刑法基本原則課件

第三講

刑法的基本原則第三講

刑法的基本原則1刑法的基本原則公認(rèn)的刑法的基本原則包括：罪刑法定原則法益保護(hù)原則責(zé)任主義原則還有學(xué)者認(rèn)為包括罪刑相適應(yīng)原則、刑罰人道主義、行為人主義。刑法的基本原則公認(rèn)的刑法的基本原則包括：2罪刑法定原則一、罪刑法定原則的基本蘊(yùn)涵什么行為是犯罪以及對這種行為處以何種刑罰，必須事先由法律加以明文規(guī)定。即：法無明文規(guī)定不為罪法無明文規(guī)定不處罰罪刑法定原則一、罪刑法定原則的基本蘊(yùn)涵3二、罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)（一）傳統(tǒng)的罪刑法定原則產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)1.啟蒙的自由主義思想啟蒙思想家認(rèn)為，契約締結(jié)者所交出的一部分權(quán)利的總和構(gòu)成國家的權(quán)力，而國家得以建立的宗旨在于增進(jìn)個人幸福，為了保障個人的權(quán)利，對違反契約者只能按照法律的規(guī)定予以處罰。這種以保障人權(quán)為核心的思想是罪刑法定原則產(chǎn)生的重要的理論基礎(chǔ)。二、罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)（一）傳統(tǒng)的罪刑法定原則產(chǎn)生的理42.三權(quán)分立理論（由洛克提出，孟德斯鳩完成）該理論是立法、司法和行政三種權(quán)力互相制約又互相平衡。根據(jù)三權(quán)分立理論：由立法機(jī)關(guān)制定法律；由審判機(jī)關(guān)嚴(yán)格按照法律定罪量刑；由行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格的執(zhí)行司法機(jī)關(guān)作出的判決，從而排除罪刑擅斷主義。2.三權(quán)分立理論（由洛克提出，孟德斯鳩完成）53.心理強(qiáng)制說該說認(rèn)為，人是理性動物，又有趨利避害的本能。具體到刑法上，是指一切犯罪的心理成因均在人的感性之中，人們對行為或行為產(chǎn)生的快感的欲望驅(qū)使其實(shí)施犯罪行為；為了抑制這種感性，就要使刑罰造成的痛苦大于犯罪行為本身所產(chǎn)生的快感。因而，為了抑制人們的犯罪決意，必須事先以法律規(guī)定犯罪的必然效果----科處刑罰。3.心理強(qiáng)制說6罪刑法定原則在現(xiàn)代的思想基礎(chǔ)：1.民主主義要求犯罪與刑罰必須由議會制定的法律來規(guī)定，不允許審判官司法造法。目的在于限制國家權(quán)力的恣意行使，防止侵犯人權(quán)悲劇的發(fā)生。2.人權(quán)尊重主義是指為了保障人權(quán)，不致妨害國民的自由，又不致使國民產(chǎn)生不安感，就必須使國民事先能預(yù)測自己行為的性質(zhì)及后果。因此，對犯罪處以何種刑罰，必須在事先明確規(guī)定。罪刑法定原則在現(xiàn)代的思想基礎(chǔ)：1.民主主義7三、罪刑法定原則的

歷史淵源刑法理論一般把罪刑法定原則的法律淵源追溯到1215年英王約翰簽署的《大憲章》。但是有學(xué)者認(rèn)為，實(shí)際上在中國古代春秋、戰(zhàn)國時代就有技術(shù)層面上的罪刑法定原則的萌芽，如“無簡不聽”等。具體爭辯觀點(diǎn)評述如下：三、罪刑法定原則的

歷史淵源刑法理論一般把罪刑法定原則的法律8反對者理由一：西方的罪刑法定原則是保護(hù)民眾權(quán)利的，而我國是維護(hù)君主專制的封建主義的。爭辯：西方的霍布斯、貝卡利亞（此為貝卡利亞的書籍大受歡迎的原因）、格老修斯、盧梭等提倡罪刑法定的啟蒙學(xué)者都主張君主專制，說明將罪刑法定原則作為技術(shù)性的東西是任何政府可以用的，不管君主還是民主。反對者理由一：9罪刑法定原則的

歷史淵源反對者理由二：西方的罪刑法定原則是保障民眾自由的，而我國的罪刑法定原則是鎮(zhèn)壓民眾的工具。反駁：只要嚴(yán)格依法辦事，民眾就有自由，即不違法就有自由，而且從叔向反對子產(chǎn)鑄刑鼎的理由也說明了依法辦事就能給予民眾最起碼的自由。罪刑法定原則的

歷史淵源10罪刑法定原則的

歷史淵源反對理由三：西方的罪刑法定原則是奠基于“良”法，而我國古代的罪刑法定奠基于“惡”法。反駁：二戰(zhàn)時期西方的法西斯以罪刑法定原則為理由制定出“惡法”，而且罪刑法定原則的四點(diǎn)要求并不必然邏輯性的推出“良”法，而我國商鞅在秦國推行法制，司馬遷評價為“道不拾遺”的現(xiàn)象產(chǎn)生，說明符合老百姓利益的，就是“良法”。罪刑法定原則的

