合同的功能模塊

合同的功能模塊目前，隨著經(jīng)濟(jì)的高速增長、國外運(yùn)營模式的不斷引入，出現(xiàn)了許多的新型交易。這些新型交易所簽訂的合同中，許多都是無名合同，在合同法的分則中根本找不到相應(yīng)規(guī)定這些新型合同，有的是將各種有名合同的內(nèi)容整合在一起，成為一項(xiàng)綜合性的合同，有的則從根本就是一個“四不象”合同）例如，產(chǎn)業(yè)界大量采用的OEM生產(chǎn)方式便介于買賣與加工定作之間，以至于長期以來一直有人在討論它到底是有名合同還是無名合同。

然而，無論是有名合同還是無名合同，也無論是產(chǎn)品類合同還是服務(wù)類合同，甚至無論連篇累犢的合同還是簡單扼要的合同，絕大部分的合同有其共同的內(nèi)在規(guī)律只要發(fā)現(xiàn)和掌握了這一內(nèi)在規(guī)律，就無需每次起草合同前到處找范本，也無需每次都去考慮“這個到底是什么合同”、“這份合同需要如何起草”等問題需要強(qiáng)調(diào)的是，人們總是首先產(chǎn)生交易的需要，然后產(chǎn)生雙方所達(dá)成的一致，最后才產(chǎn)生合同因此，首先要考慮的不是用什么合同，而是合同應(yīng)該是怎么樣的，否則就是本末倒置。一、合同的四大基本功能及其功能模塊

如果能透過形形色色的合同表現(xiàn)形式去看合同的本質(zhì)，就會發(fā)現(xiàn)所有的合同存在著同樣的本質(zhì)性的規(guī)律。這種規(guī)律從最簡單的訂單到大型的BOT項(xiàng)目，及至到復(fù)雜的FIDIC工程承包合同條款都可以發(fā)現(xiàn)它的存在，那就是書面合同的四大基本功能。。以兩個當(dāng)事人的雙務(wù)合同為例，四個功能分別是鎖定交易平臺、鎖定交易內(nèi)容、鎖定交易方式、鎖定假定處置，其中最復(fù)雜的是第三、第四個基本功能

由于這四個基本功能不可能直接構(gòu)成合同，在實(shí)際應(yīng)用中，各基本功能項(xiàng)下的內(nèi)容總是以不同的條款或條款組合的方式分散在合同的不同組成部分中這些基本功能項(xiàng)下的內(nèi)容，便是本書后續(xù)章節(jié)中所說的功能模塊。

（一）鎖定交易平臺

鎖定交易平臺的功能解決的是雙方所建合同的基本規(guī)則，主要回答“誰和誰”以及基本秩序方面的問題。這個平臺除了對當(dāng)事人分別是誰、應(yīng)當(dāng)具備什么資格加以明確外，并不解決交易中的實(shí)體和程序問題，僅僅是合同本身的基本規(guī)則但這個平臺鎖定了相關(guān)事務(wù)后，也明確了一些與交易有關(guān)的基本規(guī)范，并將不必要的麻煩引向有過錯的一方這一平臺的主要內(nèi)容有：

1．合同所屬類型、名稱；

2．交易各方的名稱、基本情況描述；

3．簽訂及履行合同的資格要求；

4．合同目的；

5.本合同中術(shù)語的定義；

6．合同生效的條件、失效條件；

7．合同與其他文件、附件沖突時的解釋順序；

8．合同本身的份數(shù)、各方持有數(shù)量；

9．爭議解決的程序、管轄機(jī)構(gòu)的約定。

由此可見，這一平臺僅解決合同本身的基本規(guī)則問題。

（二）鎖定交易內(nèi)容

合同法調(diào)整范圍內(nèi)的交易，其內(nèi)容不是產(chǎn)品就是服務(wù)。因此合同在鎖定了“誰和誰”的問題后，下一個需要鎖定的便是合同雙方要交易的內(nèi)容。這一功能主要是明確雙方交易的是什么產(chǎn)品或服務(wù)、產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量及價(jià)格、產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等。為實(shí)現(xiàn)此功能，就必須主要解決如下問題：

