民事訴訟證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)

V:1.0精細(xì)整理，僅供參考民事訴訟證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)日期：20xx年X月民事訴訟證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)張衛(wèi)平張衛(wèi)平是清華法學(xué)院的教授、博士生導(dǎo)師；中國訴訟法研究會(huì)副會(huì)長；民事訴訟專業(yè)委員會(huì)副主任；最高人民法院法官學(xué)院客聘教授；最高人民檢查院帶教導(dǎo)師。張老師是山東萊蕪人，1976年結(jié)束下鄉(xiāng)參加工作，1979年考入西南政法學(xué)院法律系，1983年本科畢業(yè)，1986年研究生畢業(yè)留西南政法學(xué)院教授，1993年作為訪問學(xué)者赴日本留學(xué)，分別在東京大學(xué)法學(xué)部和一橋大學(xué)法學(xué)部學(xué)習(xí)研究。1996年任《現(xiàn)代法學(xué)》主編，1997天在深圳某證券公司任職，1999年初調(diào)清華法學(xué)院任教，1993年從講師破格聘為教授，1996年獲得博士生導(dǎo)師資格。張教授形象優(yōu)雅，口才卓越，談吐幽默，與賀衛(wèi)方教授、陳衛(wèi)東教授依法成立中國法學(xué)界的第一偶像組合——“三大衛(wèi)”；張教被單列為法學(xué)界的貝克漢姆。張教授不僅是偶像派，更是實(shí)力派。主要著作和譯著：獨(dú)著：《訴訟架構(gòu)與程式》、《程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平》、《破產(chǎn)程序?qū)д摗?、《轉(zhuǎn)換的邏輯》、《民事訴訟證據(jù)研究》等。合著：《中國審判理論研究》、《民事訴訟法教程》、《法國民事訴訟導(dǎo)論》等書著。合譯：《日本民事執(zhí)行法的理論與實(shí)踐》、《日本股票法律制度的運(yùn)作》等。張衛(wèi)平教授題詞：“在最近的距離傳道解惑，在最快的時(shí)間更新知識。及時(shí)學(xué)習(xí)、終身受益?！睆埿l(wèi)平：現(xiàn)在法學(xué)教育、法學(xué)講座也有點(diǎn)忒民心的味道，一出來就是“組合”、“偶像”。關(guān)于介紹，實(shí)際上我有一級詼諧版、二級詼諧版。一級詼諧版是這樣的：第一次下鄉(xiāng)是在1970年，第二次下鄉(xiāng)是在1972年，高中、初中速成兩年半，沒有學(xué)過初中函數(shù)，但學(xué)過了大學(xué)的微積分，沒有經(jīng)過副教授，直接從講師破格到教授，因?yàn)椴环掀聘窀苯淌诘臈l件。真的是這樣的，中國的事情很奇怪的，當(dāng)時(shí)破格副教授，年齡必須在35歲以下，我是35歲超一個(gè)月，不符合副教授的條件，只能申報(bào)教授。第一次非常想破格，別人沒有同意，第二次不想當(dāng)教授，別人說“你不當(dāng)不行”，因?yàn)槟菚r(shí)我已經(jīng)在大膽學(xué)外語了，“機(jī)票我們給你買好，你回來補(bǔ)一個(gè)答辯，你要做教授”。我說“算了吧，我就做副教授算了”，別人說“不行，我們現(xiàn)在都已經(jīng)決定了，你必須申報(bào)教授”。所以，有的事情不是我們所想象的這樣，想得到的東西往往是得不到的，不想得到的東西有時(shí)候真的會(huì)送上門來。我的簡歷告訴我，一定要有運(yùn)氣，沒有運(yùn)氣肯定不行，但是運(yùn)氣往往是限量的，你有幾次運(yùn)氣了，以后可能運(yùn)氣就沒有了。比如“首屆十大青年杰出法學(xué)家”我超一個(gè)月零13天，第二次聯(lián)名改為“十大中青年法學(xué)家”，再超1個(gè)月零13天。以后就基本上沒有運(yùn)氣了，因?yàn)樽畲蟮膬蓚€(gè)運(yùn)氣已經(jīng)用完了，一個(gè)運(yùn)氣是從證券公司一走股票指數(shù)就從13000點(diǎn)一直跌到現(xiàn)在的5000點(diǎn)，這個(gè)運(yùn)氣就用了一大半了；第二個(gè)運(yùn)氣是一到清華高校教師的待遇直升，到現(xiàn)在據(jù)說高校教師已經(jīng)是高收入階層。這兩個(gè)運(yùn)氣用完了以后再也沒有什么運(yùn)氣了，只能夠憑自己的實(shí)力和打拼才能夠打下來。（一）為什么要講證明責(zé)任問題我今天要講的題目是“證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)”，可能在證明標(biāo)準(zhǔn)這一塊兒時(shí)間不太夠，這兩個(gè)問題是相關(guān)的，均是十分復(fù)雜的問題。為什么要講證明責(zé)任問題因?yàn)樵诿袷略V訟法學(xué)界能夠稱之為猜想級的首選是證明責(zé)任，我們一般叫做舉證責(zé)任。既然是一個(gè)猜想級的問題，我們可以想象它有多么復(fù)雜，而證明責(zé)任這樣一個(gè)問題，是不是我們每一個(gè)人都懂只要你學(xué)了大學(xué)本科，只要你在司法部門工作，沒有人不知道“誰主張，誰舉證”，但“誰主張，誰舉證”究竟談的是什么問題呢？民事訴訟法第64條第1款“當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)加以證明”解決了什么問題呢我們能不能在審判實(shí)踐中說你主張了就應(yīng)當(dāng)加以證明，沒有證明你的主張就不能夠成立我和劉衛(wèi)在車上談了一個(gè)案例，他說是今年司法考試的一個(gè)案例，我們不妨從這個(gè)案例入手，這是一道考試題，題干內(nèi)容很簡單：一個(gè)女孩去超市買東西，超市保安懷疑她偷了東西，然后把她叫到經(jīng)理辦公室或某一個(gè)封閉的空間，這個(gè)女孩認(rèn)為保安強(qiáng)行搜了她的身，就向法院起訴，要求超市賠償10萬元，主要是精神賠償。那么問題就來了，有沒有搜身誰來證明是由原告來證明超市保安人員強(qiáng)行搜身、脫衣呢，還是由保安來證明他沒有搜身呢

