效力性強制性規(guī)定和管理性強制規(guī)定的區(qū)別

效力性強制性規(guī)定和管理性強制規(guī)定的區(qū)別效力性強制性規(guī)定和管理性強制規(guī)定的區(qū)別如下一、相關(guān)概念

（一） 無效合同的概念

無效合同是指當(dāng)事人之間訂立的不產(chǎn)生履行效果的契約。我國合同法理論繼承了大陸國家的傳統(tǒng)民法理論，將無效合同分為絕對無效合同和相對無效合同。其中絕對無效合同是指因違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定及違反公序良俗而成立的合同;相對無效合同是指可變更可撤銷合同。本文所討論的無效合同指的是絕對無效合同，它屬于狹義無效民事行為的范疇。

（二） 效力性強制性規(guī)定及管理性強制性規(guī)定的概念

1、 根據(jù)法律規(guī)范內(nèi)容規(guī)定不同（主要指行為模式的不同）進(jìn)行分類，可分為授權(quán)性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范。1］義務(wù)性規(guī)范，就是規(guī)定人們應(yīng)當(dāng)依法作出或不作為一定行為的法律規(guī)范。這類規(guī)范在法律條文中常以必須、須、應(yīng)該、應(yīng)當(dāng)、有......義務(wù)、禁止、嚴(yán)禁、不得、不應(yīng)、不許、不準(zhǔn)等詞匯表述。而義務(wù)性規(guī)范又可進(jìn)一步分成兩類，即命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范。命令性規(guī)范，是指人們的積極義務(wù)，即人們必須或應(yīng)當(dāng)作出某種行為的規(guī)則。禁止性規(guī)范，就是指規(guī)定人們消極義務(wù)（不作為義務(wù)），即禁止人們作出一定行為的規(guī)則。一般來說，義務(wù)性規(guī)范也是強制性規(guī)范。

2、 但筆者認(rèn)為，合同法第五十二條第五項規(guī)定所稱的強制性規(guī)定和傳統(tǒng)法學(xué)基礎(chǔ)理論中的強制性規(guī)范并非是完全相同的概念。所謂法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就是法律、行政法規(guī)規(guī)定的強制性規(guī)范，或者說是法律規(guī)范中的強制性規(guī)范，是指無條件的、絕對必須遵守的規(guī)范，不允許當(dāng)事人按照自行協(xié)議解決問題，只允許執(zhí)行法律規(guī)定的條件。在理論界，隨著強制性規(guī)范對合同效力的影響，開始重視對強制性規(guī)范的進(jìn)一步區(qū)分，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將傳統(tǒng)法學(xué)基礎(chǔ)理論中的強制性規(guī)范進(jìn)一步區(qū)分為：效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定。效力性強制性規(guī)定著重強調(diào)對為違反行為的法律行為價值的評價，以否認(rèn)其法律效力為目的;管理性強制性規(guī)定著重強調(diào)對違反行為的事實輕微的評價，以禁止其行為為目的。管理性規(guī)范的作用在于對違反者加以制裁，以禁遏其行為，但不否認(rèn)其行為私法上的效力。只有違反效力性規(guī)范的合同才會被認(rèn)定為無效，而違反管理性規(guī)范則不會導(dǎo)致合同無效。所謂效力性強制性規(guī)定，指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反了這些禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者合同不成立的規(guī)范;或者雖然法律及行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反這些禁止性規(guī)范后將導(dǎo)致合同無效或者不成立，但是如果違反了這些禁止性規(guī)范的合同繼續(xù)履行，將損害國家利益、社會公共利益和第三人重大利益的規(guī)范。所謂管理性強制性規(guī)定或取締性規(guī)范，指法律及行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效或者不成立，違反此類規(guī)范繼續(xù)履行合同，將會受到國家行政制裁，但合同本身并不損害國家、社會公共利益以及第三人的利益，而只是破壞了國家對交易秩序的管理規(guī)范。違反此類規(guī)范后，如果使合同繼續(xù)有效也并不損害國家或者社會公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益的規(guī)范。

