后應，扶老攜幼，自由自在，熱鬧非凡；“太守宴”，溪深魚肥，泉香酒洌，美味佳肴，應有盡有；“眾賓歡”，投壺下棋，觥籌交錯，說說笑笑，無拘無束。如此勾畫了游人之樂。4．作者為什么要在第三段寫游人之樂？明確：寫滁人之游，描繪出一幅太平祥和的百姓游樂圖。游樂場景映在太守的眼里，便多了一層政治清明的意味。太守在游人之樂中酒酣而醉，此醉是為山水之樂而醉，更是為能與百姓同樂而醉。體現(xiàn)太守與百姓關(guān)系融洽，“政通人和”才能有這樣的樂。5．第四段主要寫了什么？明確：寫宴會散、眾人歸的情景。目標導學五：深入解讀，把握作者思想感情思考探究：作者以一個“樂”字貫穿全篇，卻有兩個句子別出深意，不單單是在寫樂，而是另有所指，表達出另外一種情緒，請你找出這兩個句子，說說這種情緒是什么。明確：醉翁之意不在酒，在乎山水之間也。醉能同其樂，醒能述以文者，太守也。這種情緒是作者遭貶謫后的抑郁，作者并未在文中袒露胸懷，只含蓄地說：“醉能同其樂，醒能述以文者，太守也?！贝司渑c醉翁亭的名稱、“醉翁之意不在酒，在乎山水之間也”前后呼應，并與“滁人游”“太守宴”“眾賓歡”“太守醉”連成一條抒情的線索，曲折地表達了作者內(nèi)心復雜的思想感情。目標導學六：賞析文本，感受文本藝術(shù)特色1．在把握作者復雜感情的基礎上朗讀文本。2．反復朗讀，請同學說說本文讀來有哪些特點，為什么會有這些特點。(1)句法上大量運用駢偶句，并夾有散句，既整齊又富有變化，使文章越發(fā)顯得音調(diào)鏗鏘，形成一種駢散結(jié)合的獨特風格。如“野芳發(fā)而幽香，佳木秀而繁陰”“朝而往，暮而歸，四時之景不同，而樂亦無窮也”。(2)文章多用判斷句，層次極其分明，抒情淋漓盡致，“也”“而”的反復運用，形成回環(huán)往復的韻律，使讀者在誦讀中獲得美的享受。(3)文章寫景優(yōu)美，又多韻律，使人讀來不僅能感受到繪畫美，也能感受到韻律美。目標導學七：探索文本虛詞，把握文言現(xiàn)象虛詞“而”的用法用法

文本舉例表并列 1.蔚然而深秀者；2.溪深而魚肥；3.泉香而酒洌；4.起坐而喧嘩者表遞進 1.而年又最高；2.得之心而寓之酒也表承接 1.漸聞水聲潺潺，而瀉出于兩峰之間者；2.若夫日出而林霏開，云歸而巖穴暝；3.野芳發(fā)而幽香，佳木秀而繁陰；4.水落而石出者；5.臨溪而漁；6.太守歸而賓客從也；7.人知從太守游而樂表修飾 1.朝而往，暮而歸；2.雜然而前陳者表轉(zhuǎn)折 1.而不知人之樂；2.而不知太守之樂其樂也虛詞“之”的用法用法

文本舉例表助詞“的” 1.瀉出于兩峰之間者；2.醉翁之意不在酒；3.山水之樂；4.山間之朝暮也；5.宴酣之樂位于主謂之間，取消句子獨立性

而不知太守之樂其樂也表代詞 1.望之蔚然而深秀者；2.名之者誰(指醉翁亭)；3.得之心而寓之酒也(指山水之樂)【教學提示】

更多文言現(xiàn)象請參見《我的積累本》。三、板書設計路線：環(huán)滁——瑯琊山——釀泉——醉翁亭風景：朝暮之景——四時之景山水之樂(醉景)風俗：滁人游——太守宴——眾賓歡——太守醉宴游之樂(醉人)

心情：禽鳥樂——人之樂——樂其樂與民同樂(醉情)

可取之處

重視朗讀，有利于培養(yǎng)學生的文言語感，并通過節(jié)奏劃分引導學生理解文意，突破了僅按注釋疏通文義的桎梏，有利于引導學生自主思考；不單純關(guān)注“直譯”原則，同時培養(yǎng)學生的“意譯”能力，引導學生關(guān)注文言文的美感，在一定程度上有助于培養(yǎng)學生的核心素養(yǎng)。