問題在于，如果原告在法庭當(dāng)中指出超市保安因?yàn)閺?qiáng)行搜身扒去衣服或者強(qiáng)制性地讓自己脫掉衣服，提出這個(gè)主張以后她應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)來加以證明？大家可能異口同聲地說肯定要加以證明，明明“誰主張，誰舉證”，但對方也有一個(gè)主張，提出“我沒有強(qiáng)行搜身”，是否也應(yīng)當(dāng)加以證明呢？如果他不提主張的話，很可能導(dǎo)致這種情形，原告說超市保安因?yàn)閺?qiáng)行搜身所以是有過錯(cuò)的，行為是違法的，因此應(yīng)當(dāng)予以賠償，對方只有不說話，因?yàn)樗挥幸徽f話，就要舉證，反而給自己找來麻煩。當(dāng)然，法官會(huì)指出“你怎么答辯？”“我的答辯是我沒有強(qiáng)制搜身”，“那你既然沒有強(qiáng)制搜身的話就要舉證，因?yàn)槟惚仨殞δ愕闹鲝埣右宰C明”。問題就在于，在很多情形下，一方證明存在而另一方證明不存在，其結(jié)果是雙方都沒有能夠證明。這個(gè)案件我們先假設(shè)原告沒有證據(jù)證明，因?yàn)橹挥兴粋€(gè)人，關(guān)鍵是當(dāng)時(shí)又沒有帶MP3，如果帶了MP3，她稍稍一聰明，一按錄音鍵，這個(gè)問題就解決了。沒有視聽資料，當(dāng)然在房間里即使有錄像、錄音，保安早就刪掉或銷毀了。對方有幾個(gè)人在，他們之間很容易串供以后然后予以否認(rèn)。我們假設(shè)原告沒有證據(jù)，被告有沒有證據(jù)說我沒有強(qiáng)行脫她衣服呢？他可以找出本超市的經(jīng)理，原告很容易反駁：你們是一伙的，你就是按他的指令來這樣做的，他當(dāng)然為你作有利的證據(jù)了！法官一想你們是這樣一種關(guān)系，很容易判斷你不能夠證明。那么，有沒有強(qiáng)制脫衣服，就處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。

當(dāng)我們法官面對這樣真?zhèn)尾幻饕环N狀態(tài)時(shí)，我們怎么辦我們能不能夠說事實(shí)不清楚就不判呢不行，民事訴訟不可能因?yàn)槭聦?shí)不清楚而拒絕做出判決，可能有的人會(huì)想起這樣一個(gè)話“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，這是刑事訴訟法和民事訴訟法里均規(guī)定了的條文，以事實(shí)為根據(jù)，這個(gè)時(shí)候我們沒有根據(jù)就不能夠做出判決嗎如果事實(shí)弄不清楚我們就不做出判決的話，那實(shí)際上你已經(jīng)做出了判決。比如這個(gè)案子告到我這兒來，我拒絕做出判決，要么擱下來，放它一千年，要么駁回原告的訴訟要求，實(shí)際上把案子放下來也就等于是駁回了原告的訴訟請求，你不判就等于原告敗訴，所以你只能做出一個(gè)判決，這個(gè)判決我們怎么做出呢我們是應(yīng)該判原告敗訴呢還是判被告敗訴呢這就是證明責(zé)任的問題。我們講的所謂證明責(zé)任的問題就是要解決當(dāng)作為判決的主要依據(jù)的事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)法官應(yīng)當(dāng)如何來判決。它是一種規(guī)范，一種指示、一種指令。在這個(gè)案件中，有幾種意見，據(jù)說今年的考生對這道題爭論得非常厲害，有人說這個(gè)女孩進(jìn)到超市被幾個(gè)人圍起來，而消費(fèi)者又是弱勢群體，那么舉證責(zé)任應(yīng)該倒置，應(yīng)該由超市保安證明他們沒有實(shí)施強(qiáng)制性行為，這個(gè)觀點(diǎn)是很能夠獲得很多人的同情和理解的，但這樣的觀點(diǎn)有一個(gè)很大的問題，假設(shè)這是一個(gè)五大三粗的男子漢被搜身了呢？難道法官會(huì)說由于你太結(jié)實(shí)了所以證明責(zé)任應(yīng)該由你承擔(dān)，消費(fèi)者是弱勢群體看是從什么概念理解，從錢多錢少理解，有的消費(fèi)者可能一個(gè)月只有幾百塊錢收入，而有的消費(fèi)者一個(gè)月可能有幾十萬的收入，根本無法說明消費(fèi)者是不是弱勢群體。我們可不可以從另一方面理解，對于商品消息，商家知道的多，消費(fèi)者知道的少，顯然這樣的強(qiáng)勢與弱勢與本案沒有關(guān)系的。我們會(huì)指出來，一個(gè)人在超市被若干人的控制之下，這個(gè)時(shí)候是弱勢，但是很遺憾的是，法律上沒有這樣的規(guī)定，說誰處于弱勢群體誰就可以不對自己的主張加以證明，法律上絕沒有這一條，從最高法院的《證據(jù)規(guī)定》到《民事訴訟法》以及所有的司法解釋都沒有。那么，這個(gè)案子究竟應(yīng)當(dāng)怎么辦呢？按照我的觀點(diǎn)，也是按照最高法院的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)首先確定這是一個(gè)侵權(quán)案件，侵權(quán)案件的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)怎么來分配呢？應(yīng)當(dāng)是主張賠償請求權(quán)的人對請求賠償?shù)臋?quán)利的法律要件事實(shí)加以證明。法律要件事實(shí)有幾個(gè)呢？一，行為違法；二，存在因果關(guān)系；三，主觀上有過錯(cuò)；四，存在損害事實(shí)。她必須要對這四個(gè)方面加以證明，損害是很容易證明的，一個(gè)女孩被扒掉了衣服她的精神損害前顯而易見的，基本上叫做不證自明，因此只要證明對方有強(qiáng)制脫衣服的事實(shí)，行為的違法性、主觀過錯(cuò)也就當(dāng)然證明了，因此，關(guān)鍵在于有沒有強(qiáng)制扒衣服。按照最高法院目前規(guī)定的理論依據(jù)，應(yīng)當(dāng)是受害人對這一個(gè)事實(shí)加以證明。為什么應(yīng)當(dāng)這樣理解證明責(zé)任呢？這就需要在這次講壇中把證明責(zé)任的含義和其中的一些細(xì)節(jié)問題給大家認(rèn)真地介紹和講解一下。

