經(jīng)濟法王伯平編課后案例答案

P55朱某原是大鵬公司的采購員，已辭職。去年3月2日，朱某接到大鵬公司的進出口業(yè)務代理商某糧油進出口公司業(yè)務員的電話，稱該公司代理進口的3000噸特級糖蜜因買主某食品廠急需資金欲低價轉賣，大鵬公司如有意購買，務于晚飯前回復。朱某緊接著就打電話找大鵬公司經(jīng)理，經(jīng)理正出差，要晚上才回來。次日，朱某趕到糧油公司，說貨物大鵬公司要了。糧油公司不知朱某已辭職，就與其簽了合同，并說糖蜜存放在倉庫，你們把貨款和倉儲費付清，我們把倉單背書給你。朱某當晚帶著已簽好的一式兩份合同和糖蜜的樣品，找到大鵬公司的經(jīng)理，經(jīng)理看了合同和樣品后，在合同上簽了字，并要朱某第二天到公司去蓋章。3月12日，大鵬公司將錢款付清后，拿著倉單到倉庫提貨，在驗貨時發(fā)現(xiàn)是一級糖蜜，就未取貨。原來糧油公司怕大鵬公司不能及時付款，把那批特級糖蜜給了別人。這批一級糖蜜合同上訂的也是特級，口岸驗收時商檢局發(fā)現(xiàn)貨輪有輕度污染，就給降了一級，由特級改為一級。問：朱某與糧油公司簽訂合同時，其行為性質應如何認定?該合同的效力如何？答案：朱某與糧油公司簽訂合同時，構成表見代理，其行為性質為無權代理。根據(jù)合同法關于“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！钡囊?guī)定，該合同屬有效合同。P97案例2甲乙丙丁等30人擬共同出資設立有限責任公司。股東共同制定了公司章程。在公司章程中，對董事任期、監(jiān)事會組成、股權轉讓規(guī)則等事項做了如下規(guī)定：（1）公司董事任期為四年，（2）公司設立監(jiān)事會，監(jiān)事會成員為七人，其中包括兩名職工代表，（3）股東向股東以外的人轉讓股權，必須經(jīng)其他股東三分之二以上同意?；卮鹣铝袉栴}：（1）公司章程中關于董事任期的規(guī)定是否合法？簡要說明理由。（2）公司章程中關于監(jiān)事會職工代表人數(shù)的規(guī)定是否合法？簡要說明理由。（3）公司章程中關于股權轉讓的規(guī)定是否合法？簡要說明理由答案：（1）公司章程中關于董事任期的規(guī)定不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年。本題中，規(guī)定公司董事任期為4年是不符合要求的。（2）公司章程中關于監(jiān)事會職工代表人數(shù)的規(guī)定不合法。根據(jù)規(guī)定，監(jiān)事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于1/3，具體比例由公司章程規(guī)定。本題中，監(jiān)事會成員為7人，職工代表人數(shù)不得低于3人，因此公司章程中定為2名是不合法的。（3）公司章程中關于股權轉讓的規(guī)定合法。根據(jù)規(guī)定，公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。本題中，公司章程雖然就股權轉讓作出了與《公司法》不同的規(guī)定，但也要按照公司章程的規(guī)定執(zhí)行。P97案例3甲、乙、丙三人于2006年3月出資設立A有限責任公司，注冊資本為l000萬元，甲出資350萬元，全部為貨幣出資，乙以機器設備作價500萬元出資，丙以知識產權作價l50萬元出資。2007年4月，該公司又吸收丁入股。2008年10月，該公司因經(jīng)營不善造成嚴重虧損，拖欠巨額債務，被依法宣告破產。管理人在清算中查明：乙在公司設立時作為出資的機器設備，其實際價額為120萬元，顯著低于公司章程所定價額500萬元；乙的個人財產僅為20萬元。回答以下問題：（1）A有限責任公司的注冊資本是否符合規(guī)定？并說明理由。（2）甲出資的金額是否符合規(guī)定？并說明理由。（3）對于股東乙出資不實的行為，在公司內部應承擔何種法律責任？（4）對乙出資不足的問題，股東丁是否應對其承擔連帶責任？并說明理由。答案：（1）A有限責任公司的注冊資本符合規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責任公司注冊資本最低限額為3萬元。該公司的注冊資本為1000萬元，符合規(guī)定。（2）甲出資的金額符合規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30%。