歷史淵源反對理由三：西方的罪刑法定原則是奠基11子產(chǎn)鑄刑鼎國家政治在未有法典之前，大都經(jīng)歷過一個秘密法的時期。春秋時期，法律僅僅為少數(shù)人掌握，老百姓無法認(rèn)識和了解其內(nèi)容。被清史學(xué)家王源先生稱為“春秋第一人”的子產(chǎn)，執(zhí)政鄭國二十余年，政績顯赫。他的一大貢獻(xiàn)在于打破了古代中國的法律秘密主義。公元前536年，子產(chǎn)在鄭國“鑄刑鼎”，將有關(guān)法律條文鑄在鼎上，予以公布，讓老百姓知曉法律，以引導(dǎo)和規(guī)范自己的行為。法律的公開，是人類法律史上的重大事件，標(biāo)明政治文明演進(jìn)到了一個嶄新的歷史階段。但是，子產(chǎn)的做法在當(dāng)時卻遭到了一些士大夫的強(qiáng)烈反對。晉平公的老師，晉國貴族叔向就是其中的代表。子產(chǎn)鑄刑鼎國家政治在未有法典之前，大都經(jīng)歷過一個秘密法的時期12叔向?qū)懶沤o子產(chǎn)，試圖阻止這一重大舉措。叔向引用“國將亡，必多制”的古語，預(yù)言“終子之世，鄭其敗乎”!“夏有亂政而作《禹刑》，商有亂政而作《湯刑》，周有亂政而作《九刑》”。叔向反對“鑄刑鼎”的原因在于：他堅持傳統(tǒng)“禮治”，不贊成過分強(qiáng)調(diào)“以刑治國”，堅持自古以來“議事以制”的刑法思想，反對預(yù)設(shè)治罪，認(rèn)為鑄刑書會導(dǎo)致罪刑關(guān)系凝固化、機(jī)械化，老百姓會根據(jù)刑書與官史爭議，官吏的判罰難獲應(yīng)有的權(quán)威。叔向?qū)懶沤o子產(chǎn)，試圖阻止這一重大舉措。叔向引用“國將亡，必多13英美法系沒有實(shí)施罪刑法定原則而大陸法系卻實(shí)行的原因？1、英美法系崇尚經(jīng)驗(yàn)主義，尊重傳統(tǒng)、尊重經(jīng)驗(yàn)；大陸法系崇尚理性至上。罪刑法定原則是理性主義的產(chǎn)物，經(jīng)驗(yàn)主義僅強(qiáng)調(diào)依據(jù)經(jīng)驗(yàn)來判斷是否實(shí)用就行。英美法系沒有實(shí)施罪刑法定原則而大陸法系卻實(shí)行的原因？14英美法系沒有產(chǎn)生罪刑法定原則而大陸法系卻產(chǎn)生的原因？2、英美法系國家的教會力量低于王權(quán)，王權(quán)的力量相對比較強(qiáng)大；大陸法系的神權(quán)高于王權(quán)。資產(chǎn)階級主張王權(quán)高于神權(quán)以反對教會的腐敗和黑暗，故主張君主有絕對的立法權(quán)，因而不需要規(guī)定罪刑法定原則來限制立法者。君主無錯，這也是貝卡利亞等資產(chǎn)階級主張君主專制的理由。英美法系沒有產(chǎn)生罪刑法定原則而大陸法系卻產(chǎn)生的原因？2、英美15英美法系沒有產(chǎn)生罪刑法定原則而大陸法系卻產(chǎn)生的原因？3、大陸法系的法官不具有良好的法律素質(zhì)，可以世襲、買賣，法官很腐敗，革命時又站在反對人民的一邊，故人民反對法官專權(quán)而主張用罪刑法定來限制法官的司法權(quán)；英美法系的法官素質(zhì)較高，學(xué)者較多，革命時站在人民一邊，人民尊重法官，故反對用罪刑法定來限制法官的司法權(quán)。英美法系沒有產(chǎn)生罪刑法定原則而大陸法系卻產(chǎn)生的原因？16四、罪刑法定原則的內(nèi)容（一）整體評述1、傳統(tǒng)的觀點(diǎn)：排斥習(xí)慣法、禁止類推、禁止不定期刑（1790年的《法國刑法典》規(guī)定了絕對定期刑）、禁止溯及既往。2、這四條要求的是法律上、形式上、技術(shù)上的要求而非價值性的要求（實(shí)質(zhì)性的要求）。3、張明楷教授加入了“合理性”，合理性就與上述四個內(nèi)容矛盾，因此，堅持罪刑法定原則就不能加入“合理性”。四、罪刑法定原則的內(nèi)容（一）整體評述17罪刑法定原則引申：罪刑法定原則是否世界上絕大多數(shù)國家都承認(rèn)的要求？答：不是。1215年的英王《大憲章》強(qiáng)調(diào)的是程序問題而不是現(xiàn)今的罪刑法定原則中的內(nèi)容：即“凡是自由民除經(jīng)貴族依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)、剝奪其法律保護(hù)權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索和逮捕”。英美法系的罪刑法定原則強(qiáng)調(diào)的是“合法性原則”，并且贊成類推。罪刑法定原則引申：18罪刑法定原則內(nèi)容（三）罪刑法定原則的具體內(nèi)容