我們一開始就提出了這樣一個(gè)問題，就是實(shí)踐當(dāng)中會(huì)面臨著法院必須依據(jù)的事實(shí)，我們從法理術(shù)語上稱為法律要件事實(shí)，而這個(gè)事實(shí)處于真?zhèn)沃该鲿r(shí)，我們應(yīng)當(dāng)如何來判決呢？按照“誰主張，誰舉證”不可能解決問題，因?yàn)檎l主張的主張實(shí)際上包含了兩個(gè)方面，第一，是權(quán)利主張，第二是事實(shí)主張，所有的權(quán)利主張實(shí)際上都不需要通過證據(jù)來直接證明，因?yàn)樵谡麄€(gè)案件中是法院和法官適用法律，也就是說，由當(dāng)事人提出事實(shí)，而法院適用法律，所以當(dāng)事人要做的就是提出證據(jù)，對自己主張的事實(shí)加以證明，或存在，或不存在，存在那么法官就會(huì)按照存在適用法律，如果不存在，法官會(huì)按照不存在的情形來適用法律。主張還可以分為積極主張和消極主張，所謂積極主張是因只有某一種事情已經(jīng)發(fā)生、已經(jīng)存在的狀態(tài)，消極主張的事實(shí)就是不存在、沒有發(fā)生的事實(shí)。民事訴訟法第64條并沒有解決對于這樣一種消極的事實(shí)的主張也需要證明嗎，否定對方主張的事實(shí)也需要加以證明嗎一個(gè)主張積極事實(shí)，而另一個(gè)主張消極事實(shí)時(shí)，是雙方都應(yīng)當(dāng)加以證明，還是僅需要一方加以證明沒有能夠證明時(shí)，由誰來承擔(dān)不利后果我們現(xiàn)在的民事訴訟法第64條沒有給出一個(gè)答案。這個(gè)地方我們需要注意，“某人對某一個(gè)事實(shí)應(yīng)當(dāng)加以證明”的含義包括的兩個(gè)層面，一個(gè)層面是你提出事實(shí)，搜集證據(jù)加以證明，第二個(gè)層面，沒有證據(jù)加以證明時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么后果。而我們所講的，或者最高法院證據(jù)規(guī)定中的舉證兩個(gè)字實(shí)際上包含了三個(gè)方面的含義：一個(gè)含義是舉證，即拿出證據(jù)，第二層含義是主觀上的舉證責(zé)任，你提出主張以后你要加以證明，第三層含義是你提出證據(jù)沒有能夠證明時(shí)你應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么后果。我這里所講的證明責(zé)任是指第三種情形，即沒有能夠證明，而該事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那樾螘r(shí)應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)敗訴的后果。證明責(zé)任不是一個(gè)行為，而是一種結(jié)果。這種結(jié)果的發(fā)生的前提是你沒有能夠證明，而該事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，而法律上又規(guī)定你應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這個(gè)不利后果。當(dāng)然，很遺憾的是，在許多情形下，實(shí)體法和程序法均沒有規(guī)定由誰來承擔(dān)不利后果。最高法院《證據(jù)規(guī)定》出來以后，在特殊侵權(quán)案件和合同案件中，應(yīng)該是比較明確的，但是我們在理解這個(gè)問題時(shí)，也存在著偏差。這種證明責(zé)任是一種不利后果，這種不利后果應(yīng)該由法律和司法解釋來確定由誰來承擔(dān)不利后果。我們談到，證明責(zé)任由誰來承擔(dān)時(shí)一定是指證明責(zé)任在誰一方。在剛才的案件中，如果證明責(zé)任在原告，那就是由原告來承擔(dān)這個(gè)不利后果；如果證明責(zé)任在被告，那就是由被告來承擔(dān)不利后果。（二）水晶球案例這樣講，大家可能覺得已經(jīng)開始有點(diǎn)暈乎了，我們舉一個(gè)實(shí)際的案例。1997年，有一個(gè)姓顧的消費(fèi)者到了上海珠寶大廈，看中了一個(gè)水晶球，直徑58毫米，原價(jià)6000多元，打折后價(jià)格是2994元。她問這個(gè)水晶球是不是假的，對方說：不會(huì)，三樓有珠寶鑒定，你可以拿去鑒定，另外，最重要的是，我們有一個(gè)莊嚴(yán)的承諾，就是假一賠百。她把錢一掏，對方給她一張小票，她拿著小票和質(zhì)量保證書把水晶求拿走了。3個(gè)小時(shí)候，消費(fèi)者回來了，說對不起，你這個(gè)水晶球是假的。她拿出一個(gè)簽訂書，上面寫著：水晶體，質(zhì)量是方解石，直徑58毫米。方解石是一種玻璃體，玻璃體的價(jià)格在20—30元之間。售貨員就慌了，把經(jīng)理找來，經(jīng)理一看鑒定書，把水晶球推給她們，她們把錢推給消費(fèi)者，消費(fèi)者不同意，必須按照承諾假一賠百。雙方就吵出來，公司的說法是“假一賠百一個(gè)星期后，消費(fèi)者把廠家和商家按照消法雙雙推上法庭。