不足之處

文章難度相對較高，基礎能力低的學生難以適應該教學。

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1．反復朗讀并背誦課文，培養(yǎng)文言語感。

行政法基本原理在衛(wèi)生法領(lǐng)域的運用行政法基本原理一、中國行政法律制度的體系一、中國行政法律制度的體系（一）中國行政法律制度是憲法統(tǒng)帥下三大法律制度的重要組成部分刑事法律制度民事法律制度行政法律制度憲法刑法刑訴法民法典民訴法行政組織法行政行為法行政救濟法部門行政法（一）中國行政法律制度是憲法統(tǒng)帥下三大法律制度的重要組成部分（二）部門行政法律制度

部門行政法律制度治安行政法律教育行政法律制度衛(wèi)生行政法律制度環(huán)境行政法律制度等（二）部門行政法律制度部門行政法律制度治安行政法律教育行政伴隨著共同綱領(lǐng)的發(fā)布而形成，隨著憲法的正式頒布、修改等逐步穩(wěn)定、改革，形成了以憲法為依據(jù)、各層次政府組織法相配套的行政組織法系統(tǒng)。當前正處于行政體制改革中，大部制改革第一階段工作已經(jīng)完成，可能面臨著各級政府組織法的修改

行政組織法（三）中國行政法律制度發(fā)展的基本情況

伴隨著共同綱領(lǐng)的發(fā)布而形成，隨著憲法的正式頒布、修改等逐步穩(wěn)—1989年《行政訴訟法》—1990年《行政復議條例》（1999年修訂為《行政復議法》—1994年《國家賠償法》行政救濟法—1989年《行政訴訟法》行政救濟法—1996年《行政處罰法》—2003年《行政許可法》—2011年《行政強制法》

行政行為法—1996年《行政處罰法》行政行為法—行政收費法—行政程序法制定中的行政行為法—行政收費法制定中的行政行為法二、依法行政原則內(nèi)涵及其要求二、依法行政原則內(nèi)涵及其要求（一）含義一切行政管理活動都必須依法進行，符合法律規(guī)定。要注意“法”的范疇。（一）含義（二）基本內(nèi)涵：第一，法是行政的唯一依據(jù)第二，法是依據(jù)而不是工具（二）基本內(nèi)涵：

（三）基本要求1.不得干預法律未授權(quán)其干預的社會領(lǐng)域和公民權(quán)利；2.只能由法定機關(guān)干預可干預的事務；3.法定機關(guān)只能以法定方式實施干預4.法定機關(guān)只能按照法定程序進行干預5.法定機關(guān)疏于履行法定職責應承擔法律后果6.違法干預將承擔法律責任（三）基本要求

（一）行政程序的涵義及分類

1、最廣義說：凡與行政活動有關(guān)的程序都是行政程序。包括行政相對人的某些與行政活動有關(guān)的程序，比如申請程序，當然也包括行政機關(guān)的一切活動的程序，還包括法院以及其他一些國家機關(guān)與行政管理有關(guān)的程序。

2、廣義說：排除了最廣義說中相對人的行為程序。

3、狹義說：又將廣義說中的其他國家機關(guān)與行政活動有關(guān)的程序加以排除，僅指行政機關(guān)的活動程序，包括所謂具體行政行為和抽象行政行為的程序。

4、最狹義說：指行政機關(guān)實施具體行政行為的程序。

通常采用狹義說：行政機關(guān)實施行政行為的過程以及構(gòu)成這一過程的步驟、順序、期限和方式。

三、行政程序?qū)π姓袨榈目刂疲ㄒ唬┬姓绦虻暮x及分類三、行政程序?qū)π姓袨榈模ǘ┬姓绦虻膬r值與功能1、正當?shù)某绦蚴菍崿F(xiàn)公平正義的基本路徑。實體正義的相對性和正義標準的不確定性，決定了難以依賴實體標準認定公平，按照既定程序所形成的結(jié)果就應當是公平的結(jié)果。當然，程序本身必須是正當?shù)?，現(xiàn)代法治對公平正義的追求，實際表現(xiàn)在對正當程序的追求。2、對按預定程序運行所產(chǎn)生的結(jié)果的認同，是秩序的基本保障。公平正義標準的不確定性，決定了不應當援引自認的正義標準，對抗正當程序所產(chǎn)生的結(jié)果，只有這樣，才可能實現(xiàn)秩序。（二）行政程序的價值與功能（三）行政程序的功能1、控制行政權(quán)，防止行政權(quán)濫用

2、保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)利3、規(guī)范行政行為（三）行政程序的功能