1、法源的法律專屬性：成文法形式，排除習(xí)慣法（1）刑法的淵源只能是由國會通過的成文法，法院對行為人定罪量刑只能以規(guī)定犯罪和刑罰的成文法律為依據(jù)，不能根據(jù)習(xí)慣法對行為人定罪處刑?！胺傻谋憩F(xiàn)形式就是文字”（貝卡利亞），古希臘曾有“法律成文化”的爭論，即德拉古執(zhí)政時代就強(qiáng)制公開成文法；中國子產(chǎn)鑄刑書時代也是如此。罪刑法定原則內(nèi)容（三）罪刑法定原則的具體內(nèi)容19罪刑法定主義內(nèi)容（2）刑法的內(nèi)容必須是由立法機(jī)關(guān)體現(xiàn)出來；理由是社會契約論，即只有主權(quán)者才能處置人民交由的權(quán)利與自由。（3）刑法的制定程序必須合法?！@是現(xiàn)代對法源專屬性的新的解釋國外現(xiàn)代不能完全貫徹法源專屬性，因?yàn)榇蠖鄶?shù)國家行政機(jī)關(guān)可以立法。罪刑法定主義內(nèi)容（2）刑法的內(nèi)容必須是由立法機(jī)關(guān)體現(xiàn)出來；202.事后法的禁止（刑法無溯及力）不允許行為后施行的刑罰法規(guī)處罰施行前的行為。有的學(xué)者主張“有利于被告”的原則，在行為時法與裁判時法有變更時，裁判時法如果是重法，刑法無溯及力，如果是輕法，刑法則有溯及力。輕法有溯及力這一原則得到世界各國的廣泛認(rèn)可。2.事后法的禁止（刑法無溯及力）213.禁止不定期刑絕對確定的法定刑（我國刑法有少數(shù)，例如刑法第239條，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。相對確定的法定刑（大多數(shù)國家采用）不定期刑（不利于保護(hù)犯罪人的人權(quán)）4.禁止類推（有爭議）大多數(shù)國家允許有利于被告人的類推3.禁止不定期刑22新的內(nèi)容：1.刑法的明確性（核心）內(nèi)容：（1）刑法的表述方式要明確：A、要求表述清楚：“要每個人精確的計算行為產(chǎn)生的后果”（貝卡利亞）；B、要求表達(dá)要通俗：“從最偉大的哲學(xué)家到最普通的公民都能喚起同樣的觀念”。（孟德斯鳩）。理由：可以防止司法專橫，立法專橫，可以預(yù)防犯罪。新的內(nèi)容：23罪刑法定主義內(nèi)容（2）刑法的規(guī)范數(shù)量必須少?！坝⒚鞯牧⒎ㄕ咧灰贫⒎ㄔ瓌t即可”（貝卡利亞）理由：根據(jù)社會契約論，公民只想交出最少一部分的自由，法律越少，限制自由就越少，法律越多，人民就不能掌握，“本來屬于公眾的法律又成為少數(shù)人的財產(chǎn)”（貝卡利亞）。罪刑法定主義內(nèi)容24罪刑法定主義內(nèi)容（3）刑法的執(zhí)行過程：A、法律要穩(wěn)定，不能朝令夕改；B、要求法官對法律要絕對服從，從最初的盲從到現(xiàn)在有一定相對自由的裁量權(quán)，“法官只能是留聲機(jī)”（孟德斯鳩）。罪刑法定主義內(nèi)容（3）刑法的執(zhí)行過程：25對類推制度的爭論1、反對意見（1）類推制度賦予法官自由裁量權(quán)，即賦予法官立法權(quán)，根據(jù)三權(quán)分立原則是不正確的；（2）類推制度限制了人民行使權(quán)力的自由，故反對類推制度能保障人民行使權(quán)力的自由。（3）反對類推制度可限制法官擅斷主義。對類推制度的爭論1、反對意見26對類推制度的爭論2、贊成意見（五點(diǎn)理由）（1）類推制度是發(fā)現(xiàn)潛在、可能的法，保障人民的權(quán)利；（2）法官不應(yīng)只是法律適用的工具，而應(yīng)該根據(jù)法去預(yù)見立法者沒能預(yù)見之處，對危害國家，法律又沒有規(guī)定的犯罪應(yīng)予以懲罰；（3）擴(kuò)大解釋與類推解釋本身難以區(qū)分，既然贊成擴(kuò)大解釋，為何又反對類推解釋？對類推制度的爭論2、贊成意見（五點(diǎn)理由）27對類推制度的爭論（4）類推解釋并不違反罪刑法定原則，因?yàn)轭愅平忉屢彩且环N解釋，而只是賦予法律另外含義而已；（5）類推并不侵犯人權(quán)，賓丁認(rèn)為類推解釋并不是法官想當(dāng)然處罰，而是必須有類似的法律依據(jù)；同時犯罪首先是違反了其它法律的情況，故類推的案子都是行為人明知違反其它法律和其他道德的情況，法律保護(hù)的是知道自己行為對的人而不是明知自己行為不對的人的權(quán)利，而且受害人的人權(quán)也要保護(hù)。對類推制度的爭論（4）類推解釋并不違反罪刑法定原則，因?yàn)轭愅?8二、法益保護(hù)原則（一）法益與法益保護(hù)原則1.刑法將一種行為規(guī)定為犯罪的根本原因：該種行為對法律所保護(hù)的利益構(gòu)成侵害或威脅。2.