對方律師說：我們承認(rèn)你在這個(gè)商店買了一個(gè)水晶球，價(jià)格是2994元，既然你主張你在我們買的水晶球是假的，根據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款必須證明價(jià)格水晶球是從我們這個(gè)商店購買的。消費(fèi)者拿出小票，律師告訴她：小票只能證明你在我這里買過一個(gè)水晶球，但絕對不能證明你手里拿的假水晶球是從我們商店購買的，小票上指紋是鑒定者和你自己的指紋，我們商店的售貨員全部帶白手套出售玻璃制品。消費(fèi)者一下子就蒙了，想到自己真的買了一個(gè)假的水晶球卻不能伸張正義，眼淚嘩嘩地往下流。法官宣布休庭，第一次庭審結(jié)束。顧客回去之后也找了一個(gè)律師，律師說：太簡單了，你中計(jì)了，我給你交代一句話，你只要在法庭上如此一說，方可化解。第二次開庭，消費(fèi)者說：你憑什么說我拿著的水晶球不是從你的商店購買的？你要證明你賣給我的是真的。在庭審中，對方律師說了這樣一句話：經(jīng)過我們調(diào)查，你不是一個(gè)一般的消費(fèi)者，而是一個(gè)月以前一個(gè)剛下崗的工人，一個(gè)剛下崗的工人花2900多錢買一個(gè)水晶球呢？顯然根據(jù)你的知識，你本身就是一個(gè)上海水晶制品工廠的工人，你有這個(gè)條件來加工一個(gè)假的水晶球來敲詐我們，正因?yàn)槟阆聧徚?，你感覺到生活沒有著落，出此下策，你一看假一賠百，以為從中可以撈到好處，因此造了一個(gè)假的水晶球調(diào)包，或者在買了水晶球后3個(gè)小時(shí)內(nèi)緊急加工了一個(gè)假的水晶球。消費(fèi)者當(dāng)然也是這樣一句話：你既然認(rèn)為我是敲詐，認(rèn)為我掉了包，根據(jù)《民事訴訟》第64條第1款“誰主張，誰舉證”，你既然主張我掉了包，就必須證明?？隙ㄋ菦]有辦法證明的。所以，在一定的環(huán)境下，水晶球是否真的從商店購買的，就成了一個(gè)迷，我把它稱為“水晶球之迷”。問題其實(shí)跟第一次案例是一樣的，問：在這個(gè)問題查不清楚的時(shí)候，法官應(yīng)該怎么判？民事案子不同于刑事案子，不可能使用公權(quán)力來偵破這個(gè)事實(shí)，很多手段不能用，因此在這種情況下，關(guān)于水晶球是否從商店購買的真的就成了一個(gè)真?zhèn)尾幻鞯氖聦?shí)。這個(gè)案子是一個(gè)真實(shí)的案子，我和北京的幾個(gè)大律師也探討過這個(gè)問題，當(dāng)時(shí)真的是不亦樂乎。這個(gè)案子一審判決由于姓顧的消費(fèi)者沒有能夠證明她所出事的假的水晶球是從商店購買的，因此敗訴。二審維持原判，現(xiàn)在消費(fèi)者向法院申請?jiān)賹彛?年申請?jiān)賹彽臅r(shí)間早已經(jīng)過去，現(xiàn)在又開始了信訪，信訪那就是沒有期限了?，F(xiàn)在我們回過頭看看，如果按照最高法院2002年12月頒布的《證據(jù)規(guī)定》應(yīng)該怎么樣來分配證明責(zé)任，應(yīng)該由誰來承擔(dān)不利后果?！蹲C據(jù)規(guī)定》第5條對合同案件規(guī)定了3種情形：主張合同成立并生效的應(yīng)當(dāng)對合同成立并生效的事實(shí)加以證明；主張合同解除、變更、終止、撤銷的應(yīng)當(dāng)對變更、解除、終止、撤銷事實(shí)加以證明；雙方當(dāng)事人對合同是否履行的發(fā)生爭議的由主張已經(jīng)履行的一方對已經(jīng)履行的事實(shí)加以證明。這個(gè)案件的性質(zhì)是買賣合同，爭議的問題是商店有沒有按照合同約定的標(biāo)的額質(zhì)量、數(shù)量交給顧客，也就是實(shí)際上爭議的是商店有沒有履行合同，消費(fèi)者已經(jīng)履行合同，已經(jīng)把錢按照雙方約定的錢的數(shù)額給了對方。按照最高法院的規(guī)定是，雙方當(dāng)事人對合同是否履行發(fā)生爭議的由主張已經(jīng)履行的人對已經(jīng)履行的事實(shí)加以證明，商店主張已經(jīng)履行就應(yīng)該對已經(jīng)履行的事實(shí)加以證明，它有沒有能夠證明呢它說商店的信譽(yù)極好，是上海有名的服務(wù)質(zhì)量信得過的商店，進(jìn)貨時(shí)嚴(yán)把進(jìn)貨渠道，絕不進(jìn)假貨，你作為一名法官，你相信嗎如果不相信，就說明它沒有能夠證明，證明責(zé)任在商店一方。

按照最高法院現(xiàn)在的規(guī)定，這樣的情形，關(guān)于有沒有把符合數(shù)量、質(zhì)量的標(biāo)的物交給顧客的，證明責(zé)任在商店一方，而作為顧客，有沒有如數(shù)的把錢交給對方，證明責(zé)任在顧客，顧客有小票在手完全能夠證明。因此在這個(gè)案件的正確解讀應(yīng)當(dāng)是由商店敗訴，當(dāng)消費(fèi)者不能證明假的水晶球從商店購買的，商店也不能夠上明賣出的水晶球是真的時(shí)，商店敗訴。只有在價(jià)值相差極大的情形下，才會(huì)發(fā)生我們所說的這種情形。在一般情況下，按照商店習(xí)慣，沒有人會(huì)懷疑你是掉了包。比如我在書店買了一本書，然后馬上撕下一頁，回去找書店，書店的人會(huì)馬上換你一本，絕對不會(huì)說你故意撕的，除了精神病患者以外，有誰會(huì)這樣做呢？沒有人的。我在日本留學(xué)，一買東西人家馬上會(huì)說“你是從中國來的吧？”我百思不得其解，后來發(fā)現(xiàn)買了東西后馬上就打開的是中國人，其他國家的人絕對不會(huì)把東西打開，拿著東西就走。在中國特別復(fù)雜的情況下，必須多一個(gè)心眼兒。后來為了避免每次買東西人家都說你是中國人，這樣也不太好，我拿著東西就走。有次狠了狠心買了一雙皮鞋，1000多，當(dāng)時(shí)抵我一個(gè)半月的工資，我仍然非常紳士拿著就走。拿回去一看皮鞋上面有個(gè)眼，這是一件樣品，樣品上面要打眼，把價(jià)錢穿在上面，是不賣過顧客的。