1.步驟即實施行政行為的階段。對行政執(zhí)法而言，法定步驟不能缺漏，也不能添加。行政執(zhí)法的一般步驟：

受理（立案）—調(diào)查—聽取意見—決定—執(zhí)行（履行）（1）受理中應當注意的問題：第一，受理必須是明示的。有利于期限的計算；有利于當事人明確其權(quán)利義務狀態(tài)；有時將直接決定權(quán)利的歸屬。第二，要出具受理憑證。第三，不明示的，將作出不利于行政機關(guān)、有利于相對人的推定。（四）行政程序的基本要素（四）行政程序的基本要素

（2）調(diào)查中應當注意的問題：第一，只能運用法律允許的手段進行調(diào)查核實；第二，一般而言，行政執(zhí)法中的調(diào)查，都是實質(zhì)審查；第三，調(diào)查要遵循充分必要規(guī)則；第四，調(diào)查中，必須對應認定的事實，形成證據(jù)。（3）聽取意見中應當注意的問題：第一，必須認真考慮當事人意見，不能形式主義。對當事人的意見要作出回應。第二，在許可類行為中，還要聽取利害關(guān)系人的意見。

（4）決定中應當注意的問題：第一，準確定性；第二，正確適用法律、法規(guī)、規(guī)章等；第三，決定必須以法定方式送達。（5）執(zhí)行。除當事人自行履行的外，按照《行政強制法》的有關(guān)規(guī)定進行強制執(zhí)行。

2、順序即行政行為各個階段的前后次序。一般情況下，應當遵循“先調(diào)查、后決定”；“先決定、后執(zhí)行”的順序。

3、期限即法律規(guī)定的完成行政行為的時間限制。無法定期限時的處理：第一，涉及應申請行為的，按照司法解釋，以60日為限；第二，其他行為，以合理為原則。

4、方式即以法定方式表達行政行為的內(nèi)容。（四）行政程序的基本要素（四）行政程序的基本要素

1、程序法典化的趨勢國外程序法典化的兩大模式我國部分地區(qū)程序法典化的嘗試我國統(tǒng)一程序法典化的前景展望程序的法典化，實質(zhì)就是在正當程序理念引領(lǐng)下，將程序的各種要素進行整合，形成相應的程序制度。使法定行政程序既不同于自然規(guī)律，又不至于脫離實際，失去實際運行的功能。

（五）正當程序理念引領(lǐng)下的程序法典化（五）正當程序理念引領(lǐng)下的程序法典化

主要正當程序理念牽引下的程序制度

1、行政程序公開原則：依據(jù)公布制度；送達制度；告知制度；資訊獲取制度。

2、行政程序公正原則：指行政主體行使行政權(quán)時應當平等地對待當事人，排除各種可能造成的不平等因素——回避；審裁分離；說明理由；禁止單方接觸等制度。3、行政參與原則：除法律有特別規(guī)定外，行政機關(guān)應當盡可能為行政相對人提供參與行政行為的各種條件和機會——通知制度；陳述、申辯、質(zhì)證權(quán)制度（五）正當程序理念引領(lǐng)下的程序法典化（五）正當程序理念引領(lǐng)下的程序法典化

1、程序違法足以構(gòu)成行政行為的違法，在行政復議和行政訴訟中將導致行政行為被撤銷，或者被確認違法。因為程序違法被撤銷或被確認違法的行為，行政機關(guān)能否重做？

2、程序違法與當事人權(quán)利受到損害之間構(gòu)成因果關(guān)系的將導致國家賠償主要存在于期限違法中。（六）程序違法的后果（六）程序違法的后果

1、聽證的起源及其價值追求

2、中國聽證制度的建立

——《行政處罰法》中的處罰聽證制度

3、中國行政聽證制度的發(fā)展

——《價格法》中的價格聽證制度

——《立法法》中的立法聽證制度

——《行政許可法》中許可聽證制度

4。、中國聽證制度存在的問題

第一，聽證陳述意見的法律效力難以保障第二，公正性有待加強第三，程序尚不統(tǒng)一規(guī)范

（七）中國聽證制度的建立、發(fā)展與完善（七）中國聽證制度的建立、發(fā)展與完善四、行政復議與行政訴訟對行政行為進行司法審查的標準四、行政復議與行政訴訟對行政行為（一）事實審

即：審查行政行為事實是否清楚，證據(jù)是否確鑿。特別注意：法律事實與客觀事實的區(qū)別與聯(lián)系。關(guān)于證據(jù)中的現(xiàn)場筆錄。在舉證中要注意的問題（一）事實審即：審查行政行為事實是否清楚，證據(jù)（二）法律審即對行政行為適用法律是否正確進行審查。第一，要準確定性第二，要符合規(guī)范沖突適用規(guī)則（二）法律審即對行政行為適用法律是否正確進行審查。（三）程序?qū)?/p>