法益就是法律所保護(hù)的利益或價值。二、法益保護(hù)原則（一）法益與法益保護(hù)原則293.法益保護(hù)主義認(rèn)為，刑法的任務(wù)或目的是保護(hù)法益，犯罪被限定為侵害法益或者具有侵害法益危險的行為。而單純違反倫理秩序的行為，不得以犯罪論處。3.法益保護(hù)主義認(rèn)為，30（二）法益保護(hù)與倫理維持對大多數(shù)犯罪而言，既侵害了法益，也與社會倫理格格不入。對于“沒有被害人的犯罪‘（victimless）和自己是受害者的行為而言，則存在問題：法益保護(hù)論者認(rèn)為，這類行為不宜作為犯罪處理；而倫理維持論者認(rèn)為這類行為應(yīng)當(dāng)作為犯罪來處罰。就歐美國家的刑事立法而言，對于婚外性行為、同性戀行為、近親相奸、通奸等行為，已經(jīng)逐漸將這些行為非犯罪化，可見，法益保護(hù)說還是占了優(yōu)勢。（二）法益保護(hù)與倫理維持對大多數(shù)犯罪而言，既侵害了法益，也與312.倫理維持與法益保護(hù)的理論分歧：倫理維持論者主張行為無價值，違法是對于行為人的行為的否定評價，主觀惡性是違法性的主要根據(jù)，因此違法性是人的行為的無價值（welzel)法益保護(hù)論者主張結(jié)果無價值，某種行為只有對法益造成侵害或威脅時，法律才開始干預(yù)，因而違法性的根據(jù)只能法益受到侵害或威脅。2.倫理維持與法益保護(hù)的理論分歧：32三、責(zé)任主義原則責(zé)任主義是近代刑法理論中的重要原則。一、基本蘊(yùn)涵本來涵義：無責(zé)則無刑具體而言：即使某種行為符合刑法條文規(guī)定的構(gòu)成要件，給法益造成了侵害或者危險，但僅此并不能科處刑罰，科處刑罰還要求對行為人具有非難可能性，而且刑罰的量也應(yīng)與責(zé)任相當(dāng)。即：責(zé)任是犯罪成立的條件責(zé)任是量刑的基準(zhǔn)。三、責(zé)任主義原則責(zé)任主義是近代刑法理論中的重要原則。33二、基本內(nèi)容1.主觀責(zé)任主觀責(zé)任是對客觀責(zé)任或結(jié)果責(zé)任的否定。主觀責(zé)任認(rèn)為，只有當(dāng)行為人具備責(zé)任能力、存在故意或過失、期待可能性時，才能對行為人進(jìn)行非難。二、基本內(nèi)容342.個人責(zé)任個人責(zé)任是對團(tuán)體責(zé)任的否定。是指只能對犯罪人個人追究責(zé)任。反對株連。2.個人責(zé)任35三、責(zé)任主義的機(jī)能1.限定刑罰責(zé)任主義的產(chǎn)生是以個人主義為背景的。個人主義原則認(rèn)為，要讓一個人對其實(shí)施的行為及其產(chǎn)生的后果負(fù)責(zé)，就必須證明行為人是在自己的相對的自由意志的支配下實(shí)施的行為。因而，責(zé)任主義強(qiáng)調(diào)主觀上的可歸責(zé)性即歸責(zé)的倫理性，從不可歸責(zé)就不能處以刑罰來看，責(zé)任主義具有限定刑罰的意義。三、責(zé)任主義的機(jī)能362.預(yù)防犯罪的機(jī)能刑罰的目的在于，將包含在刑罰中的行為無價值的判斷，通過給犯罪人處罰傳達(dá)給一般人，從而阻止未然之罪。如果所施加的刑罰對行為人或其他人的心理狀態(tài)不能夠產(chǎn)生影響，就收不到刑罰所預(yù)期的效果。2.預(yù)防犯罪的機(jī)能37四、責(zé)任主義原則的貫徹難題1.結(jié)果加重犯無論大陸法系還是英美法系，原本都認(rèn)為，故意實(shí)施某種犯罪，發(fā)生了行為人預(yù)想以外的加重結(jié)果是，即使行為人對此結(jié)果不能預(yù)見也應(yīng)對加重結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。這種做法被認(rèn)為是結(jié)果責(zé)任，應(yīng)當(dāng)廢除。四、責(zé)任主義原則的貫徹難題38對策建議：應(yīng)當(dāng)在不違反責(zé)任主義的范圍內(nèi)承認(rèn)結(jié)果加重犯。即行為人在實(shí)施基本犯罪時，對能夠預(yù)見的加重結(jié)果承擔(dān)責(zé)任；也有學(xué)者認(rèn)為，只要行為人所實(shí)施的基本行為與加重結(jié)果之間具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。對策建議：應(yīng)當(dāng)在不違反責(zé)任主義的范圍內(nèi)承認(rèn)結(jié)果加重犯。392.嚴(yán)格責(zé)任（英美法系國家普遍承認(rèn)）即不問主觀罪過的刑事責(zé)任即在對行為人定罪量刑時，無需考察行為人的主觀方面的要素。此原則與責(zé)任主義原則直接沖突。