然后我就查字典，皮鞋上有個(gè)眼怎么說，為什么我當(dāng)時(shí)沒有看怎么說。我想了很多單詞，剛把皮鞋拿出來，人家說“你是要退呢還是要換？”什么也沒有問，我當(dāng)時(shí)特別感動(dòng)，就說換一雙，他說要同樣大小嗎，我說同樣，款式同樣，什么都同樣。他把另一個(gè)售貨員招來，兩個(gè)人反復(fù)檢查，說“實(shí)在對不起，這雙鞋子絕對沒有任何問題”。那個(gè)時(shí)候我就感覺所有的單詞全部用不上，更感動(dòng)的時(shí)最后別人說一句“你把來的車票給我，我們把錢給你，回去也給你”，我想“雷鋒在日本??？”因?yàn)榘凑丈痰炅?xí)慣，買一雙皮鞋，有哪一個(gè)顧客會(huì)找事啊本來時(shí)間十分寶貴，有誰買了一些皮鞋，故意折騰一下所以他們根本不會(huì)問的，肯定是馬上退還。所以基于商業(yè)習(xí)慣，一般不會(huì)發(fā)生這樣的事的。但這個(gè)案件的特殊性在于，雙方在交易的時(shí)候并沒有注意到它的價(jià)格實(shí)際上是299400元。如果真的是一個(gè)299400元的東西在交易的話，交易的方式和習(xí)慣很可能會(huì)發(fā)生改變：一，上面兩個(gè)攝像頭推在上面；二，買東西先看看你的真相，凡是經(jīng)營貴重物品的售貨員絕對是經(jīng)過專門訓(xùn)練，一眼就看出是你是真買、假買、真有錢還是假有錢，從你的眼神中就看出來，一看你根本不想買東西的，他會(huì)馬上就想“這家伙可能是個(gè)騙子”，然后就馬上說：“對不起，我們沒有現(xiàn)貨，只有樣品，請留下您的身份證號碼、手機(jī)號碼、住宅住址以及郵政編碼?！蹦阋莻€(gè)真的騙子，你敢留嗎？留了以后他們馬上會(huì)記住，馬上打電話核實(shí)有無此人。一有問題了，一個(gè)電話打到派出所，說：“我們這里有個(gè)騙子，你能不能過來盯一下？”所以，這種情形在一般交易的情況下不會(huì)發(fā)生的。（三）證明責(zé)任的概念我們要清理一下什么是證明責(zé)任。第一，證明責(zé)任是一種不利后果，利后果通常是敗訴的不利后果。由于主張不能成立而敗訴，不是指的任何主張不能成立，而是你的訴訟請求主張不能成立。第二，證明責(zé)任的前提是該事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)；第三，法律和司法解釋規(guī)定不利后果應(yīng)當(dāng)由特定的人來承擔(dān)，要不是權(quán)利人，要不是義務(wù)人。我們一般不好說是原告還是被告，因?yàn)樵婕瓤赡苁菣?quán)利人，也可能不是權(quán)利人，被告也可能是權(quán)利人，也可能不是權(quán)利人，所以，正確的說法是權(quán)利人承擔(dān)還是義務(wù)人承擔(dān)，而不是原告承擔(dān)還是被告承擔(dān)。如果在特定的案件中，我們可以說是原告承擔(dān)還是被告承擔(dān)，抽象地講，我們不能說是原告承擔(dān)還是被告承擔(dān)。第四，證明責(zé)任并不是像我們很多人所說的是在原告與被告之間不斷轉(zhuǎn)換，證明責(zé)任從不發(fā)生轉(zhuǎn)換。由于它是在法律和司法解釋中已經(jīng)預(yù)先規(guī)定的，所以永遠(yuǎn)不會(huì)轉(zhuǎn)換。商店應(yīng)當(dāng)對它出售的行為加以證明始終是在商店，不會(huì)說商店有沒有履行合同的證明責(zé)任有時(shí)候在商店，有時(shí)候在顧客。因果關(guān)系的證明在侵權(quán)案件中永遠(yuǎn)都是在權(quán)利人一邊，而不會(huì)在義務(wù)人一邊，如果在義務(wù)人一邊，那就叫證明責(zé)任倒置。第五，法院沒有證明責(zé)任。不可能由法院來承擔(dān)一種訴訟的不利后果，法院只是判決你有沒有能夠證明。第六，使用證明責(zé)任的規(guī)范最后確定承擔(dān)不利后果只能在所有的證據(jù)方法已經(jīng)窮盡，法官不能夠在其他證據(jù)方法沒有窮盡時(shí)就草率地就不利后果判定給某一方。在水晶球案件中，實(shí)際上還有很多方法，比如原告能夠證明自己的人品是端正的，仍然能夠把這個(gè)事情在一定程度上查清楚。比如姓顧的消費(fèi)者就可以把自己的小學(xué)班主任、中學(xué)班主任、車間里的班長、主任、黨支部書記等等都招來證明自己的品行端莊的人，也可以把派出所、居委會(huì)其他人也找來證明自己從來沒有任何欺詐的行為發(fā)生，一貫誠實(shí)。當(dāng)然，被告的律師也可以對證人進(jìn)行質(zhì)證，也可以找出其他人來證明原告的品行有問題。雙方你來我往，實(shí)際上法官已經(jīng)能夠判決消費(fèi)者說的是真的還是假的。民事訴訟證據(jù)種類當(dāng)中有一個(gè)當(dāng)事人的陳述，而我們的法官往往忽視當(dāng)事人的陳述本身就是證據(jù)，基于我們通常認(rèn)為當(dāng)事人總是為了自己的利益而趨利避害，因此總不會(huì)做出與自己不利的證據(jù)，即使是假的，也把它會(huì)說成真的，但是，你可以通過各個(gè)方面判斷，為什么我們在一審案件中強(qiáng)調(diào)庭審，強(qiáng)調(diào)對證人的質(zhì)證，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人直接陳述，原因也在于我們可以通過察言觀色判斷。當(dāng)然，我們不能把感覺待到判決里邊，但對于任何證據(jù)的判決實(shí)際上感覺比證據(jù)還要真實(shí)。所以，我們才會(huì)給予法官相當(dāng)程度的自量裁量權(quán)，一旦剝奪了法官的自由裁量權(quán)，那么證據(jù)判決和運(yùn)用必然進(jìn)入教條主義和形而上學(xué)，而我們一旦給了法官自由裁量，而法官又不能夠堅(jiān)守自己的品行道德時(shí)怎么辦？