二、效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定的源流

（一） 外國法關(guān)于效力性強制規(guī)定的簡介

從大陸法系的歷史性考察，對強制性規(guī)定進(jìn)行區(qū)分的，最早可以追溯到羅馬法，羅馬法中有關(guān)完全法律、次完全法律、不完全法律、最完全法律的區(qū)分。在其他各國和地區(qū)則隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同階段又各自有所區(qū)別，如德國民法典第134條就有相似規(guī)定：2］本法無其他規(guī)定時，違反法律禁止規(guī)定的法律行為完全無效。圍繞對這個規(guī)定的理解，德國在不同階段產(chǎn)生了三種不同的學(xué)說：一是引致規(guī)范說。該說認(rèn)為第134條不過是引致到具體的規(guī)范中，法官尚需根據(jù)具體規(guī)范的目的來判斷行為的后果。二是解釋規(guī)則說。該說認(rèn)為只要沒有相反規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。三是概括條款說。該說認(rèn)為該條只是概括規(guī)定，需要價值補充，需要法官根據(jù)實際情況進(jìn)行判斷。日本則就相似規(guī)定發(fā)出警察法令與經(jīng)濟(jì)法之區(qū)分，認(rèn)為違反警察法令原則有效，只不過應(yīng)受行政處罰，而違反維持經(jīng)濟(jì)秩序和保護(hù)交易利益的經(jīng)濟(jì)法令則將導(dǎo)致合同無效，至于違反純粹的強行性規(guī)范則尚需要結(jié)合是否違反公序良俗來判決行為的法律效力。

（二） 我國學(xué)者觀點的簡介

1、王利明教授認(rèn)為，對于我國法律、法規(guī)中大量的強制性規(guī)范，有的只是違法法律強之規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到處罰，有的則明確規(guī)定違反法律的強制性規(guī)定不僅受到處罰，還將導(dǎo)致合同無效。因此認(rèn)為有必要將強制性規(guī)范進(jìn)一步區(qū)分為效力性規(guī)范和取締性規(guī)范。3］區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是：第一法律、法規(guī)明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，該規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定。第二，法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立，但違反該規(guī)定以后若是合同繼續(xù)有效并損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該規(guī)范為效力性規(guī)范。第三，法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利

效力性強制性規(guī)定和管理性強制規(guī)定的區(qū)別如下

一、相關(guān)概念

（一） 無效合同的概念

無效合同是指當(dāng)事人之間訂立的不產(chǎn)生履行效果的契約。我國合同法理論繼承了大陸國家的傳統(tǒng)民法理論，將無效合同分為絕對無效合同和相對無效合同。其中絕對無效合同是指因違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定及違反公序良俗而成立的合同;相對無效合同是指可變更可撤銷合同。本文所討論的無效合同指的是絕對無效合同，它屬于狹義無效民事行為的范疇。

（二） 效力性強制性規(guī)定及管理性強制性規(guī)定的概念

1、根據(jù)法律規(guī)范內(nèi)容規(guī)定不同（主要指行為模式的不同）進(jìn)行分類，可分為授權(quán)性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范。1］義務(wù)性規(guī)范，就是規(guī)定人們應(yīng)當(dāng)依法作出或不作為一定行為的法律規(guī)范。這類規(guī)范在法律條文中常以必須、須、應(yīng)該、應(yīng)當(dāng)、有......義務(wù)、禁止、嚴(yán)禁、不得、不應(yīng)、不許、不準(zhǔn)等詞匯表述。而義務(wù)性規(guī)范又可進(jìn)一步分成兩類，即命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范。命令性規(guī)范，是指人們的積極義務(wù)，即人們必須或應(yīng)當(dāng)作出某種行為的規(guī)則。禁止性規(guī)范，就是指規(guī)定人們消極義務(wù)（不作為義務(wù)），即禁止人們作出一定行為的規(guī)則。一般來說，義務(wù)性規(guī)范也是強制性規(guī)范。