2.嚴(yán)格責(zé)任（英美法系國家普遍承認(rèn)）40嚴(yán)格責(zé)任的成立條件：（1）被告人實(shí)施了制定法或普通法禁止的行為（前提）（2）在嚴(yán)格責(zé)任的認(rèn)定中，不要求證明某種犯罪意圖的存在，只需證明被告人有法律所規(guī)定的某種行為或造成了某種結(jié)果；（3）法官在認(rèn)定嚴(yán)格責(zé)任時，可以運(yùn)用自由心證，因?yàn)榱⒎ㄕ呤冀K沒有在制定法中明確規(guī)定哪些犯罪為嚴(yán)格責(zé)任犯罪。嚴(yán)格責(zé)任的成立條件：41自由心證原則在外國法文獻(xiàn)中往往被稱為自由心證主義。主要內(nèi)涵是，法律不預(yù)先設(shè)定機(jī)械的規(guī)則來指示或約束法官，而由法官針對具體案情，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良心來自由判斷證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)。自由心證（在我國又被稱為內(nèi)心確信制度）是指法官依據(jù)法律規(guī)定，通過內(nèi)心的良知、理性等對證據(jù)的取舍和證明力進(jìn)行判斷，并最終形成確信的制度。自由心證原則在外國法文獻(xiàn)中往往被稱為自由心證主義。42英美國家的嚴(yán)格責(zé)任適用以下四種情形：（1）公害罪，如環(huán)境污染；（2）中傷性誹謗罪；（3）瀆圣罪：傷害和侮辱宗教情感，以長久的形式公布攻擊基督教教義、圣經(jīng)、上帝、耶穌或者其他圣者的內(nèi)容。（4）藐視法庭罪：英國議會明確承認(rèn)了該罪的嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則?！?981年蔑視法庭罪法》英美國家的嚴(yán)格責(zé)任適用以下四種情形：433.過失犯問題一般國家對于過失犯的處罰，都以“有特別規(guī)定”為限。何為“特別規(guī)定”？我國刑法第15條第2款“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”。3.過失犯問題44第三講