我們給了很多各種各樣的很細(xì)的規(guī)則，這種規(guī)則又可能教條化，這是我們在司法實(shí)踐中最難的，相信他也不行，不相信他也不行，這是我們所說的最為尷尬的境地。在實(shí)際上是人在生活當(dāng)中所普遍存在的一個(gè)永恒的矛盾，我們只能是在這個(gè)矛盾中盡可能協(xié)調(diào)，但完全解決這個(gè)矛盾幾乎是不可能的。當(dāng)然我們的證據(jù)規(guī)則越細(xì)是對法官越不相信，由于現(xiàn)在處于一種對法官高度不信任的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，只能出臺(tái)非常細(xì)的規(guī)則。（四）證明責(zé)任的分配我們整理了證明責(zé)任概念后，需要進(jìn)入第二個(gè)層面，就是注重不利后果，怎么分配不利后果應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)不利后果呢分配的理論依據(jù)和正義性何在這就是談的第二個(gè)大問題：證明責(zé)任的分配。我們再回顧一下最高法院關(guān)于合同案件的證明責(zé)任分配：主張合同成立并生效的應(yīng)當(dāng)對合同成立并生效的事實(shí)加以證明；主張合同解除、變更、終止、撤銷的應(yīng)當(dāng)對變更、解除、終止、撤銷事實(shí)加以證明；雙方對合同履行發(fā)生爭議的由主張已經(jīng)履行的一方對已經(jīng)履行的事實(shí)加以證明。問：為什么主張合同成立的人要對合同成立的事實(shí)加以證明，而不是由對方對合同沒有成立的事實(shí)加以證明呢？這樣的疑問是學(xué)生經(jīng)常提出來的。

以借貸關(guān)系為例，一方主張沒有還錢，一方主張已經(jīng)還錢，一方主張沒過訴訟時(shí)效，一方主張已經(jīng)過訴訟時(shí)效，誰來承擔(dān)不利的后果呢原告是權(quán)利人，被告是義務(wù)人，證明責(zé)任是在原告還是被告呢比如原告沒有能夠證明沒有還錢，被告也沒有證明已經(jīng)還錢，誰敗訴這很現(xiàn)實(shí)，很多情形下我們沒有借條的。最高法院的規(guī)定是：雙方對合同履行發(fā)生爭議時(shí)由主張已經(jīng)履行的人對已經(jīng)履行的事實(shí)加以證明。有沒有還錢就是被告有沒有履行合同，原告履行合同是把錢借給對方，被告履行合同就是把錢在一定期限內(nèi)還給對方，也就是說，爭議的事實(shí)是被告也沒有還錢，因此被告應(yīng)該對已經(jīng)還錢的事實(shí)加以證明，不能夠證明時(shí)就說明沒有還錢，即使原告也沒有能夠證明被告沒有還錢時(shí)，被告勝訴，原告勝訴。為什么會(huì)是這樣它的依據(jù)是什么呢這個(gè)依據(jù)來源于德國著名民事訴訟法學(xué)家羅森貝克的“法律要件分類說”中的一種理論，叫做法規(guī)說。法律要件分類說把所有的事實(shí)按照法律要件分為三類：一是權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)，一類是權(quán)利消滅的事實(shí)，一種是妨礙權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)。合同已經(jīng)成立并生效，我把錢給了對方，我的請求權(quán)就產(chǎn)生了，因此合同成立并生效就是權(quán)利產(chǎn)生的法律要件事實(shí)。其中一個(gè)事實(shí)是我已經(jīng)履行義務(wù)把錢還給了你，你的權(quán)利就消滅，因此是權(quán)利消滅的事實(shí)，如果我有免責(zé)事由的存在，我一旦主張免責(zé)事由的存在，你的權(quán)利就不能發(fā)生，也就是妨礙了你的權(quán)利的發(fā)生。這就是《民法通則》規(guī)定在高度危險(xiǎn)作業(yè)中致人傷害的加害人應(yīng)當(dāng)對對方是故意造成損害的要加以證明，一旦加以證明損害是對方故意造成的，加害人免責(zé)，一旦免責(zé)對方的權(quán)利便不會(huì)產(chǎn)生，就妨礙了其權(quán)利的產(chǎn)生。這樣一種理論，在某些情形下也包含著這樣一種合理性，這種合理性就在于一般來講沒有發(fā)生的事實(shí)和不存在的事實(shí)往往是難以證明的，但我們又不能夠完全按照這種情形來分配證明責(zé)任。我們只能按照目前的這樣一種情形，就是法律要件分類說來分配證明責(zé)任，因?yàn)榱_森貝克是把德國民法進(jìn)行了仔細(xì)、全面、系統(tǒng)的分析，歸納整理成了這樣一種學(xué)說，你主張適用一般情形的就要對一般情形的法律要件的事實(shí)加以證明，主張例外情形、特殊情形的就要對例外情形、特殊情形的法律要件事實(shí)加以證明，有它一定的合理性。當(dāng)然，也有學(xué)者主張這個(gè)學(xué)說中存在著很大漏洞，就是另外一件事情，這也是證明責(zé)任問題之所以成為猜想級問題的原因之一。我們最高法院的證據(jù)規(guī)定就是按照這一理論，主張合同成立的，應(yīng)當(dāng)對合同成立的事實(shí)加以證明，這是權(quán)利產(chǎn)生；主張合同生效的，同樣是權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)，也應(yīng)加以證明，主張合同解除的，那就是權(quán)利消滅的事實(shí)，主張變更的也是權(quán)利消滅，也應(yīng)當(dāng)加以證明，主張合同終止、解除的都屬于這樣一種情形，因此你主張合同解除，就要對解除的事實(shí)加以證明，而不是對方所說沒有解除的事實(shí)加以證明。這里要注意另外一個(gè)問題，證明責(zé)任在義務(wù)人或權(quán)利人一方，并不排除沒有證明責(zé)任的一方主動(dòng)地提出證據(jù)加以證明。在借貸合同案件中，原告沒有證明責(zé)任，但能不能主動(dòng)證明對方?jīng)]有還錢呢？