即審查實施行政行為的程序是否合法。程序違法足以構(gòu)成行政行為被撤銷；注意正當程序原理。（三）程序?qū)徏磳彶閷嵤┬姓袨榈某绦蚴欠窈戏?。（四）職?quán)審查

第一，行政行為是否超越法定職權(quán)第二，是否無正當理由不履行或者拖延履行法定職責第三，是否濫用職權(quán)（四）職權(quán)審查第一，行政行為是否超越法定職權(quán)衛(wèi)生行政執(zhí)法典型案例分類分析衛(wèi)生行政執(zhí)法典型案例一、衛(wèi)生行政許可類行政許可的基本原理行政許可法律制度的邏輯結(jié)構(gòu)自由——禁止——解禁——監(jiān)督——秩序解禁這一環(huán)節(jié)即屬行政許可行為，核心是審查申請人是否具備法律規(guī)定解除禁止、獲得某種資格或者實施某種行為的權(quán)利。一、衛(wèi)生行政許可類行政許可的基本原理案例一：案情：2009年12月，某企業(yè)向衛(wèi)生部提出涉水產(chǎn)品衛(wèi)生行政許可申請，根據(jù)該企業(yè)申報材料稱，其所生產(chǎn)的飲水機共有5層過濾結(jié)構(gòu)其中第五層為反滲濾膜濾芯。但評為經(jīng)再三對樣機進行驗看，未發(fā)現(xiàn)該裝置。遂以申報不實為由，建議衛(wèi)生部不予許可。衛(wèi)生部采納了這一建議，作出不予許可的決定。該企業(yè)不服，申請復議。處理：后經(jīng)衛(wèi)生部同意，允許申請人更換樣機，重新封樣送檢，申請人撤回復議申請。案例一：案情：2009年12月，某企業(yè)向衛(wèi)生部提出涉評析：

此案的關(guān)鍵是：第五層過濾是否法律規(guī)定飲水機取得衛(wèi)生許可證必須具備的條件。即申請人是否具備了解除禁止的條件。行政機關(guān)不能超越法律規(guī)定審核申請人應當具備的條件。評審專家以未發(fā)現(xiàn)“獨立包裝的反滲透膜組件”、申報不實為由作出了“建議不批準”的評審結(jié)論。那么，“獨立包裝的反滲透膜組件”是否法律規(guī)定的生產(chǎn)此類產(chǎn)品應當具備的條件？如果不是，則可以認為申請人具備了獲得許可的條件，“申報不實”并沒有違反法律規(guī)定的實質(zhì)要件，則這種“不實”不構(gòu)成申請被拒絕的的理由，相反則可以拒絕。以“違章建筑”為例，說明實質(zhì)要件和形式要件的關(guān)系。評析：此案的關(guān)鍵是：第五層過濾是否法律規(guī)定飲水機取得本案拓展問題涉水產(chǎn)品的衛(wèi)生許可項目的合法性問題。第一，在《傳染病防治法》中沒有相關(guān)的規(guī)定。最接近的條款是第二十九條：用于傳染病防治的消毒產(chǎn)品、飲用水供水單位供應的飲用水和涉及飲用水衛(wèi)生安全的產(chǎn)品，應當符合國家衛(wèi)生標準和衛(wèi)生規(guī)范。飲用水供水單位從事生產(chǎn)或者供應活動，應當依法取得衛(wèi)生許可證。但這兩條都不是涉水產(chǎn)品的衛(wèi)生許可規(guī)定。第二，這一許可的依據(jù)是國務院《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》的第205項。本案拓展問題涉水產(chǎn)品的衛(wèi)生許可項目的合法性問題。第一案例二：

甲將店鋪租賃給乙經(jīng)營餐飲業(yè)。乙依法申領(lǐng)了《衛(wèi)生許可證》，載明的地址為該店鋪。租賃期間，乙認為甲未全面適當履行租賃物維修義務，遂停止支付租金。其間，甲發(fā)出了催款通知并提出單方解除租賃關(guān)系。之后，承租方停止經(jīng)營活動。甲又將該店鋪出租給丙。丙在與甲簽訂租賃合同后依法提出申領(lǐng)《食品衛(wèi)生許可證》，許可證申領(lǐng)地址也是該店鋪。衛(wèi)生行政部門在初審時發(fā)現(xiàn)同一地點曾經(jīng)頒發(fā)過《食品衛(wèi)生許可證》且該證件仍處有效期內(nèi)。遂要求乙到衛(wèi)生行政部門說明情況。在多方聯(lián)系乙未果的情況下，甲單方提供了與乙的合同解除證明，衛(wèi)生行政部門依法做出撤銷乙持有的《衛(wèi)生許可證》，并向丙頒發(fā)了《衛(wèi)生許可證》（以下稱新證）。乙不服，向法院起訴要求撤銷頒發(fā)被丙的《衛(wèi)生許可證》，被告勝訴。案例二：甲將店鋪租賃給乙經(jīng)營餐飲業(yè)。乙依法申評析：本案涉及行政法與民法的交叉問題。第一，甲與乙之間的房屋租賃合同是否仍然有效？甲乙雙方的租賃合同糾紛應當這樣解決？第二，行政機關(guān)能否以甲方的單方面解除合同為由，撤銷乙的《衛(wèi)生許可證》？第三，丙與甲的新的租賃合同能否作為丙具備獲得衛(wèi)生許可證的條件？評析：本案涉及行政法與民法的交叉問題。本案拓展問題