2、但筆者認(rèn)為，合同法第五十二條第五項規(guī)定所稱的強制性規(guī)定和傳統(tǒng)法學(xué)基礎(chǔ)理論中的強制性規(guī)范并非是完全相同的概念。所謂法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就是法律、行政法規(guī)規(guī)定的強制性規(guī)范，或者說是法律規(guī)范中的強制性規(guī)范，是指無條件的、絕對必須遵守的規(guī)范，不允許當(dāng)事人按照自行協(xié)議解決問題，只允許執(zhí)行法律規(guī)定的條件。在理論界，隨著強制性規(guī)范對合同效力的影響，開始重視對強制性規(guī)范的進(jìn)一步區(qū)分，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將傳統(tǒng)法學(xué)基礎(chǔ)理論中的強制性規(guī)范進(jìn)一步區(qū)分為：效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定。效力性強制性規(guī)定著重強調(diào)對為違反行為的法律行為價值的評價，以否認(rèn)其法律效力為目的;管理性強制性規(guī)定著重強調(diào)對違反行為的事實輕微的評價，以禁止其行為為目的。管理性規(guī)范的作用在于對違反者加以制裁，以禁遏其行為，但不否認(rèn)其行為私法上的效力。只有違反效力性規(guī)范的合同才會被認(rèn)定為無效，而違反管理性規(guī)范則不會導(dǎo)致合同無效。所謂效力性強制性規(guī)定，指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反了這些禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者合同不成立的規(guī)范;或者雖然法律及行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反這些禁止性規(guī)范后將導(dǎo)致合同無效或者不成立，但是如果違反了這些禁止性規(guī)范的合同繼續(xù)履行，將損害國家利益、社會公共利益和第三人重大利益的規(guī)范。所謂管理性強制性規(guī)定或取締性規(guī)范，指法律及行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效或者不成立，違反此類規(guī)范繼續(xù)履行合同，將會受到國家行政制裁，但合同本身并不損害國家、社會公共利益以及第三人的利益，而只是破壞了國家對交易秩序的管理規(guī)范。違反此類規(guī)范后，如果使合同繼續(xù)有效也并不損害國家或者社會公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益的規(guī)范。

二、效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定的源流

（一）外國法關(guān)于效力性強制規(guī)定的簡介

從大陸法系的歷史性考察，對強制性規(guī)定進(jìn)行區(qū)分的，最早可以追溯到羅馬法，羅馬法中有關(guān)完全法律、次完全法律、不完全法律、最完全法律的區(qū)分。在其他各國和地區(qū)則隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同階段又各自有所區(qū)別，如德國民法典第134條就有相似規(guī)定：2］本法無其他規(guī)定時，違反法律禁止規(guī)定的法律行為完全無效。圍繞對這個規(guī)定的理解，德國在不同階段產(chǎn)生了三種不同的學(xué)說：一是引致規(guī)范說。該說認(rèn)為第134條不過是引致到具體的規(guī)范中，法官尚需根據(jù)具體規(guī)范的目的來判斷行為的后果。二是解釋規(guī)則說。該說認(rèn)為只要沒有相反規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。三是概括條款說。該說認(rèn)為該條只是概括規(guī)定，需要價值補充，需要法官根據(jù)實際情況進(jìn)行判斷。日本則就相似規(guī)定發(fā)出警察法令與經(jīng)濟(jì)法之區(qū)分，認(rèn)為違反警察法令原則有效，只不過應(yīng)受行政處罰，而違反維持經(jīng)濟(jì)秩序和保護(hù)交易利益的經(jīng)濟(jì)法令則將導(dǎo)致合同無效，至于違反純粹的強行性規(guī)范則尚需要結(jié)合是否違反公序良俗來判決行為的法律效力。

（二）我國學(xué)者觀點的簡介

1、 王利明教授認(rèn)為，對于我國法律、法規(guī)中大量的強制性規(guī)范，有的只是違法法律強之規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到處罰，有的則明確規(guī)定違反法律的強制性規(guī)定不僅受到處罰，還將導(dǎo)致合同無效。因此認(rèn)為有必要將強制性規(guī)范進(jìn)一步區(qū)分為效力性規(guī)范和取締性規(guī)范。3］區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是：第一法律、法規(guī)明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，該規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定。第二，法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立，但違反該規(guī)定以后若是合同繼續(xù)有效并損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該規(guī)范為效力性規(guī)范。第三，法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利

益，而只是損害當(dāng)事人的利益，則該規(guī)范就不屬于效力性規(guī)范，而是取締性規(guī)范。

2、 4］我國臺灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為，效力規(guī)定著重違反行為之法律行為價值，以否認(rèn)其法律效力為目的;取締規(guī)定著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。