刑法的基本原則第三講

刑法的基本原則45刑法的基本原則公認(rèn)的刑法的基本原則包括：罪刑法定原則法益保護(hù)原則責(zé)任主義原則還有學(xué)者認(rèn)為包括罪刑相適應(yīng)原則、刑罰人道主義、行為人主義。刑法的基本原則公認(rèn)的刑法的基本原則包括：46罪刑法定原則一、罪刑法定原則的基本蘊(yùn)涵什么行為是犯罪以及對這種行為處以何種刑罰，必須事先由法律加以明文規(guī)定。即：法無明文規(guī)定不為罪法無明文規(guī)定不處罰罪刑法定原則一、罪刑法定原則的基本蘊(yùn)涵47二、罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)（一）傳統(tǒng)的罪刑法定原則產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)1.啟蒙的自由主義思想啟蒙思想家認(rèn)為，契約締結(jié)者所交出的一部分權(quán)利的總和構(gòu)成國家的權(quán)力，而國家得以建立的宗旨在于增進(jìn)個人幸福，為了保障個人的權(quán)利，對違反契約者只能按照法律的規(guī)定予以處罰。這種以保障人權(quán)為核心的思想是罪刑法定原則產(chǎn)生的重要的理論基礎(chǔ)。二、罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)（一）傳統(tǒng)的罪刑法定原則產(chǎn)生的理482.三權(quán)分立理論（由洛克提出，孟德斯鳩完成）該理論是立法、司法和行政三種權(quán)力互相制約又互相平衡。根據(jù)三權(quán)分立理論：由立法機(jī)關(guān)制定法律；由審判機(jī)關(guān)嚴(yán)格按照法律定罪量刑；由行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格的執(zhí)行司法機(jī)關(guān)作出的判決，從而排除罪刑擅斷主義。2.三權(quán)分立理論（由洛克提出，孟德斯鳩完成）493.心理強(qiáng)制說該說認(rèn)為，人是理性動物，又有趨利避害的本能。具體到刑法上，是指一切犯罪的心理成因均在人的感性之中，人們對行為或行為產(chǎn)生的快感的欲望驅(qū)使其實(shí)施犯罪行為；為了抑制這種感性，就要使刑罰造成的痛苦大于犯罪行為本身所產(chǎn)生的快感。因而，為了抑制人們的犯罪決意，必須事先以法律規(guī)定犯罪的必然效果----科處刑罰。3.心理強(qiáng)制說50罪刑法定原則在現(xiàn)代的思想基礎(chǔ)：1.民主主義要求犯罪與刑罰必須由議會制定的法律來規(guī)定，不允許審判官司法造法。目的在于限制國家權(quán)力的恣意行使，防止侵犯人權(quán)悲劇的發(fā)生。2.人權(quán)尊重主義是指為了保障人權(quán)，不致妨害國民的自由，又不致使國民產(chǎn)生不安感，就必須使國民事先能預(yù)測自己行為的性質(zhì)及后果。因此，對犯罪處以何種刑罰，必須在事先明確規(guī)定。罪刑法定原則在現(xiàn)代的思想基礎(chǔ)：1.民主主義51三、罪刑法定原則的