1．所要交易的是何種產(chǎn)品或服務(wù)；

2．產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；

3．產(chǎn)品或服務(wù)的規(guī)格、數(shù)量、計(jì)量單位；

4．價(jià)格是否明確、價(jià)格中包括哪些內(nèi)容；

5．備品備件或附加的其他服務(wù)；

6．資料的提供或權(quán)利的許可、轉(zhuǎn)讓等。

從上述內(nèi)容可以看出，這一功能解決的是合同雙方要“干什么”的問題，并不涉及如何完成交易。

（三）鎖定交易方式

這一功能是鎖定交易的完成程序，確保合同按意愿實(shí)現(xiàn)。即在解決了“干什么”的問題后再解決“怎么干”的問題。其內(nèi)容是圍繞產(chǎn)品或服務(wù)的提供時間、提供地點(diǎn)、過程要求、驗(yàn)收方法等，其目的是明確各自所需要的產(chǎn)品或服務(wù)以何種形式實(shí)現(xiàn)。為實(shí)現(xiàn)此功能，主要需要解決如下問題：

1．產(chǎn)品或服務(wù)提供的時間、地點(diǎn)、批次及每批數(shù)量；

2．裝卸方式、運(yùn)輸方式、儲存方式、保險(xiǎn)及費(fèi)用承擔(dān)方式、交接方式；

3．說明資料、備品備件的要求及提供方式；

4．對質(zhì)量、數(shù)量、規(guī)格驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)及程序，包括異議的方式、程序；

5．結(jié)算費(fèi)用類別、程序、付款方式及期限、發(fā)票種類及提供方式；

6．售后服務(wù)的內(nèi)容、期限、提供方式、費(fèi)用承擔(dān)；

7．履行的擔(dān)保方式、種類、范圍、期限；

8．雙方的指定聯(lián)系人、指定的聯(lián)系方法；

9．通知與送達(dá)的方式、方法；

10．包裝物或周轉(zhuǎn)用品的承擔(dān)及回收方式；

11．雙方對合同履行的其他特別約定。

由上述內(nèi)容可以看出，這一功能只約定正常情況下如何實(shí)現(xiàn)交易的問題。

（四）鎖定假定處置

僅僅約定了“誰和誰”、“干什么”、“怎么干”還是不夠的。因?yàn)檫@些內(nèi)容都是正常履行情況下需要的內(nèi)容，對于履行過程中可能出現(xiàn)的非正常情況無能為力。為了確保交易的安全，必須約定出現(xiàn)違約或非違約的特殊情況影響合同正常履行時的處置辦法，以約束雙方的行為并為問題的處理建立基本秩序。因此，這一功能是解決“出了意外怎么辦”的問題。這一功能的主要內(nèi)容如下：

1．違約行為范圍：

除非對違約的范圍另有約定，否則只要是未完全按合同履行，無論是全部還是部分均屬違約，包括違反履行時間、履行地點(diǎn)、履行人、履行內(nèi)容、履行方式、履行要求等方面的約定。也就是說，在合同的任何方面未按“5W1H”（when,where,who,what,why、how）的要求履行便構(gòu)成違約，具體可以分為質(zhì)量、數(shù)量、規(guī)格品種、包裝、交付批次、產(chǎn)貨地點(diǎn)及方式、交貨期限、付款金額與方式等條款，既包括實(shí)體問題也包括程序問題。2．違約責(zé)任范圍：

對于違約責(zé)任范圍的約定可以采用金額確定的方式，即以定金、固定金額或固定比例的違約金等方式承擔(dān)違約責(zé)任，或以其他的內(nèi)容確切的方式，如以特定物承擔(dān)違約責(zé)任。如果合同中未能以這類方式確定違約責(zé)任，則損失賠償、可得利益賠償?shù)染杓s定具體的范圍甚至計(jì)算方法。

不同類型的合同因違約造成的損失、可得利益等均有不同，甚至同一類型的合同也會因標(biāo)的物不同、金額不同、交易目的不同而造成違約損失的不同，因而違約責(zé)任的范圍要根據(jù)具體的合同加以預(yù)見并約定?？傮w而言，無論直接損失、間接損失均可以約定計(jì)算范圍、計(jì)算方式，并通過適當(dāng)?shù)谋磉_(dá)方式使損失變得可以預(yù)見，以符合合同法對損失預(yù)見的規(guī)定。必要時，合同目的條款或違約責(zé)任條款中也可以約定處理違約責(zé)任的原則。