本案中反映出一個基本的、但又是困擾多個部門的問題。先看處理機關(guān)行政決定的法律邏輯：乙因?qū)ψ赓U場地失去使用權(quán)致使失去生產(chǎn)經(jīng)營的條件，因此應當撤銷已頒發(fā)的《食品衛(wèi)生許可證》；現(xiàn)丙取得同一場所租賃權(quán)，具備了經(jīng)營條件，依法頒發(fā)《食品衛(wèi)生許可證》。這就帶來一個問題，場地是經(jīng)營的條件還是符合衛(wèi)生標準的條件？反映的普遍問題是：營業(yè)執(zhí)照和衛(wèi)生許可證的關(guān)系，推而廣之是經(jīng)營主體資格確立的一般許可和從事特種行業(yè)經(jīng)營的特殊許可的關(guān)系。場地失去的最直接的法律效果是經(jīng)營資格的喪失，而不是不符合衛(wèi)生標準。嚴格而言，應當提請工商局依據(jù)乙失去經(jīng)營場地注銷其營業(yè)執(zhí)照（前提是甲對乙的租賃合同有效），然后由衛(wèi)生行政管理部門撤銷許可證。本案拓展問題本案中反映出一個基本的、但又是困案例三：

案情：2008年10月9日，某市衛(wèi)生監(jiān)督員在對一個中醫(yī)診所進行檢查室，發(fā)現(xiàn)該診所未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，在取證后依法實施了處罰。該診所開設者不服向法院起訴，訴稱其并非無證，只是其許可證過期失效，曾十一次向該市衛(wèi)生局申請換證（延期），被告均未予辦理。導致現(xiàn)在無證的局面，并不是原告的過錯。結(jié)果：法院判決維持被告的行政處罰行為，認為原告提出的理由不足以對抗被告認定的“原告無許可證”的事實。案例三：案情：2008年10月9日，某市衛(wèi)生監(jiān)分析：1.此案行政處罰錯誤。如果原告的陳述是事實，那么，根據(jù)《行政許可法》第五十條，許可證需要延期的，持證人應當在期限屆滿30日前提出申請，行政機關(guān)應當在許可證有效期屆滿前作出是否準予延期的決定。逾期未作決定的，視為準予延期。因此，該案原告實為有證經(jīng)營，處罰違法。2.法院判決錯誤，應以事實不清、證據(jù)不足，判決撤銷行政機關(guān)違法處罰行為。分析：1.此案行政處罰錯誤。如果原告的陳述是事實，那么，根據(jù)二、行政處罰類案件（一）行政處罰的基本原理：第一，行為人實施違法行為；第二，法律對該違法行為已經(jīng)規(guī)定了處罰；第三，行政處罰的目的在于制裁（二）行政處罰合法的一般條件第一，行政處罰有法定機關(guān)做出；第二，行政處罰事實清楚、證據(jù)確鑿；第三，適用法律等正確；第四，符合法定程序二、行政處罰類案件（一）行政處罰的基本原理：案例四