歷史淵源刑法理論一般把罪刑法定原則的法律淵源追溯到1215年英王約翰簽署的《大憲章》。但是有學(xué)者認(rèn)為，實(shí)際上在中國古代春秋、戰(zhàn)國時代就有技術(shù)層面上的罪刑法定原則的萌芽，如“無簡不聽”等。具體爭辯觀點(diǎn)評述如下：三、罪刑法定原則的

歷史淵源刑法理論一般把罪刑法定原則的法律52反對者理由一：西方的罪刑法定原則是保護(hù)民眾權(quán)利的，而我國是維護(hù)君主專制的封建主義的。爭辯：西方的霍布斯、貝卡利亞（此為貝卡利亞的書籍大受歡迎的原因）、格老修斯、盧梭等提倡罪刑法定的啟蒙學(xué)者都主張君主專制，說明將罪刑法定原則作為技術(shù)性的東西是任何政府可以用的，不管君主還是民主。反對者理由一：53罪刑法定原則的

歷史淵源反對者理由二：西方的罪刑法定原則是保障民眾自由的，而我國的罪刑法定原則是鎮(zhèn)壓民眾的工具。反駁：只要嚴(yán)格依法辦事，民眾就有自由，即不違法就有自由，而且從叔向反對子產(chǎn)鑄刑鼎的理由也說明了依法辦事就能給予民眾最起碼的自由。罪刑法定原則的

歷史淵源54罪刑法定原則的

歷史淵源反對理由三：西方的罪刑法定原則是奠基于“良”法，而我國古代的罪刑法定奠基于“惡”法。反駁：二戰(zhàn)時期西方的法西斯以罪刑法定原則為理由制定出“惡法”，而且罪刑法定原則的四點(diǎn)要求并不必然邏輯性的推出“良”法，而我國商鞅在秦國推行法制，司馬遷評價為“道不拾遺”的現(xiàn)象產(chǎn)生，說明符合老百姓利益的，就是“良法”。罪刑法定原則的

歷史淵源反對理由三：西方的罪刑法定原則是奠基55子產(chǎn)鑄刑鼎國家政治在未有法典之前，大都經(jīng)歷過一個秘密法的時期。春秋時期，法律僅僅為少數(shù)人掌握，老百姓無法認(rèn)識和了解其內(nèi)容。被清史學(xué)家王源先生稱為“春秋第一人”的子產(chǎn)，執(zhí)政鄭國二十余年，政績顯赫。他的一大貢獻(xiàn)在于打破了古代中國的法律秘密主義。公元前536年，子產(chǎn)在鄭國“鑄刑鼎”，將有關(guān)法律條文鑄在鼎上，予以公布，讓老百姓知曉法律，以引導(dǎo)和規(guī)范自己的行為。法律的公開，是人類法律史上的重大事件，標(biāo)明政治文明演進(jìn)到了一個嶄新的歷史階段。但是，子產(chǎn)的做法在當(dāng)時卻遭到了一些士大夫的強(qiáng)烈反對。晉平公的老師，晉國貴族叔向就是其中的代表。子產(chǎn)鑄刑鼎國家政治在未有法典之前，大都經(jīng)歷過一個秘密法的時期56叔向?qū)懶沤o子產(chǎn)，試圖阻止這一重大舉措。叔向引用“國將亡，必多制”的古語，預(yù)言“終子之世，鄭其敗乎”!“夏有亂政而作《禹刑》，商有亂政而作《湯刑》，周有亂政而作《九刑》”。叔向反對“鑄刑鼎”的原因在于：他堅持傳統(tǒng)“禮治”，不贊成過分強(qiáng)調(diào)“以刑治國”，堅持自古以來“議事以制”的刑法思想，反對預(yù)設(shè)治罪，認(rèn)為鑄刑書會導(dǎo)致罪刑關(guān)系凝固化、機(jī)械化，老百姓會根據(jù)刑書與官史爭議，官吏的判罰難獲應(yīng)有的權(quán)威。叔向?qū)懶沤o子產(chǎn)，試圖阻止這一重大舉措。叔向引用“國將亡，必多57英美法系沒有實(shí)施罪刑法定原則而大陸法系卻實(shí)行的原因？1、英美法系崇尚經(jīng)驗(yàn)主義，尊重傳統(tǒng)、尊重經(jīng)驗(yàn)；大陸法系崇尚理性至上。罪刑法定原則是理性主義的產(chǎn)物，經(jīng)驗(yàn)主義僅強(qiáng)調(diào)依據(jù)經(jīng)驗(yàn)來判斷是否實(shí)用就行。英美法系沒有實(shí)施罪刑法定原則而大陸法系卻實(shí)行的原因？58英美法系沒有產(chǎn)生罪刑法定原則而大陸法系卻產(chǎn)生的原因？2、英美法系國家的教會力量低于王權(quán)，王權(quán)的力量相對比較強(qiáng)大；大陸法系的神權(quán)高于王權(quán)。資產(chǎn)階級主張王權(quán)高于神權(quán)以反對教會的腐敗和黑暗，故主張君主有絕對的立法權(quán)，因而不需要規(guī)定罪刑法定原則來限制立法者。君主無錯，這也是貝卡利亞等資產(chǎn)階級主張君主專制的理由。英美法系沒有產(chǎn)生罪刑法定原則而大陸法系卻產(chǎn)生的原因？2、英美59英美法系沒有產(chǎn)生罪刑法定原則而大陸法系卻產(chǎn)生的原因？3、大陸法系的法官不具有良好的法律素質(zhì)，可以世襲、買賣，法官很腐敗，革命時又站在反對人民的一邊，故人民反對法官專權(quán)而主張用罪刑法定來限制法官的司法權(quán)；英美法系的法官素質(zhì)較高，學(xué)者較多，革命時站在人民一邊，人民尊重法官，故反對用罪刑法定來限制法官的司法權(quán)。英美法系沒有產(chǎn)生罪刑法定原則而大陸法系卻產(chǎn)生的原因？60四、罪刑法定原則的內(nèi)容（一）整體評述1、傳統(tǒng)的觀點(diǎn)：排斥習(xí)慣法、禁止類推、禁止不定期刑（1790年的《法國刑法典》規(guī)定了絕對定期刑）、禁止溯及既往。2、這四條要求的是法律上、形式上、技術(shù)上的要求而非價值性的要求（實(shí)質(zhì)性的要求）。3、張明楷教授加入了“合理性”，合理性就與上述四個內(nèi)容矛盾，因此，堅持罪刑法定原則就不能加入“合理性”。四、罪刑法定原則的內(nèi)容（一）整體評述61罪刑法定原則引申：罪刑法定原則是否世界上絕大多數(shù)國家都承認(rèn)的要求？答：不是。1215年的英王《大憲章》強(qiáng)調(diào)的是程序問題而不是現(xiàn)今的罪刑法定原則中的內(nèi)容：即“凡是自由民除經(jīng)貴族依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)、剝奪其法律保護(hù)權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索和逮捕”。英美法系的罪刑法定原則強(qiáng)調(diào)的是“合法性原則”，并且贊成類推。罪刑法定原則引申：62罪刑法定原則內(nèi)容（三）罪刑法定原則的具體內(nèi)容