沒有問題，這是其權(quán)利。所以我們一定要區(qū)分作為證明責(zé)任不利后果的存在和他有權(quán)利搜集證據(jù)來加以證明是兩個(gè)概念，我們絕不可以問證明責(zé)任是一種權(quán)利、義務(wù)還是一種責(zé)任，這樣的問法是不對的。提出證據(jù)加以證明的權(quán)利是一種訴訟權(quán)利，和證明責(zé)任在哪一方一點(diǎn)關(guān)系有沒有。那么，合同案件證明責(zé)任我們已經(jīng)清楚了，關(guān)于已過訴訟失效和沒有過訴訟時(shí)效，證明責(zé)任在哪一方呢？那就涉及到訴訟已過時(shí)效是權(quán)利消滅的事實(shí)，因此，誰主張?jiān)V訟時(shí)效已過就要對已過訴訟時(shí)效加以證明，因此，當(dāng)原告行使權(quán)利時(shí)，不需要對沒有過訴訟時(shí)效加以證明，也不會(huì)因?yàn)闆]有能夠證明沒有過訴訟失效承擔(dān)證明責(zé)任。比如，原告要求對方還錢，通常是由對方提出抗辯已過訴訟時(shí)效，如果被告不能證明的話，其主張不能成立，證明責(zé)任在被告一方。如果涉及到原告有沒有把借款交給被告，就應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)證明責(zé)任，因?yàn)檫@個(gè)是權(quán)力產(chǎn)生的事實(shí)。（五）特殊侵權(quán)案件與舉證責(zé)任倒置在侵權(quán)案件中，最高法院《證據(jù)規(guī)定》第4條規(guī)定“以下特殊侵權(quán)案件按以下規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任”：指供對方的生產(chǎn)方法侵犯專利權(quán)的、高度危險(xiǎn)作業(yè)的、醫(yī)療糾紛案件、環(huán)境污染案件、產(chǎn)品有缺陷導(dǎo)致訴訟的案件、共同危險(xiǎn)侵權(quán)的案件、建筑物懸掛物擱置物倒塌墜落的案件、飼養(yǎng)動(dòng)物咬傷他人的案件。這幾類案件統(tǒng)稱為特殊侵權(quán)案件。最高法院司法解釋都說第4條規(guī)定是舉證責(zé)任倒置，實(shí)際上不準(zhǔn)確。什么叫做舉證責(zé)任倒置？舉證責(zé)任倒置是相對于正置狀態(tài)而言的，很多人講舉證責(zé)任就是“誰主張，誰舉證”，“誰主張，誰舉證”不是舉證責(zé)任分配的原則，也就無所謂正置還是倒置。主張權(quán)利產(chǎn)生的人應(yīng)對權(quán)利產(chǎn)事實(shí)加以證明，主張權(quán)利消滅的人，應(yīng)對前權(quán)利消滅的事實(shí)加以證明，主張權(quán)利妨礙的人應(yīng)對權(quán)利妨礙的事實(shí)加以證明，這才是正置狀態(tài)，如果和這個(gè)狀態(tài)不一致時(shí)，才是倒置。具體來說，侵權(quán)案件證明責(zé)任的一般正置狀態(tài)是權(quán)利人需要對侵權(quán)請求權(quán)的法律要件事實(shí)加以證明，就是行為違法、主觀上有過錯(cuò)、存在因果關(guān)系、有損害事實(shí)存在，我們一般稱作“四要件說”。與這個(gè)不同的就是倒置。關(guān)于環(huán)境污染案件，最高法院規(guī)定，加害人應(yīng)當(dāng)對加害行為與損害事實(shí)之間沒有因果關(guān)系加以證明。醫(yī)療糾紛案件中醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對自己醫(yī)療行為與結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)不存在主觀上的過錯(cuò)加以證明，這就是典型的證明責(zé)任倒置。因?yàn)橐蚬P(guān)系原本由受害人來加以證明，現(xiàn)在倒置為由加害人加以證明。主觀有無過錯(cuò)，原本應(yīng)由受害人加以證明，現(xiàn)在由醫(yī)療機(jī)構(gòu)加以證明它沒有過錯(cuò)。而舉證責(zé)任在哪一方，通常是對哪一方不利的，特別是在倒置的情況下，為什么要倒置呢？因?yàn)榱⒎ㄕ咴噲D通過舉證責(zé)任倒置來平衡雙方之間的實(shí)體上的社會(huì)地位的差異。在大陸法系國家有一種“危險(xiǎn)領(lǐng)域說”，如果權(quán)利人處于危險(xiǎn)領(lǐng)域、被控制之中，就沒有證明責(zé)任，證明責(zé)任在于施加危險(xiǎn)、給予危險(xiǎn)和控制人一方，典型的是患者。在侵權(quán)案件中，環(huán)境污染、醫(yī)療糾紛案件是典型的舉證責(zé)任倒置，但不是說所有的事實(shí)都是舉證責(zé)任倒置，關(guān)于損害事實(shí)仍然由權(quán)利人加以證明。按照羅森貝克的理解，免責(zé)事由的證明不屬于證明責(zé)任的倒置，這在目前民訴法學(xué)界存在爭議。在高度危險(xiǎn)作業(yè)中，加害人對對方有故意的證明也屬于免責(zé)事由，對免責(zé)事由的證明我認(rèn)為同樣不屬于證明責(zé)任的倒置。對于建筑物、懸掛物、擱置物倒塌墜落的情形也屬于倒置，因?yàn)楣芾砣?、所有人需要對自己沒有過錯(cuò)加以證明。對于共同危險(xiǎn)的理解，大部分法院的認(rèn)識是有偏差的，所謂的共同危險(xiǎn)是指所有的共同危險(xiǎn)人實(shí)施了可能造成損害結(jié)果的危險(xiǎn)行為，共同危險(xiǎn)人沒有能夠證明自己的行為與結(jié)果之間不存在結(jié)果關(guān)系，承擔(dān)共同責(zé)任。所以，我們對證明責(zé)任要有一個(gè)正確的理解，要注意其含義、分配的一般原則、依據(jù)是什么，關(guān)于合同案件、侵權(quán)案件是怎么分配的，我們掌握了以后，一些案子就比較好弄了。