著作權(quán)法保護(hù)軟件的質(zhì)疑與對(duì)策研究

著作權(quán)法保護(hù)軟件的質(zhì)疑與對(duì)策研究提要：軟件的內(nèi)在本質(zhì)是技術(shù)性的，外在表現(xiàn)形式是工具性的。本文闡述了軟件不適宜于著作權(quán)法保護(hù)之處，如軟件的工具性使用與著作權(quán)法的矛盾等，考察了用專利法、商標(biāo)法、商業(yè)機(jī)密法、公平競(jìng)爭(zhēng)法等保護(hù)軟件的可能性，并提出了我國(guó)對(duì)軟件保護(hù)的立法形式初步選擇。開發(fā)的思想，不利于技術(shù)進(jìn)步。而對(duì)具有一定規(guī)模和一定復(fù)雜度的軟件，從理論上講，是可以將思想和表達(dá)區(qū)別開的。以著作權(quán)法上的“思想表達(dá)二分法〞原那么保護(hù)軟件，就是要求只保護(hù)軟件的表達(dá)，不保護(hù)開發(fā)軟件的思想。那么，開發(fā)軟件的思想是什么？不保護(hù)開發(fā)軟件的思想是否合理？假設(shè)不合理，又該用什么方法來(lái)解決？我們知道，軟件開發(fā)都要經(jīng)過功能限定、邏輯設(shè)計(jì)和編碼三個(gè)步驟，其中的邏輯設(shè)計(jì)是指從構(gòu)造、順序、組織(Struture、Sequene and rganis，簡(jiǎn)稱SS)等方面來(lái)安排所選擇和確定的軟件功能的過程或步驟。這是投資最多、耗時(shí)最長(zhǎng)的軟件開發(fā)環(huán)節(jié)，其成敗關(guān)系到軟件開發(fā)的成敗。邏輯設(shè)計(jì)中的構(gòu)造、順序和組織是指開發(fā)人員對(duì)其程序所包含的各種指令、各指令層次等所作的互相配合、互相銜接、合理運(yùn)行的關(guān)系設(shè)計(jì)。邏輯設(shè)計(jì)中的構(gòu)造、順序和組織是屬于思想還是屬于表達(dá)，明確這一點(diǎn)是著作權(quán)法能否保護(hù)軟件的關(guān)鍵。在答復(fù)這個(gè)問題前，我們先來(lái)看美國(guó)法院的兩個(gè)著名判例：判例一：1980年美國(guó)威蘭公司用EDL語(yǔ)言開發(fā)出“牙科診療軟件〞，適用于IB/Series Ⅰ型計(jì)算機(jī)。杰斯羅公司雇請(qǐng)威蘭公司的原程序設(shè)計(jì)員之一在分析研究“牙科診療軟件〞根底上，用BASI語(yǔ)言編寫出一套功能一樣的軟件，適用于IB/P計(jì)算機(jī)。1984年，威蘭公司狀告杰斯羅公司非法復(fù)制其軟件而侵權(quán)，要求賠償。杰斯羅公司辯稱其是獨(dú)立開發(fā)軟件，在開發(fā)過程中僅吸收了威蘭公司軟件的創(chuàng)作思想，并未復(fù)制或以其他方式使用威蘭公司軟件的表達(dá)形式，創(chuàng)作思想不享有版權(quán)，故不構(gòu)成侵權(quán)。 法院判決：在軟件作品中，用途和功能是創(chuàng)作思想，假設(shè)到達(dá)該用途和功能有多種選擇途徑，那么每一種選擇途徑就是思想的表達(dá)形式。杰斯羅公司正是為了到達(dá)軟件的一樣用途和功能，選擇了與威蘭公司一樣的思想表達(dá)形式，即一樣的軟件構(gòu)造、順序和組織，故判決杰斯羅公司敗訴。判例二：1988年之前計(jì)算機(jī)國(guó)際結(jié)合公司開發(fā)了“A調(diào)度程序〞，其后阿爾泰公司在自己開發(fā)的“奧斯卡3.4程序〞中原文使用了“A調(diào)度程序〞30%的內(nèi)容，阿爾泰公司從而承擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任。1989年阿爾泰公司開發(fā)出“奧斯卡3.5程序〞，刪除及更改了原屬侵權(quán)的30%的內(nèi)容，但在構(gòu)造〔包括總流程圖〕、組織〔包括模塊之間的關(guān)系、參數(shù)表、宏指令等〕上仍有與“A調(diào)度程序〞一樣之處。