該公司貨幣資金全部由甲股東提供，甲出資350萬元超過了注冊資本的30%，因此是符合規(guī)定的。（3）根據(jù)規(guī)定，股東不按規(guī)定繳納所認繳的出資，應當向已足額繳納出資的股東承擔違約責任。（4）丁不應承擔連帶責任。根據(jù)規(guī)定，有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額時，應當由交付出資的股東補繳其差額，公司“設立時”的其他股東對其承擔連帶責任。在本題中，對乙出資不實的問題，如果乙的個人財產不足以彌補其差額時，應當由公司設立時的其他股東“甲、丙”承擔連帶責任，丁不承擔連帶責任。P97案例4甲公司是一家上市公司。期中，乙丙公司持有百分之十五的股份公司持有百分之五十五的股份。截至2005年底甲公司注冊資本為8000萬元，經(jīng)審計的凈資產額為12000萬元。期中董事A,董事B，董事C同時為乙公司董事，董事D同時為丙公司董事；董事E同時為丁公司董事。2006年1月20日甲公司召開董事會議，出席本次董事會會議的董事有包括董事A董事B董事C董事D在內的7名董事。該次會議的召開情況以及討論的有關如下：鑒于2003年5月發(fā)行的3年期1200萬元公司債券即將到期，計劃于2006年3月再次發(fā)行2000萬元公司債券。問：（1）甲公司發(fā)行公司債券的計劃是否合法？說明理由。（2）甲公司董事會通過的變更總經(jīng)理的決議是否合法？說明理由。（3）甲公司董事會通過的丁公司的吸收決議是否合法？逐點說明理由。答案：（1）甲公司發(fā)行公司債券的計劃合法。根據(jù)《公司法》規(guī)定，發(fā)行公司債券額最多不得超過公司凈資產總額的40%。本題中應為4800萬元（12000×40%），但應減去未到期的債券1200萬元。因此甲公司此次發(fā)行公司債券額最多不得超過4800－1200＝3600萬元。（2）甲公司董事會通過的變更總經(jīng)理的決議不合法。首先，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。在本題中，只有5名董事表決通過，低于董事會全體董事(11人)的半數(shù)。其次，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，上市公司的董事、1/3以上監(jiān)事或者經(jīng)理發(fā)生變動，屬于重大事件，上市公司應當立即將有關情況向國務院證券監(jiān)督管理機構和證券交易所提交臨時報告，并予公告。（3）甲公司董事會通過的吸收合并丁公司的決議部分不合法。首先，公司合并應由股東大會作出決議。其次，在董事會通過的決議中的要點：①根據(jù)規(guī)定，公司合并的，應當自作出合并決議之日起10日內通知債權人，并于30日內在報紙上公告；②根據(jù)規(guī)定，公司合并的，應當自公告之日起45日后申請登記；③根據(jù)規(guī)定，公司因合并而收購本公司股份后，應當在6個月內轉讓或者注銷；④丁公司原有的債權和債務均由甲公司承繼合法。根據(jù)規(guī)定，公司合并時，合并各方的債權、債務，應當由合并后存續(xù)的公司或者新設的公司承繼。P98案例5甲股份有限公司（以下簡稱甲公司）于2006年2月1日召開董事會會議，該次會議召開情況及討論決議事項如下：（1）甲公司董事會的7名董事中有6名出席該次會議。其中，董事謝某因病不能出席會議，電話委托董事李某代為出席會議并行使表決權。（2）甲公司與乙公司有業(yè)務競爭關系，但甲公司總經(jīng)理胡某于2003年下半年擅自為乙公司從事經(jīng)營活動，損害甲公司的利益，故董事會作出如下決定：解聘公司總經(jīng)理胡某；將胡某為乙公司從事經(jīng)營活動所得的收益收歸甲公司所有。（3）為完善公司經(jīng)營管理制度，董事會會議通過了修改公司章程的決議，并決定從通過之日起執(zhí)行。要求：回答下列問題：（1）董事謝某電話委托董事李某代為出席董事會會議并行使表決權的做法是否符合法律規(guī)定？簡要說明理由。（2）董事會作出解聘甲公司總經(jīng)理的決定是否符合法律規(guī)定？簡要說明理由。（3）董事會作出將胡某為乙公司從事經(jīng)營活動所得的收益收歸甲公司所有的決定是否符合法律規(guī)定？簡要說明理由。（4）董事會作出修改公司章程的決議是否符合法律規(guī)定？簡要說明理由。