3．責(zé)任承擔(dān)方式：

承擔(dān)違約責(zé)任的方式按合同法規(guī)定有違約金、定金、賠償損失（含可得利益損失），還包括解除或繼續(xù)履行。要使違約責(zé)任有明確的依據(jù)，就需要針對各類違約情形一一進(jìn)行約定，并根據(jù)不同違約行為的危害結(jié)果分別設(shè)定承擔(dān)方式。

這一部分內(nèi)容概括起來就是任何一方全部或部分未按合同約定履行應(yīng)如何處理，以及約定由合同以外第三人履行后，該第三人未全部或部分履行應(yīng)如何處理?？杉?xì)分為以下幾個主要方面：

Ⅰ．履行合同主要義務(wù)不合格

（1）履行地點(diǎn)、履行方式、運(yùn)輸方式、履行時間未按合同約定履行；

（2）履行的產(chǎn)品或服務(wù)在品種、數(shù)量、規(guī)格等方面與約定不符；

（3）產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量與約定不符；

（4）資料或證明文件提供的時間、內(nèi)容未按約定或法律規(guī)定；

（5）未按法律規(guī)定或約定及時清點(diǎn)、驗(yàn)收、簽署文件；

（6）未按約定金額、時間、方式付款；

（7）未按約定提供備品備件、專用工具、專用軟件；

（8）未按約定提供后續(xù)的售后服務(wù)；

（9）未按約定轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)或提供使用許可。

Ⅱ．履行合同輔助義務(wù)不合格

（1）履約擔(dān)保的種類、范圍、期限等內(nèi)容不符合合同約定；

（2）保險(xiǎn)的費(fèi)用承擔(dān)、手續(xù)哪方辦理；

（3）未按約定通知、送達(dá)、提出異議、答復(fù)、簽收；

（4）開具發(fā)票或收據(jù)不合格；

（5）違反保密條款；

（6）未按約定附贈產(chǎn)品、提供免費(fèi)服務(wù)；

（7）未按雙方的其他特別約定履行；

（8）未按法律或合同約定提供優(yōu)先權(quán)。

4．特殊情況影響合同履行時的處理

（1）履行期間政府行為、政策法規(guī)變化影響履行時如何處理；

（2）市場急劇變化、不可抗力、無法控制的疫情影響合同履行時如何處理；

（3）合同一方的主體資格不符合合同約定時的處理；

（4）合同無效時對于損失的計(jì)算范圍、計(jì)算方式；

（5）履行中合同解除的條件、方式、后果；

（6）產(chǎn)品或服務(wù)造成合同以外其他方的人身或財(cái)產(chǎn)損失時的責(zé)任承擔(dān)；

（7）當(dāng)事人發(fā)生重大事件可能對履行產(chǎn)生影響時的處理；

（8）合同出現(xiàn)約定不明情況。

從以上分析可知，合同的四個基本功能項(xiàng)下的功能模塊已經(jīng)涵蓋了合同的所有條款，代表這些功能模塊的條款或條款組合共同構(gòu)成了合同。二、從實(shí)例分析看合同的四大基本功能

在一般的觀念中，人們對于篇幅較長的合同似乎存在著一種與生俱來的恐懼。事實(shí)上，最令人感到頭痛的不是長篇大論的合同，而是條理不清的合同。越是長篇大論的合同越有可能出自專業(yè)人士之手，反而可能越是容易看懂、容易理解。

美國律師協(xié)會曾向會員推薦過一份《股份收購合同》范本，該合同以執(zhí)紙打印而成，僅條款目錄即有滿滿三頁，另有合同正文六十八頁、兩個附件各一頁、封面一頁。雖然這份合同總共有七十四頁，但這份范本合同非常有條理，閱讀起來也毫不費(fèi)力。為便于分析該范本合同的結(jié)構(gòu)體系，也為了說明合同中的四大基本功能，特將每一部分的細(xì)節(jié)內(nèi)容省略后以括號的形式加以描述，并對原來的個別標(biāo)題重新進(jìn)行了翻譯，以求更為準(zhǔn)確、更易理解。經(jīng)這樣處理后的標(biāo)題體系如下：