計(jì)算機(jī)國(guó)際結(jié)合公司起訴后者侵權(quán)，要求承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。本案與威蘭案相似，但法院判決卻認(rèn)為：判斷某一程序中的構(gòu)造、順序和組織是否進(jìn)犯了別人版權(quán)時(shí)，應(yīng)分三步進(jìn)展，第一步抽象法，即把不受保護(hù)的思想本身從思想的表達(dá)中刪除，假設(shè)僅是思想一樣，即使這種一樣表現(xiàn)為構(gòu)造一樣，也不進(jìn)犯版權(quán)；第二步過濾法，即把思想和思想的表達(dá)中的屬于公有領(lǐng)域的內(nèi)容刪除出去；第三步比照法，經(jīng)抽象和過濾，假設(shè)兩部作品仍有本質(zhì)性一樣，才能認(rèn)定后開發(fā)的軟件進(jìn)犯了先開發(fā)軟件的版權(quán)。經(jīng)過如此“三段論侵權(quán)確認(rèn)法〞確實(shí)認(rèn)，法院斷定，“奧斯卡3.5程序〞與“A調(diào)度程序〞在構(gòu)造和組織上的一樣不屬于版權(quán)法保護(hù)的范圍，被告不構(gòu)成侵權(quán)。 以上兩判例都是軟件開發(fā)中的構(gòu)造、順序和組織〔SS〕一樣是否構(gòu)成侵權(quán)的問題。在類似情況下法院判決截然相反，除說明判例法的不確定性外，還說明軟件用著作權(quán)法保護(hù)的可討論性或不成熟性。在威蘭案中，法院將構(gòu)造、順序和組織認(rèn)定為是可版權(quán)性的“思想的表達(dá)〞，而非開發(fā)思想，應(yīng)由版權(quán)法予以保護(hù)。我們說，軟件大多是在吸收、借鑒原有軟件根底上開發(fā)完成，假設(shè)但凡構(gòu)造、順序和組織一樣都認(rèn)定為侵權(quán)，那么對(duì)科技開展是不利的。杰斯羅公司的行為可認(rèn)為是解剖別人產(chǎn)品，然后進(jìn)展仿制，這乃是專利法領(lǐng)域的侵權(quán)方式，但威蘭公司的程序未獲得過專利權(quán)，只享有版權(quán)。法院的判決，實(shí)際上是借版權(quán)法的名行了專利法的實(shí)，并使原告本質(zhì)上享有的專利性獨(dú)占權(quán)得到版權(quán)法長(zhǎng)達(dá)50年的保護(hù)。本案可看作是美國(guó)法院從專利法的視角出發(fā)，對(duì)著作權(quán)法保護(hù)軟件提出的挑戰(zhàn)。在阿爾泰案中，美國(guó)法院的判決又回到了傳統(tǒng)的著作權(quán)法上來(lái)。很明顯，法院未對(duì)軟件第一開發(fā)人在構(gòu)造、順序和組織方面的創(chuàng)造性勞動(dòng)予以保護(hù)，仿制甚至抄襲別人的創(chuàng)造性成果成為合法，這同樣不利于軟件技術(shù)的正常開展，法院似乎在暗示人們需要用另外的法律來(lái)保護(hù)軟件的構(gòu)造、順序和組織。這正如德國(guó)律師，法學(xué)博士GEissler所指出的那樣：“計(jì)算機(jī)程序所需要保護(hù)的，仍舊是技術(shù)上的創(chuàng)造成果。從這個(gè)角度看，傳統(tǒng)版權(quán)法的保護(hù)范圍對(duì)于計(jì)算機(jī)程序所有人來(lái)說就顯得過于窄了，以版權(quán)法來(lái)保護(hù)程序，使得程序所有人在本應(yīng)享有的專利權(quán)領(lǐng)域中，出現(xiàn)了一大片‘不設(shè)防’地段。〞 從著作權(quán)法保護(hù)軟件的正反兩個(gè)判例可以看出，不管法院將構(gòu)造、順序和表達(dá)認(rèn)定為思想或是思想的表達(dá)，都會(huì)過度地保護(hù)一方的利益，損及另一方的利益。著作權(quán)法在這個(gè)問題上不能謀得雙方利益的平衡，更無(wú)所謂公正了，考慮的方向看來(lái)只能在著作權(quán)法之外。