例如，1997年，在福州發(fā)生了這個(gè)一個(gè)案子：一輛三菱在高速公路上行使，在距福州30公里的地方，擋風(fēng)玻璃的右邊突然爆破，坐在副駕駛位置上的人被震昏，送到醫(yī)院后死掉了。有兩個(gè)重要證據(jù)，交警部門的結(jié)論是“非交通事故”，而醫(yī)院的證明是胸口上有紫色斑點(diǎn)，非外來強(qiáng)烈沖擊所致，也沒有鈍器和銳器致傷的痕跡，結(jié)論是因爆震死亡。死者的家屬要求三菱公司賠償，三菱公司把玻璃運(yùn)回了日本，拿同樣類型的玻璃作撞擊實(shí)驗(yàn)，結(jié)論是不可能發(fā)生自行爆破。在訴訟過程中，雙方當(dāng)事人同意由北京的建筑材料質(zhì)監(jiān)中心做鑒定，結(jié)論是雙層玻璃如果沒有外力沖擊不可能自行爆破，法院一審判決原告敗訴。在這個(gè)案件中，擋風(fēng)玻璃自行爆破由誰加以證明這個(gè)問題可能演化為玻璃質(zhì)量有缺陷由誰證明醫(yī)院的結(jié)論是因爆震死亡，這是否已經(jīng)證明了呢我們要注意，材料中心給出的結(jié)論不是鑒定結(jié)論，鑒定結(jié)論一定要對被鑒定對象使用鑒定方法以后得出的結(jié)論，但這個(gè)案件北京市中級法院二審時(shí)面臨著強(qiáng)大的壓力，應(yīng)當(dāng)判三菱公司敗訴，但判決的理由是：由于三菱公司未經(jīng)當(dāng)事人同意，擅自把玻璃運(yùn)回到日本，導(dǎo)致該玻璃無法進(jìn)行鑒定，所以證明責(zé)任由三菱公司承擔(dān)，而三菱公司沒有能夠玻璃沒有質(zhì)量問題，所以敗訴。這個(gè)判決的理由有問題，不存在這樣的行為而導(dǎo)致證明責(zé)任倒置的情形。日本的判例中有，如果一方實(shí)施了妨礙另一方證明的行為，這時(shí)證明責(zé)任倒置，但中國沒有。如果真要判三菱公司敗訴，其理由是醫(yī)院給出的結(jié)論“因爆震死亡”已經(jīng)證明玻璃質(zhì)量有問題，另一個(gè)證據(jù)是沒有外力沖擊，不是玻璃有問題，還是什么有問題呢？推定主張成立就可以了。這樣下出的判決還符合推定成立的條件。

由此，我們又談到了另一個(gè)相關(guān)的問題，什么叫做“已經(jīng)證明”，什么叫做“沒有能夠證明”。（六）證明標(biāo)準(zhǔn)在前面幾個(gè)案件中，實(shí)際上都已經(jīng)涉及到什么叫做“已經(jīng)證明”，以及“沒有能夠證明”與“已經(jīng)證明”之間界限之爭的問題。這就是我要講的第三個(gè)的問題：證明標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)，涉及到判斷是否已經(jīng)證明的標(biāo)準(zhǔn)，按照最高法院《證據(jù)規(guī)定》第2條“沒有能夠證明就要承擔(dān)相應(yīng)的不利后果”，因此證明標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中爭議相當(dāng)大。實(shí)事求是地講，證明標(biāo)準(zhǔn)的把握是非常困難的，每個(gè)案子的情形有所不同，即使同樣一句話，由不同的證人說出來，其證明效果也會(huì)有所不同，也就是因?yàn)樽C據(jù)的性質(zhì)、使用方法不同，可能證明的效果都有所不同。簡單地講，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)一般理論界概括為高度蓋然性，所謂高度蓋然性就是指證明的人已經(jīng)證明到一般事務(wù)如此，多數(shù)情況下是如此，但沒有能夠證明絕對是如此的程度。法律規(guī)定一般情形下是從高度蓋然性和一般情形來考慮的，一旦進(jìn)入了特殊情形，往往在法律所能保護(hù)的范圍之外了。比較典型的是奸淫幼女罪，與未滿14歲幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成奸淫幼女罪，如果進(jìn)入一種特殊情形，受害人的的確確沒滿14歲，但其生理發(fā)育、精神狀態(tài)各個(gè)方面已經(jīng)實(shí)際超過了14歲的一般情形，但法律絕不考慮這種特殊情形，仍然以受害者的戶口年齡為界限。法律只要是一個(gè)規(guī)則，必然存在著無法避免的教條的一個(gè)方面，總有人因?yàn)橐?guī)則的教條而犧牲，這是沒有辦法的。我考大學(xué)時(shí)是在1979年，1979年以前可以帶薪讀書，1979年以后就不能帶薪讀書了，所以我說一生中30％—40％是靠運(yùn)氣，就看你在哪個(gè)坎上。中國人老是想不通，一旦吃虧了你要這樣想：這是上帝的安排。老外特別想得通，的的確確是這樣。證明標(biāo)準(zhǔn)的高度蓋然性是一個(gè)非常抽象的概念，我們在理論上可以無限地精細(xì)劃分，但在實(shí)踐中高度蓋然性、中度蓋然性和低度蓋然性是很難區(qū)分的，帶有主觀和客觀兩個(gè)方面，難就難在必須有一個(gè)主觀的意識。去判斷一個(gè)客觀的東西時(shí)，必須受到自身認(rèn)識主體的知識機(jī)構(gòu)和社會(huì)背景的影響。我們對美的判斷也是一樣，一般情形下我們的看法是同樣的，但在有些個(gè)別的情形下審美的差異就很大了?！爸袊谝荒Ｌ亍眳窝?，法國歐萊雅品牌代言人，西方國家認(rèn)為呂燕是最漂亮的，但據(jù)我觀察，絕大部分中國人無法接受。有兩個(gè)搞攝影和造型的人，長期住在美國，回到中國以后挖掘出了呂燕，非常成功，現(xiàn)在她是中國模特中含金量最高的。我的意思是，不同的社會(huì)背景、知識機(jī)構(gòu)，對客體的認(rèn)識必然帶上主觀的烙印，證明標(biāo)準(zhǔn)也是如此。但不是說沒有客觀性的一面，其客觀性在于，高度蓋然性作為民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，一般的人作為第三人通常是能把