01釋義

02出售和轉(zhuǎn)讓股份、交割

（含股份、購買價(jià)格、交割、交割義務(wù)、調(diào)整額五項(xiàng)內(nèi)容）

03賣方陳述與保證

（包括公司狀況、授權(quán)與無抵觸、資本構(gòu)成、財(cái)務(wù)報(bào)表、財(cái)薄和記錄、財(cái)產(chǎn)權(quán)及債權(quán)、資產(chǎn)狀況、應(yīng)收賬項(xiàng)、庫存、無未披露債務(wù)、稅務(wù)、無重大不利變化、雇員福利、遵守法律規(guī)定及政府授權(quán)、訴訟與決議、無某些變化與事件、合同及無預(yù)先設(shè)定、保險(xiǎn)、環(huán)境、雇員、勞動關(guān)系及履約、知識產(chǎn)權(quán)、付款、披露、與有關(guān)人員的關(guān)系、經(jīng)理人或承銷商共二十六項(xiàng)內(nèi)容）

04買方陳述與保證

（含公司狀況、授權(quán)與無抵觸、投資意向、訴訟、經(jīng)紀(jì)人或承包商五項(xiàng)內(nèi)容）

05賣方交割日前承諾

（包括準(zhǔn)入和調(diào)查、被收購公司的經(jīng)營、否定承諾、所需批準(zhǔn)、通知、相關(guān)人員償債、不談判、盡最大努力，共八項(xiàng)內(nèi)容）

06買方交割日前承諾

（含政府部門批準(zhǔn)、最大努力兩項(xiàng)內(nèi)容）

07買方履行交割義務(wù)的前提條件

（含陳述的準(zhǔn)確性、賣方的表現(xiàn)、同意、補(bǔ)充文件、無訴訟、對股權(quán)或銷售收入無權(quán)利要求、無禁忌七項(xiàng)內(nèi)容）

08賣方履行交割義務(wù)的前提條件

（含陳述的準(zhǔn)確性、買方的表現(xiàn)、同意、補(bǔ)充文件、無禁止五項(xiàng)內(nèi)容）

09終止

（含終止事項(xiàng)、終止影響兩項(xiàng)）

10賠償及補(bǔ)償

（含繼續(xù)有效及受賠償權(quán)不受知識影響、賣方賠償、賣方賠償環(huán)境問題、買方賠償、時限、數(shù)量限制——賣方、數(shù)量限制——買方、第三方代存及抵押權(quán)、賠償程序——第三方求償、賠償程序——其他求償十項(xiàng)內(nèi)容）11總則

（含支出、公告、保密、通知、管轄及送達(dá)、進(jìn)一步保證、免除、完整性與修改、披露信、轉(zhuǎn)讓和繼承、無第三方權(quán)利、可分割性、標(biāo)題、時效、管轄法律、復(fù)本共計(jì)十五項(xiàng)內(nèi)容）

從標(biāo)題體系上可以看出，這份合同的體系及規(guī)模在國內(nèi)企業(yè)的收購與兼并中是難以想象的。但從功能模塊的角度進(jìn)行分析，該合同也無外乎對收購所涉及的各類橫向關(guān)系按時間順序進(jìn)行縱向上的安排?；蛘哒f，每個分標(biāo)題都是該階段橫向關(guān)系、違約制裁的集合體，而所有的集合體共同組成了這份合同的體系。其各章內(nèi)容所屬的基本功能分別如下：

第一章為合同釋義，用于鎖定交易的平臺、建立最基本的秩序。

第二章為合同交易內(nèi)容條款，明確本合同的最基本內(nèi)容、解決要“干什么”的問題，也是從空間上對交易進(jìn)行安排的第一個步驟。

第三章至第四章仍是交易內(nèi)容條款，對基本的內(nèi)容條款從買方與賣方兩方面加以細(xì)化，是隨第一步驟展開的第二步驟。

第五章至第八章實(shí)際上是在按時間順序規(guī)定交易的程序，解決的是“怎么干”的問題，是隨時間展開的第三個步驟，