三、對(duì)策：專利法、商標(biāo)法等保護(hù)軟件的可能性軟件作為一種技術(shù)產(chǎn)品，具有工具性和功能性特點(diǎn)，用專利法予以保護(hù)是有理論根據(jù)的。眾所周知，創(chuàng)造是各國(guó)專利法保護(hù)的對(duì)象，其根本特征是：創(chuàng)造必須具有新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，必須是對(duì)自然規(guī)律的利用；創(chuàng)造必須是一種技術(shù)思想或技術(shù)方案，可以解決一定領(lǐng)域內(nèi)的特定技術(shù)問題。所有軟件都是對(duì)自然規(guī)律的利用，是技術(shù)思想的表達(dá)，都能解決一定的技術(shù)問題，具有實(shí)用性，而那些創(chuàng)始性的軟件是前所未有的，具有本質(zhì)性特點(diǎn)和顯著進(jìn)步，因此可以認(rèn)為是具有新穎性和創(chuàng)造性的。既然創(chuàng)始性軟件具有創(chuàng)造的根本特征，用專利法來(lái)保護(hù)那么并無(wú)不妥。至于新穎性檢索困難、申請(qǐng)專利的復(fù)雜性耗時(shí)性、維持專利的高費(fèi)用等，又是另外一個(gè)問題，與軟件的可專利性無(wú)關(guān)。事實(shí)上，反對(duì)用專利法保護(hù)軟件的主要理由就是軟件新穎性檢索困難。這一困難確實(shí)存在，但隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的開展，審查技術(shù)的進(jìn)步，這一困難是可以抑制的。對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件與硬件一起組成不可分割的整體而獲得專利法的保護(hù)，在法學(xué)界和專利界是沒有多少分歧的。譬如，我國(guó)1993年之前的專利?審查指南?規(guī)定，一項(xiàng)含有計(jì)算機(jī)程序的創(chuàng)造申請(qǐng)專利，其必要條件是計(jì)算機(jī)硬件必須因?yàn)樵摮绦蚨兴兓?，如程序?qū)τ布O(shè)備起到改進(jìn)或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法作改進(jìn)，程序和設(shè)備、方法作為一個(gè)整體具有專利性。這一規(guī)定所指的專利很難說是計(jì)算機(jī)程序所享有的專利，因?yàn)槌绦蛟谶@種專利保護(hù)中只是處于附屬地位，不享有獨(dú)立的專利權(quán)。針對(duì)軟件開展過程中可專利性的因素逐漸被人們認(rèn)識(shí)，我國(guó)1993年的專利?審查指南?對(duì)包含計(jì)算機(jī)程序的創(chuàng)造申請(qǐng)專利有了打破性規(guī)定，不再要求程序?qū)е掠布淖兓前绦虻膭?chuàng)造獲得專利的前提，而僅要求包含程序的創(chuàng)造申請(qǐng)專利必須具備兩個(gè)條件：一是該程序的主題必須是技術(shù)性的〔即涉及自動(dòng)化技術(shù)處理過程的技術(shù)領(lǐng)域、計(jì)算機(jī)內(nèi)部運(yùn)行性能改進(jìn)的技術(shù)領(lǐng)域和涉及測(cè)量或測(cè)試過程的技術(shù)領(lǐng)域〕，可以產(chǎn)生技術(shù)效果；二是該程序要有一個(gè)完好的技術(shù)方案。 如今的問題是，計(jì)算機(jī)軟件能否單獨(dú)享有專利權(quán)？美國(guó)在這個(gè)問題上早已作出了肯定答復(fù)。美國(guó)專利法第101條規(guī)定：一切有用的、新的、具備非顯而易見性的智力成果，不管其是一種方法、機(jī)器、產(chǎn)品或物質(zhì)的組合，都可以獲得專利權(quán)，受專利法的保護(hù)。