1、法源的法律專屬性：成文法形式，排除習(xí)慣法（1）刑法的淵源只能是由國會通過的成文法，法院對行為人定罪量刑只能以規(guī)定犯罪和刑罰的成文法律為依據(jù)，不能根據(jù)習(xí)慣法對行為人定罪處刑?！胺傻谋憩F(xiàn)形式就是文字”（貝卡利亞），古希臘曾有“法律成文化”的爭論，即德拉古執(zhí)政時代就強(qiáng)制公開成文法；中國子產(chǎn)鑄刑書時代也是如此。罪刑法定原則內(nèi)容（三）罪刑法定原則的具體內(nèi)容63罪刑法定主義內(nèi)容（2）刑法的內(nèi)容必須是由立法機(jī)關(guān)體現(xiàn)出來；理由是社會契約論，即只有主權(quán)者才能處置人民交由的權(quán)利與自由。（3）刑法的制定程序必須合法?！@是現(xiàn)代對法源專屬性的新的解釋國外現(xiàn)代不能完全貫徹法源專屬性，因?yàn)榇蠖鄶?shù)國家行政機(jī)關(guān)可以立法。罪刑法定主義內(nèi)容（2）刑法的內(nèi)容必須是由立法機(jī)關(guān)體現(xiàn)出來；642.事后法的禁止（刑法無溯及力）不允許行為后施行的刑罰法規(guī)處罰施行前的行為。有的學(xué)者主張“有利于被告”的原則，在行為時法與裁判時法有變更時，裁判時法如果是重法，刑法無溯及力，如果是輕法，刑法則有溯及力。輕法有溯及力這一原則得到世界各國的廣泛認(rèn)可。2.事后法的禁止（刑法無溯及力）653.禁止不定期刑絕對確定的法定刑（我國刑法有少數(shù)，例如刑法第239條，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。相對確定的法定刑（大多數(shù)國家采用）不定期刑（不利于保護(hù)犯罪人的人權(quán)）4.禁止類推（有爭議）大多數(shù)國家允許有利于被告人的類推3.禁止不定期刑66新的內(nèi)容：1.刑法的明確性（核心）內(nèi)容：（1）刑法的表述方式要明確：A、要求表述清楚：“要每個人精確的計算行為產(chǎn)生的后果”（貝卡利亞）；B、要求表達(dá)要通俗：“從最偉大的哲學(xué)家到最普通的公民都能喚起同樣的觀念”。（孟德斯鳩）。理由：可以防止司法專橫，立法專橫，可以預(yù)防犯罪。新的內(nèi)容：67罪刑法定主義內(nèi)容（2）刑法的規(guī)范數(shù)量必須少?！坝⒚鞯牧⒎ㄕ咧灰贫⒎ㄔ瓌t即可”（貝卡利亞）理由：根據(jù)社會契約論，公民只想交出最少一部分的自由，法律越少，限制自由就越少，法律越多，人民就不能掌握，“本來屬于公眾的法律又成為少數(shù)人的財產(chǎn)”（貝卡利亞）。罪刑法定主義內(nèi)容68罪刑法定主義內(nèi)容（3）刑法的執(zhí)行過程：A、法律要穩(wěn)定，不能朝令夕改；B、要求法官對法律要絕對服從，從最初的盲從到現(xiàn)在有一定相對自由的裁量權(quán)，“法官只能是留聲機(jī)”（孟德斯鳩）。罪刑法定主義內(nèi)容（3）刑法的執(zhí)行過程：69對類推制度的爭論1、反對意見（1）類推制度賦予法官自由裁量權(quán)，即賦予法官立法權(quán)，根據(jù)三權(quán)分立原則是不正確的；（2）類推制度限制了人民行使權(quán)力的自由，故反對類推制度能保障人民行使權(quán)力的自由。（3）反對類推制度可限制法官擅斷主義。對類推制度的爭論1、反對意見70對類推制度的爭論2、贊成意見（五點(diǎn)理由）（1）類推制度是發(fā)現(xiàn)潛在、可能的法，保障人民的權(quán)利；（2）法官不應(yīng)只是法律適用的工具，而應(yīng)該根據(jù)法去預(yù)見立法者沒能預(yù)見之處，對危害國家，法律又沒有規(guī)定的犯罪應(yīng)予以懲罰；（3）擴(kuò)大解釋與類推解釋本身難以區(qū)分，既然贊成擴(kuò)大解釋，為何又反對類推解釋？對類推制度的爭論2、贊成意見（五點(diǎn)理由）71對類推制度的爭論（4）類推解釋并不違反罪刑法定原則，因?yàn)轭愅平忉屢彩且环N解釋，而只是賦予法律另外含義而已；（5）類推并不侵犯人權(quán)，賓丁認(rèn)為類推解釋并不是法官想當(dāng)然處罰，而是必須有類似的法律依據(jù)；同時犯罪首先是違反了其它法律的情況，故類推的案子都是行為人明知違反其它法律和其他道德的情況，法律保護(hù)的是知道自己行為對的人而不是明知自己行為不對的人的權(quán)利，而且受害人的人權(quán)也要保護(hù)。對類推制度的爭論（4）類推解釋并不違反罪刑法定原則，因?yàn)轭愅?2二、法益保護(hù)原則（一）法益與法益保護(hù)原則1.刑法將一種行為規(guī)定為犯罪的根本原因：該種行為對法律所保護(hù)的利益構(gòu)成侵害或威脅。2.法益就是法律所保護(hù)的利益或價值。二、法益保護(hù)原則（一）法益與法益保護(hù)原則733.法益保護(hù)主義認(rèn)為，刑法的任務(wù)或目的是保護(hù)法益，犯罪被限定為侵害法益或者具有侵害法益危險的行為。而單純違反倫理秩序的行為，不得以犯罪論處。3.法益保護(hù)主義認(rèn)為，74（二）法益保護(hù)與倫理維持對大多數(shù)犯罪而言，既侵害了法益，也與社會倫理格格不入。對于“沒有被害人的犯罪‘（victimless）和自己是受害者的行為而言，則存在問題：法益保護(hù)論者認(rèn)為，這類行為不宜作為犯罪處理；而倫理維持論者認(rèn)為這類行為應(yīng)當(dāng)作為犯罪來處罰。就歐美國家的刑事立法而言，對于婚外性行為、同性戀行為、近親相奸、通奸等行為，已經(jīng)逐漸將這些行為非犯罪化，可見，法益保護(hù)說還是占了優(yōu)勢。（二）法益保護(hù)與倫理維持對大多數(shù)犯罪而言，既侵害了法益，也與752.倫理維持與法益保護(hù)的理論分歧：倫理維持論者主張行為無價值，違法是對于行為人的行為的否定評價，主觀惡性是違法性的主要根據(jù)，因此違法性是人的行為的無價值（welzel)法益保護(hù)論者主張結(jié)果無價值，某種行為只有對法益造成侵害或威脅時，法律才開始干預(yù)，因而違法性的根據(jù)只能法益受到侵害或威脅。2.倫理維持與法益保護(hù)的理論分歧：76三、責(zé)任主義原則責(zé)任主義是近代刑法理論中的重要原則。一、基本蘊(yùn)涵本來涵義：無責(zé)則無刑具體而言：即使某種行為符合刑法條文規(guī)定的構(gòu)成要件，給法益造成了侵害或者危險，但僅此并不能科處刑罰，科處刑罰還要求對行為人具有非難可能性，而且刑罰的量也應(yīng)與責(zé)任相當(dāng)。即：責(zé)任是犯罪成立的條件責(zé)任是量刑的基準(zhǔn)。三、責(zé)任主義原則責(zé)任主義是近代刑法理論中的重要原則。77二、基本內(nèi)容1.主觀責(zé)任主觀責(zé)任是對客觀責(zé)任或結(jié)果責(zé)