答案：（1）不符合法律規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，股份有限公司召開董事會，董事因故不能出席時，可以書面委托其他董事代為出席，但書面委托書中應載明授權范圍。在本題中，董事謝某以電話方式委托董事李某代為出席會議行使表決權，委托方式不合法。（2）符合法律規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，解聘公司經(jīng)理屬于董事會的職權。（3）符合法律規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，董事、高級管理人員不得未經(jīng)股東會或股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務，否則所得收入歸公司所有。（4）不符合法律規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，股份有限公司修改公司章程應由股東大會決定P98案例6XY市紡織品（集團）有限責任公司下設三個子公司：大華棉花有限責任公司、振華有限責任公司、興華有限責任公司。作為母公司，XY市紡織品（集團）有限責任公司擁有大華棉花有限責任公司45%的股份，是該公司第一大股東，控制了董事會，決定公司日常的經(jīng)營活動。在母公司與子公司的交易過程中，低價購買，高價出售。子公司連年虧損，幾年以后，負債累累，債權人紛紛上門討債。子公司的其他股東利益受到損害，提出抗議。請問：（1）大華棉花有限責任公司、振華有限責任公司、興華有限責任公司三個公司是否具有獨立法人主體資格？他們是不是獨立的法人。（2）大華棉花有限責任公司的其他股東，如何保自己的利益？（3）子公司債權人的利益如何保護？答案：（1）當一個公司擁有一定比例以上的，另一個公司的股份，足以將其控制時，為母公司，反之為子公司。母子之間各有自己的公司名稱和章程，是獨立的法人。所以，大華棉花有限責任公司、振華有限責任公司、興華有限責任公司三個公司具有獨立法人主體資格，他們是獨立的法人。（2）在小股東的利益受到侵害時，一般情況下，可以：要求大股東，以公平的價格，購買自己的股份，自己退出公司；請求大股東賠償；起訴大股東。（3）這涉及股東與債權人之間的關系：一般情況下，股東個人不對公司債務負責，如果公司經(jīng)營失敗，股東失去的只是他們的投資，這是他們最大的責任。如果公司有欺詐、投資不足，沒有遵守公司經(jīng)營程序等問題，法院將揭穿其假象，不把公司作為一個整體看，讓股東個人承擔責任。這些只是例外情況，不是一般規(guī)則。英美法系國家通過多年的經(jīng)驗，建立了一套完備的法律制度—“揭開公司面紗”。所謂“揭開公司面紗”，就是指，在特定的情況下，對于公司股東在管理公司事務中從事各種不正當行為，造成公司對債權人的損害，應不考慮公司的獨立人格，而要求股東直接向債權人承擔責任。其目的是防止欺詐，防止通過公司形式而規(guī)避法律義務。“揭開公司面紗”包括兩方面的內容：確認公司與其股東為同一人格；確認某個集團公司為一個單純的商業(yè)實體。這個理論的含義是，當公司控股股東利用只承擔有限責任的公司侵犯債權人利益時，公司債權人可以“揭開公司面紗”直接向公司控股股東要求權力。這是一種公司人格否認理論。一些國家的公司法（如德國）甚至有相應的明確規(guī)定。這個理論源于保護債權人原則，但同時對大股東濫用權力行為有威懾作用。結合本案例，債權人可以直接要求公司股東承擔責任。然后，小股東要求大股東承擔責任。P126案例2.某紡織機械總公司（下稱中方）擬與瑞士LD公司（下稱外方）共同組建合資企業(yè)，雙方達成以下主要意向：（一）合資企業(yè)投資總額為380萬美元，注冊資本擬為200萬美元，其中外方出資102萬美元，占總股本的51%，中方出資98萬美元，占總股本的49%。（二）中方擬以其經(jīng)依法評估和有關機關確認的機器設備、廠房、辦公樓、有償獲得的土地使用權和資金出資（其中辦公樓已為下屬企業(yè)貸款而作抵押），外方擬以機器設備和美元現(xiàn)金出資。（三）從合資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起，合營雙方分別分兩期繳付出資，其中：中方第一次出資為前述固定資產和土地使用權，折合為70萬美元，在三個月內繳付，第二次出資為貨幣，為28萬美元，在六個月內繳付；外方第一次出資為貨幣，為12萬美元，在三個月內繳付，第二次出資為機器設備，折合為90萬美元，在六個月內繳付。