案情：某市衛(wèi)生局發(fā)現(xiàn)某有限責任公司，未按規(guī)定安排職業(yè)病患者張某進行治療，在責令整改無果的情況下，依據(jù)《職業(yè)病防治法》對該企業(yè)實施了處罰。該企業(yè)不服申請復議，稱：該企業(yè)為改制企業(yè)，張某是改制前企業(yè)的退休職工，其職業(yè)病患者待遇應當由原企業(yè)承擔。案例四案情：某市衛(wèi)生局發(fā)現(xiàn)某有限責任公司，評析本案涉及違法主體認定問題按照公司法的規(guī)定，企業(yè)改制有兩種基本情形：第一，投資主體變更，即原企業(yè)法人繼續(xù)存續(xù)，則屬于企業(yè)權(quán)利與義務繼受；第二，轉(zhuǎn)讓，即原投資人將企業(yè)作價通過市場轉(zhuǎn)讓給他人，則可以約定原義務有誰承擔（會影響轉(zhuǎn)讓價格），沒有約定的，視為繼受。本案中未查到約定，可以認為改制后的企業(yè)繼受了原企業(yè)的權(quán)利義務。本案的處理時正確的。評析本案涉及違法主體認定問題案例五案情：某醫(yī)院骨科醫(yī)生張某，將一種“自鎖式無柄人工全髖關(guān)節(jié)置換術(shù)”技術(shù)及器械推薦給所任職醫(yī)院使用，但此時該產(chǎn)品未經(jīng)藥品監(jiān)督管理部門批準注冊。該醫(yī)院共實施了5例此種手術(shù)，其中第1、第2例由張某親自主刀，并收受經(jīng)銷商回扣4400元。某市衛(wèi)生局以張某使用未經(jīng)批準注冊的醫(yī)療器械、謀取不正當利益為由，依據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第25條、第37條等，吊銷了張某的《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》。張某不服申請復議，復議機關(guān)維持了某市衛(wèi)生局的行政處罰決定。案例五案情：某醫(yī)院骨科醫(yī)生張某，將一種“自鎖式無柄人工全髖關(guān)評析本案涉及張某構(gòu)成何種違法行為的問題，屬于違法行為的定性問題。張某的行為構(gòu)成“利用職務之便，索取、非法收受患者財務或者牟取其他不正當利益”（商業(yè)受賄？受賄？有爭議），違反醫(yī)師法第27條。張某的行為不構(gòu)成《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》第26條第三款規(guī)定的違法行為。第一，這一行為只能由醫(yī)療機構(gòu)構(gòu)成；第二，適用涉案器械是張某的職業(yè)行為（盡管有其推薦，但決定使用的是醫(yī)院)，第三，應當由醫(yī)院承擔違反上述規(guī)定的責任。

評析本案涉及張某構(gòu)成何種違法行為的問題，屬于違類似案例上海第一人民醫(yī)院眼藥案。詳見附件

此案中，上海市第一人民醫(yī)院使用該藥的醫(yī)生是否要承擔責任？（使用自帶藥如果被醫(yī)院允許，則應當以明知為假藥前提。沒有驗藥的義務和能力，不應當承擔責任）上海市第一人民醫(yī)院是否承擔責任？對發(fā)生于本醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療、用藥行為應當負責。

類似案例上海第一人民醫(yī)院眼藥案。詳見附件案例六案情：2006年10月，是衛(wèi)生局根據(jù)舉報對某醫(yī)院進行了立案查處，查明醫(yī)院有以下違法事實：（1）使用3名非衛(wèi)生技術(shù)人員從事診療活動；（2）超出執(zhí)業(yè)范圍開展診療活動、且對患者造成損害；（3）污水未經(jīng)消毒處理直接排放。分別違反了《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》、《醫(yī)療廢物管理條例》。該局對違法醫(yī)院給予了警告、罰款1.8萬元人民幣，吊銷醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，并責令立即改正違法行為的處罰。

案例六案情：2006年10月，是衛(wèi)生局根據(jù)舉報分析本案涉及一個主體實施多個違法行為的問題。首先，行政行為事實不清。應當對當事人的每一個行為處罰哪一個規(guī)范、應當這樣處理分別作出認定。如果可以合并處罰的，才能合并處罰。其次，合并處罰的法律依據(jù)不足。第一，行政處罰法中沒有合并處罰的規(guī)定，這樣處理沒有法律依據(jù)；第二，衛(wèi)生部有一個指導性意見，但衛(wèi)生部沒有這方面的立法權(quán)和解釋權(quán)，不足為據(jù)。再次，應當分別認定、分別處罰、分別執(zhí)行。問題出在行政機關(guān)以一個案件立案查處。如果分別立案，則不會出現(xiàn)這樣的情況。行政處罰法中沒有規(guī)定合并處罰，是考慮到處罰的特性，相對于刑罰已經(jīng)較輕，沒有必要在考慮寬宥違法者。

分析本案涉及一個主體實施多個違法行為的問題。案例七

案情：2005年12月19日，某縣衛(wèi)生局發(fā)現(xiàn)某牙科診所為取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》即開展診療活動，執(zhí)業(yè)人員均為取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》，在進行證據(jù)固定以后，遂根據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》的規(guī)定，對該診所下達了取締公告，引起行政復議。