三、我國司法實踐關(guān)于對效力性強制性規(guī)定與強制性規(guī)定的區(qū)分

（一） 相關(guān)司法解釋

為了維護(hù)市場覺的正常交易秩序，最高人民法院作出的適用合同法若干問題的解釋二進(jìn)一步完善了合同無效制度，將合同法第五十二條第五項的強制性規(guī)定限縮解釋為效力強制性規(guī)定。最高人民法院于2009年7月7日在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中又要求人民法院應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定，違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效;違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。

（二） 相關(guān)案例

由于司法實踐中以違反強制性規(guī)定為為由要求法院宣告無效的案件中，簽訂合同后反悔的當(dāng)事人占了絕大多數(shù)，其中又有多數(shù)是因為合同涉及的標(biāo)的升值所致，如果法院簡單宣告合同無效，就會縱容不誠信的人，形成一種不誠信的交易環(huán)境，損害交易主體的合理期待，那就沒有達(dá)到案件處理的社會效果，不利于合同法鼓勵交易目的的實現(xiàn)。2001年最高人民法院公報第4期刊登的"于庫存訴董成斌、董成珍房屋買賣糾紛案〃，該案涉及涉及劃撥土地的房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，法院就認(rèn)為轉(zhuǎn)讓方以各種理由反悔，有悖誠實信用原則，有損交易安全，合同應(yīng)為有效?？梢?，違反法律規(guī)定的合同并非無條件地必須無效。還有，最高人民法院在《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋中》，認(rèn)為登記備案手續(xù)不影響預(yù)售合同的效力，也是針對特定事項的強制性規(guī)定的一個限縮解釋。由此可以看出，對強制性規(guī)定著進(jìn)一步劃分也是司法實踐的需要，可以避免案件處理帶來的不好的社會效果，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

（三）最高院的各類文件

最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話《充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障》中的談話：第二，關(guān)于合同無效的認(rèn)定問題。鼓勵交易是合同法的重要精神，要謹(jǐn)慎地認(rèn)定合同無效，人民法院審理合同糾紛案件不應(yīng)產(chǎn)生阻礙合法交易的后果。首先，人民法院只能依據(jù)全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)認(rèn)定合同無效，而不能直接援引地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判斷合同無效的依據(jù)。如果違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章將導(dǎo)致?lián)p害社會公共利益，則可以根據(jù)合同法第五十二條第（四）項的規(guī)定，以損害公共利益為由確認(rèn)合同無效。其次，只有違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定才能確認(rèn)合同無效。而強制性規(guī)定又包括管理性規(guī)范和效力性規(guī)范。管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。例如

《商業(yè)銀行法》第三十九條即屬于管理性的強制規(guī)范。效力性強制性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強制規(guī)范的，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。最后，物權(quán)法第十五條確定了原因行為和物權(quán)變動的區(qū)分原則。該原則強調(diào)合同等原因行為的效力應(yīng)受合同法的調(diào)整，物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅等物權(quán)變動則受物權(quán)法的規(guī)制，原因行為的效力不受物權(quán)變動要件的影響。該原則對于保護(hù)交易安全具有重要作用，雖然主要規(guī)定在不動產(chǎn)物權(quán)方面，但除非法律另有規(guī)定，該原則同樣體現(xiàn)在其他物權(quán)變動方面。綜上，實務(wù)中應(yīng)注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效;違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。

四、正確區(qū)分效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定

司法實踐中，要準(zhǔn)確判斷強制性規(guī)范是效力性規(guī)范還是管理性規(guī)范，卻是一項并不簡單的事情。除了根據(jù)上述定義、參考各專家建議進(jìn)行判斷之外，對于如何進(jìn)一步判斷強制性規(guī)范中的效力性規(guī)范和管理性規(guī)范，可以從以下兩個方面綜合分析判斷：

（一） 首先看強制性規(guī)定是否明確規(guī)定了違反的后果是無效合同，如果明確規(guī)定了違反的后果是導(dǎo)致合同無效，則該規(guī)定就是效力性強制性規(guī)定。

（二） 強制性規(guī)定未明確規(guī)定違反的后果是無效合同，分以下三種情況加以區(qū)分

1、 分析強制性規(guī)范禁止的對象，是否只是行為手段或者行為方