（四）合資企業(yè)合營期限為20年，合營期進入第五年時，合營各方可按各自出資比例減少30%的注冊資本。請分別回答以下問題：(1)在合資企業(yè)投資總額和股權比例不變的前提下，注冊資本數(shù)額是否符合法律規(guī)定？按最低注冊資本要求，雙方出資應作何調整？答案：(1)在合資企業(yè)投資總額和股本比例不變的前提下，注冊資本數(shù)額不符合法律規(guī)定。依照有關法律規(guī)定，按最低注冊資本要求，該注冊資本總額應為210萬美元。按外方占總股本51%比例計算，其出資額應為107.1萬美元，中方占總股本的49%比例計算，中方出資額應為102.9萬美元。(2)合營各方出資的資產種類是否有不符合法律規(guī)定之處？并說明理由。答案：(2)外方符合法律規(guī)定，中方則有不符合法律規(guī)定之處。根據(jù)有關規(guī)定，合營各方可以自己所有的機器設備、建筑物、現(xiàn)金、無形資產出資，但不得以其已設定擔保的財產作為出資，中方以其設定抵押的辦公樓作為出資，不符合有關法律規(guī)定。(3)合營各方分期認繳出資的安排是否妥當？為什么？答案：(3)中方分期認繳出資的安排符合法律規(guī)定，外方分期認繳出資的安排則有不妥之處。因為，依照有關規(guī)定，合營各方分期出資的，第一次出資不得低于各自認繳出資額的15%，并且應從合資企業(yè)注冊登記之日起三個月內繳納，而外方第一次出資額未達到其認繳出資額的15%，故為不妥。(4)合營各方約定合營期內減少注冊資本30%的計劃是否合法？為什么？答案：(4)不合法。因為，依照有關規(guī)定，合資企業(yè)在合營期內不得減少其注冊資本，故合營各方在合營期內減少30%注冊資本的計劃是不合法的。P144案例12008年9月，A、B、C、D協(xié)商設立普通合伙企業(yè)。其中，A、B、D系辭職職工，C系一集體所有制法人企業(yè)，共同擬定的合伙協(xié)議約定：A以勞務出資、而B、D以實物出資，對企業(yè)債務承擔無限責任，并由A、B負責公司的經(jīng)營管理事務；C以貨幣出資，對企業(yè)債務以其出資額承擔有限責任，但不參與企業(yè)的經(jīng)營管理。經(jīng)過糾正有關問題后，合伙企業(yè)得以成立。開業(yè)不久，D發(fā)現(xiàn)A、B的經(jīng)營不符合自己的要求，遂提出退伙。在該年11月下旬D撤資退伙的同時，合伙企業(yè)又接納E入伙。該年11月底，合伙企業(yè)的債權人甲就11月前發(fā)生的債務要求現(xiàn)在的合伙人及退伙人共同承擔連帶清償責任。對此，D認為其已退伙，對合伙企業(yè)的債務不再承擔責任；入伙人E則認為，自己對入伙前發(fā)生的債務也不承擔任何責任。2008年12月，E向丙公司借款時，在僅征得Ａ的同意后，將其在合伙企業(yè)中的財產份額出質給丙公司?；卮鹣铝袉栴}：（1）C是否可以成為普通合伙企業(yè)的合伙人？并說明理由。答案：C可以成為該合伙企業(yè)中的普通合伙人。根據(jù)規(guī)定，自然人、法人和其他組織可以依照《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，在中國境內設立的普通合伙企業(yè)。因此，C作為非法人組織，也是可以成為合伙企業(yè)中的合伙人。（2）在合伙企業(yè)的設立中，請指出哪些地方不符合規(guī)定？答案：在該合伙企業(yè)的設立中，合伙人的責任約定有誤。根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》的有關規(guī)定，普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任。因此，合伙協(xié)議中約定C對企業(yè)債務承擔有限責任是不符合規(guī)定的。（3）對債權人甲的請求，合伙人應當如何承擔責任？答案：根據(jù)法律規(guī)定，退伙人對其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務，與其他合伙人承擔連帶責任，入伙人對其入伙前合伙企業(yè)的債務也承擔連帶責任，故債權人甲公司有權向Ａ、Ｂ、C、D、E要求償還其債務。（4）E的出質行為是否有效？并說明理由。答案：E的出質行為是無效的。根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產份額出質的，須經(jīng)其他合伙人一致同意；未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。