案例七評析

本案涉及到對取締的認識。有不同認識，所謂處罰說、強制措施說、行政決定說等，均難以成立。法條中有兩種情況，一是規(guī)定取締，同時規(guī)定沒收違法所得、并處罰款，比如獻血法、執(zhí)業(yè)醫(yī)師法等。二是只規(guī)定取締，沒有其他措施，比如護士管理條例。取締實際不是一個規(guī)范的法律用語，是政治運動的痕跡，包含著制止、懲罰的意思。第一種情況，取締一詞是多余的，可以直接援引該條款實施處罰；第二種情況，取締是沒有法律后果的表述，表面嚴厲，實則沒有任何法律意義，行政機關(guān)的任何措施均屬于法無據(jù)。最多只能算是對違法行為的一種制止。本案中，《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》中并沒有取締的規(guī)定，行政機關(guān)屬于自尋絕路，做了一個“假行政行為”。而且公告的方式于法無據(jù)，不能實施。

評析本案涉及到對取締的認識。三、醫(yī)患糾紛處理類案例

案情：高某因與XX醫(yī)院因醫(yī)患糾紛訴訟至人民法院敗訴，高某認為其敗訴是因為法院委托XX醫(yī)學會出具的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書引起，高某多次向XX市衛(wèi)生局投訴，要求撤銷鑒定書。該市衛(wèi)生局均做出了書面答復，拒絕了高某的要求。隨后，高某遂向省衛(wèi)生廳提出行政復議申請；衛(wèi)生廳認為行政復議申請不符合行政復議規(guī)定，未予以受理，并書面告知。高某向XX市中級人民法院提起行政訴訟，訴省衛(wèi)生廳行政不作為，要求法院判決省衛(wèi)生廳履行職責，受理行政復議并進行實體審查。三、醫(yī)患糾紛處理類案例案情：高某因與XX醫(yī)院因評析

（一）對相關(guān)程序性問題的分析本案中涉及到兩個行政爭議：第一，高某認為南京市衛(wèi)生局拒絕滿足其對涉案醫(yī)療事故鑒定進行審查并對違法鑒定予以撤銷的投訴答復不滿而引起的爭議；第二，高某認為省衛(wèi)生廳不受理其對南京市衛(wèi)生局的拒絕行為提起的復議而引起的爭議，即認為省衛(wèi)生廳不履行受理復議的法定職責評析（一）對相關(guān)程序性問題的分析評析

對第一個爭議處理的程序性問題分析1.如何把握高某的“投訴”行為本案中，南京市衛(wèi)生局是按照信訪程序來處理的。如何處理公民、法人或其他組織對行政機關(guān)的來信來函，實際是一個復雜的問題，應當分別情況加以處理。從法律上說，這種來信來函，可以分為以下幾種：第一，舉報，舉報人與被舉報人或者被舉報行為沒有任何關(guān)系，只是就其了解的他人的違法行為向行政機關(guān)進行揭發(fā)，比如某公民舉報某企業(yè)有制售假藥的行為。針對舉報，行政機關(guān)應當啟動相關(guān)調(diào)查程序，但在法律上沒有答復舉報人的義務。從公民支持行政機關(guān)的工作角度，可以以一定的方式表示感謝并告知處理結(jié)果。當然，接到不屬于本機關(guān)職權(quán)范圍的舉報，可以有幾種選擇，一是移交有管理職權(quán)的行政機關(guān)處理，二是告知舉報人向有職權(quán)的機關(guān)舉報，三是直接告知舉報人不屬于本機關(guān)職權(quán)范圍評析對第一個爭議處理的程序性問題分析第二投訴，投訴人因為受到違法行為侵害，向行政機關(guān)報告，這時往往伴以要求行政機關(guān)維護其合法權(quán)益的要求。處理原則與舉報相同，但由于與投訴人有利害關(guān)系，行政機關(guān)以告知查處情況為妥。對于要求維護其合法權(quán)益的要求，要分兩種情況，一是法律沒有賦予行政機關(guān)處理加害人與受害人民事糾紛糾紛的職權(quán)，則行政機關(guān)應當向舉報人說明情況，以免將來引起所謂“不作為”的爭議；二是法律賦予行政機關(guān)處理加害人與受害人民事糾紛糾紛的職權(quán)，比如有些法律要求行政機關(guān)對違法案件查處后要“責令賠償，行政機關(guān)當然要對投訴人的要求依法進行處理（這種處理在行政法理論上稱之為行政裁決），也有的法律是要求行政機關(guān)進行調(diào)解（比如交通事故的處理），行政機關(guān)應當調(diào)解，但調(diào)解不成，當事人還可以通過其他程序處理爭議。在法律賦予行政機關(guān)處理他人之間爭議的情況下（無論是責令賠償還是調(diào)解），即便舉報人不提出要求，行政機關(guān)也應當做出相應的行為。否則真的構(gòu)成不作為。第二投訴，投訴人因為受到違法行為侵害，向行政機

