違法分包工程的法律問題

Word文檔違法分包工程的法律問題違法分包工程的法律問題有哪些？比如：總包人是個人的，其與分包人訂立的分包合同是否有效？分包合同商定支付分包工程款以建設(shè)單位對總包單位付款為前提的，該商定是否有效？

一、分包序列

依據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理方法》及《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。

法律允許的施工分包包括：

1、專業(yè)工程分包：總承包企業(yè)經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可后可以將承包工程中的專業(yè)工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)。

2、勞務(wù)作業(yè)分包：總承包企業(yè)和專業(yè)承包企業(yè)都可以將承包工程中的勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。

二、怎樣認(rèn)定違法分包

依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》與《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理方法》的相關(guān)規(guī)定，違法分包行為包括：

1、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的，包括將勞務(wù)作業(yè)分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)的狀況；

2、建設(shè)工程總承包合同中未有商定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分專業(yè)工程交由其他單位完成的；

3、施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

4、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的，包括勞務(wù)分包企業(yè)再分包的。

下列情形不屬于違法分包：

1、總包單位將承包工程中的勞務(wù)作業(yè)部分發(fā)包給具有勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)完成，無須征得發(fā)包人同意，不屬于違法分包；

2、專業(yè)工程分包人將其依法分包的專業(yè)工程中的勞務(wù)作業(yè)部分發(fā)包給具有勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)完成，無須征得發(fā)包人和總包單位同意，不屬于二次分包，不是違法分包。

但是，勞務(wù)作業(yè)承包人必需自行完成所承包的任務(wù)，不能再行分包。并且，個人不能成為勞務(wù)作業(yè)的承包人。

三、分包工程中的法律問題

1、總包人是個人的，其與分包人訂立的分包合同是否有效？

建筑工程總包人是個人的，其與分包人訂立的分包合同無效。

《建筑法》第26條第1款規(guī)定："承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。'即承包人依法應(yīng)為具備相應(yīng)資質(zhì)的建筑施工企業(yè)，個人不具備承包工程的權(quán)利力量和行為力量。依據(jù)《合同法》第9條關(guān)于"當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利力量和民事行為力量'的規(guī)定，分包合同因總包人欠缺分包工程的權(quán)利力量和行為力量而未成立，不具有法律效力。

2、分包合同商定支付分包工程款以建設(shè)單位對總包單位付款為前提的，該商定是否有效？

實踐中，大部分的分包合同都商定：當(dāng)建設(shè)單位資金撥付到總包單位賬戶后才能對分包單位付款；當(dāng)建設(shè)單位資金不能準(zhǔn)時到位而延期對總包單位撥付工程款時，總包單位也相應(yīng)對分包單位延期撥付工程款，全部分包工程款待建設(shè)單位對總包單位付清后，總包單位也隨之對分包單位付清。即總包單位對分包單位支付工程款以建設(shè)單位對總包單位付款到位為前提。該商定是否有效？

訴訟或仲裁中，分包單位與總包單位往往對該商定的效力發(fā)生分歧。分包單位認(rèn)為，依據(jù)《合同法》第279條規(guī)定，建設(shè)工程驗收合格后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)商定支付價款，并接收該建設(shè)工程。其承建的分包工程已閱歷收合格，具備索要分包工程款的條件。

并且依據(jù)《合同法》第121條"當(dāng)事人一方因第三人的緣由造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ綋?dān)當(dāng)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者根據(jù)商定解決'確定的履行合同的嚴(yán)格責(zé)任原則，發(fā)包人的付