許多國(guó)家把計(jì)算機(jī)程序視為邏輯思維步驟、數(shù)學(xué)算法，不能獲得專利，而美國(guó)將計(jì)算機(jī)程序視為某種方法創(chuàng)造，只要程序不是純數(shù)學(xué)運(yùn)算方式的再現(xiàn)，并對(duì)進(jìn)步計(jì)算機(jī)的工作效率產(chǎn)生了作用，都可授予專利。在判斷一項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序是否屬于純數(shù)學(xué)運(yùn)算方式時(shí)，美國(guó)法院提出了“二步審查法〞，即首先確認(rèn)專利申請(qǐng)中的權(quán)項(xiàng)懇求是否就某種數(shù)學(xué)運(yùn)算法提出的；假設(shè)是，再審查該懇求是否全部或僅僅就該數(shù)學(xué)運(yùn)算法提出的。假設(shè)結(jié)論是否認(rèn)的，那么該程序可以獲得專利。用專利法保護(hù)軟件的好處是：軟件專利權(quán)人在一定期限內(nèi)擁有了對(duì)其軟件專利創(chuàng)造的壟斷權(quán)，得到了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的最嚴(yán)厲而完好的保護(hù)，可以收到豐厚的利潤(rùn)回報(bào)；專利法保護(hù)期限較短，適應(yīng)了軟件商業(yè)壽命短的特點(diǎn)；專利法要求專利權(quán)人公開其智力成果，可以讓公眾能方便地借鑒和創(chuàng)新，防止軟件重復(fù)開發(fā)，也使權(quán)利人防止了為保密而花費(fèi)大量的精力和費(fèi)用?！吧虡?biāo)是識(shí)別商品和效勞的標(biāo)記〞 ，商標(biāo)法通過授予商標(biāo)使用人以商標(biāo)專用權(quán)，制止別人使用一樣或相似的商標(biāo)，并對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)展制裁，以到達(dá)保護(hù)消費(fèi)者和消費(fèi)者的目的。在市場(chǎng)上流通的軟件具有商品的一切屬性，可以用商標(biāo)法予以保護(hù)。當(dāng)然，軟件所需要保護(hù)的核心是程序，用商標(biāo)法保護(hù)可能很難防止別人對(duì)程序的模擬、抄襲，但商標(biāo)法至少可以從一個(gè)側(cè)面，即建立商標(biāo)與軟件內(nèi)在質(zhì)量的嚴(yán)密聯(lián)絡(luò)來(lái)保護(hù)軟件權(quán)利，以便于軟件權(quán)利人建立良好的市場(chǎng)形象并獲得經(jīng)濟(jì)效益。消費(fèi)者購(gòu)置軟件實(shí)際上是由兩種購(gòu)置行為組成：一是購(gòu)置軟件物質(zhì)載體如磁盤、磁帶等的行為，二是購(gòu)置軟件使用權(quán)的行為。針對(duì)這兩種購(gòu)置行為，軟件消費(fèi)者可將其商標(biāo)同時(shí)加注在軟件的物質(zhì)載體上和軟件運(yùn)行產(chǎn)生的屏幕顯示中，以說明其軟件的質(zhì)量、消費(fèi)者的信譽(yù)，并與其他軟件相區(qū)別。商標(biāo)權(quán)的獲得，大體有三種情況，即注冊(cè)獲得原那么、使用獲得原那么和混合獲得原那么，其中注冊(cè)獲得原那么是絕大多數(shù)國(guó)家授予商標(biāo)權(quán)的原那么。軟件消費(fèi)者可就其開發(fā)的所有軟件申請(qǐng)一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)，也可針對(duì)所開發(fā)的每一個(gè)軟件分別申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。軟件商標(biāo)同樣應(yīng)遵循法律規(guī)定的一些必要條件，如“商標(biāo)使用的文字、圖形或其組合，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別。