第三，申訴。公民、法人或其他組織針對行政機關(guān)的某些損害其合法權(quán)益的行為函告上級行政機關(guān)或本機機關(guān)。是針對的與行政機關(guān)之間的爭議而做出的。應當分幾種情況：一是，對屬于行政復議或行政訴訟范圍的，如果沒有超過復議或訴訟期限，應當明確告知依法定程序和方式申請復議或提起訴訟。但這種來函不宜視為申請復議，也不構(gòu)成復議或訴訟時效的中斷。二是，對不屬于復議或訴訟范圍，或者雖是復議或訴訟的范圍，到已超過期限的，則可以作為信訪處理。這種情況下可能出現(xiàn)被申訴行為是錯誤或違法的，則交由有權(quán)機關(guān)或機構(gòu)處理。第三，申訴。公民、法人或其他組織針對行政機關(guān)的某

只有對既非舉報、也非投訴、也非申訴的，才能以信訪的途徑解決。

對第二個程序問題的分析

首先，高某對南京市衛(wèi)生局的答復行為不服向省衛(wèi)生廳申請復議，省衛(wèi)生廳的不受理行為，在程序上并無不妥。但應當注意的是，在不受理的理由上，不宜出現(xiàn)“按照信訪程序處理的，所以不受理”。而應當是，2008年3月的答復不是行政行為，不屬于行政復議的范圍。因為根據(jù)行政行為的構(gòu)成的三要件（行政機關(guān)實施；在行政管理的過程中實施；處分相對人權(quán)益），這種重申此前行政機關(guān)已經(jīng)做出的結(jié)論沒有形成和改變相對人新的權(quán)利和義務，因而不是行政行為，不是行政行為，當然不能申請行政復議。如果不是這樣解釋，而是說信訪行為行政復議中不受理，那么行政機關(guān)針對所有的來函、來信均歸入信訪途徑，則將事實上剝奪相對人的復議權(quán)乃至起訴的權(quán)利。其次，要討論的是，市衛(wèi)生局的第一次答復行為是否可以申請復議？這就要針對這一行為是否屬于復議范圍來分析，顯然，這種答復屬于具體行政行為，如果高某在法定期限里申請復議，沒有理由不予受理，決不可以借口是經(jīng)過信訪方式答復的，而不予受理。當然，有權(quán)申請復議，能否勝訴又是另個問題，是實體審查所要解決的問題。對第二個程序問題的分析（二）相關(guān)實體問題分析

1.關(guān)于不作為。行政機關(guān)工作人員經(jīng)常使用，但在理論上是有爭議的，一般傾向于：行政機關(guān)超過法定期限，無正當理由不履行法定職責。三要件：有法定職責；無正當理由未履行法定職責；超過法定期限（有法定從法定，無法定從司法解釋）。一般是針對應申請的行政行為，對依職權(quán)的行政行為，如果不履行職責，被定性為瀆職或者怠于履行職責。特別要區(qū)分行政機關(guān)的拒絕行為，行政機關(guān)根據(jù)相對人的申請，經(jīng)依法調(diào)查、審查等環(huán)節(jié)，拒絕了當時的申請，是作為，不是不作為。比如本案中省衛(wèi)生廳已經(jīng)作為——決定不予受理并已告知當事人。因而此案不能歸為不作為引起的訴訟。（二）相關(guān)實體問題分析1.關(guān)于不作為。行政機關(guān)工（二）相關(guān)實體問題分析

2.注意區(qū)分醫(yī)療事故引起的民事糾紛處理的兩種途徑第一，行政處理。即《醫(yī)療事故處理條例》中規(guī)定的途徑，可以定性為行政調(diào)解。附：行政機關(guān)解決民事糾紛的方法：行政裁決、行政仲裁、行政調(diào)解。行政調(diào)解正在消亡中——吃力不討好。第二，司法途徑。由法院按照民事訴訟法規(guī)定的程序進行審理。所要注意的是，在以上兩個途徑中，都可能用到醫(yī)療事故鑒定。衛(wèi)生行政機關(guān)要對在處理民事爭議中的鑒定結(jié)論的真實性、合法性等負責，因此在一定的條件下，可以審核、委托重做、不予采信等。在民事訴訟中，法院也可以委托（可以主動委托，也可以基于當事人的申請委托）鑒定機構(gòu)鑒定（可以是中華醫(yī)學會，也可以是其他有法定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)），這種鑒定在訴訟法上屬于證據(jù)的一種類型——鑒定結(jié)論。法院賦有對這種鑒定結(jié)論，按照證據(jù)審查的規(guī)則進行審查（參看最高法院司法解釋），決定是否采信，任何人不得干涉。本案中，高某要求行政機關(guān)審查法院據(jù)以作出生效判決的鑒定結(jié)論進行審查并要求