使用注冊(cè)商標(biāo)的，并應(yīng)當(dāng)標(biāo)明‘注冊(cè)商標(biāo)’或者注冊(cè)標(biāo)記〞 。用商業(yè)機(jī)密法和公平競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)軟件，是一些國(guó)家在理論中已經(jīng)采用的做法，盡管商業(yè)機(jī)密法和公平競(jìng)爭(zhēng)法是否屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法范疇目前尚有爭(zhēng)論。商業(yè)機(jī)密法保護(hù)軟件的優(yōu)勢(shì)是沒有地域性和保護(hù)期限的限制，軟件機(jī)密所有人可以在任何時(shí)候向任何國(guó)家想獲得機(jī)密的人頒發(fā)容許證、收取容許費(fèi)；不制止兩個(gè)以上的主體享有同一個(gè)機(jī)密；保護(hù)范圍可擴(kuò)延到思想、內(nèi)容、表達(dá)、數(shù)據(jù)等各個(gè)方面。不利之處在于防止軟件機(jī)密泄漏的本錢很高，保護(hù)期限隨機(jī)密性喪失而可能隨時(shí)終止。公平競(jìng)爭(zhēng)法是指反對(duì)、限制、制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的法律、法規(guī)的總稱，包括反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、反壟斷法、公平交易法、反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法等等。公平競(jìng)爭(zhēng)法涉及的面極為廣泛，既可以調(diào)整軟件開發(fā)領(lǐng)域中的競(jìng)爭(zhēng)行為，也可以調(diào)整軟件流通和消費(fèi)領(lǐng)域中的競(jìng)爭(zhēng)行為，這對(duì)促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)安康開展是有裨益的。四、簡(jiǎn)短結(jié)論軟件作為人類最偉大的智力成果之一，用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)是毫無(wú)疑問的。60年代以來(lái)，各國(guó)學(xué)者都在不斷地討論用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的哪一個(gè)部門法保護(hù)軟件更為恰當(dāng)，至今沒有獲得無(wú)爭(zhēng)議的結(jié)論。軟件業(yè)高速開展和軟件在各行業(yè)中重要性的顯現(xiàn)，急迫地需要法律對(duì)軟件予以保護(hù)。法學(xué)理論的滯后，不能阻止法律的進(jìn)步。以美國(guó)1980年修訂版權(quán)法為標(biāo)志，世界上形成了一種以著作權(quán)法保護(hù)軟件的潮流。但理論證明，著作權(quán)法只保護(hù)了軟件權(quán)利的一個(gè)方面，其他方面的權(quán)利沒有受到有效保護(hù)，因此有必要在著作權(quán)法之外尋求解決方法。專利法、商標(biāo)法、商業(yè)機(jī)密法、公平競(jìng)爭(zhēng)法等知識(shí)產(chǎn)權(quán)法可以從不同角度保護(hù)軟件一方面甚至幾方面的權(quán)利，是一個(gè)可以考慮的選擇方向。我國(guó)在著作權(quán)法之下制定單行法規(guī)保護(hù)軟件，獲得了一定成效，但隨著軟件業(yè)開展，我國(guó)遲早也會(huì)面臨美國(guó)今天所面臨的問題，即著作權(quán)法保護(hù)軟件的缺乏與為難。未雨綢繆，我們必須以開放的姿態(tài)迎接新技術(shù)帶