在本案中，E只征得了A的同意，沒有同時獲得A、B、C的同意，因此，E出質行為無效。（5）假設合伙協(xié)議約定只有A和D有權執(zhí)行合伙事務、B和C無權執(zhí)行合伙事務，而B與乙公司簽訂一份合同，乙公司并不知道合伙協(xié)議對B的職權限制，A、D知悉后認為該合同不符合企業(yè)的利益，并明確地向乙公司表示對該合同不予承認，那么，該合同的效力如何確認？答案：該合同應該認定為有效。根據(jù)規(guī)定，合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務以及對外代表合伙企業(yè)權利的限制，不得對抗不知情的善意第三人。乙公司不知道B是權利被限制的合伙人而與之簽約，因此該合同是有效的。P144案例2A、B、C出資設立有限合伙企業(yè)，其中A、B為普通合伙人，C為有限合伙人。在合伙企業(yè)經(jīng)營期間，發(fā)生以下事項：（1）C對D表示自己是普通合伙人，代表合伙企業(yè)與D簽訂了100萬元的買賣合同。D按照合同約定向合伙企業(yè)發(fā)貨，由于合伙企業(yè)的全部財產只有80萬元，不足以支付100萬元的貨款。（2）C同合伙企業(yè)進行了10萬元的交易，合伙人A認為，由于合伙協(xié)議對此沒有約定，因此，有限合伙人C不得同本合伙企業(yè)進行交易。（3）C自營同合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務，獲利60萬元。合伙人B認為，由于合伙協(xié)議對此沒有約定，因此，有限合伙人C不得自營同本合伙企業(yè)相競爭的義務，其獲利60萬元應當歸合伙企業(yè)所有。分別回答以下問題：（1）債權人D能否就合伙企業(yè)不能清償?shù)?0萬元向有限合伙人C追償？并說明理由。（2）A的主張是否符合法律規(guī)定？并說明理由。（3）B的主張是否符合法律規(guī)定？并說明理由答案:（1）債權人D可以向有限合伙人C追償。根據(jù)規(guī)定，第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的，該有限合伙人對該筆交易承擔與普通合伙人同樣的責任。（2）A的主張不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，有限合伙人可以同本有限合伙企業(yè)進行交易；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。（3）B的主張不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，有限合伙人可以自營或者同他人合作經(jīng)營與本有限合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。P156案例1郭某擬設立個人獨資企業(yè)。2008年3月2日，郭某將設立申請書等申請設立登記文件提交到擬定設立的個人獨資企業(yè)所在地工商行政管理機關，設立申請書的有關內容如下：郭某以其房產、勞務和現(xiàn)金3萬元出資;企業(yè)名稱為A貿易有限公司。3月10日，該工商行政管理機關發(fā)給郭某“企業(yè)登記駁回通知書”。3月15日，郭某將修改后的登記文件交到該工商行政管理機關。3月25日，郭某領取了該工商行政管理機關于3月20日簽發(fā)的個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。該個人獨資企業(yè)(以下簡稱A企業(yè))成立后，郭某委托王某管理A企業(yè)事務，并書面約定，凡金額在5000元以上的業(yè)務均須取得郭某同意后執(zhí)行。B企業(yè)明知郭某與王某的約定，仍與代表A企業(yè)的王某簽訂了標的額為2萬元的買賣合同。郭某知道后以王某超出授權范圍為由主張合同無效，但B企業(yè)以個人獨資企業(yè)的投資人對受托人職權的限制不得對抗第三人為由主張合同有效?；卮鹣铝袉栴}：(1)郭某3月2日提交的設立申請書中有哪些內容不符合法律規(guī)定?答案：(1)郭某3月2日提交的設立申請書中有以下不符合法律規(guī)定之處：①以勞務出資不符合規(guī)定。(普通合伙人才能以勞務出資，個人獨資企業(yè)投資人是不能以勞務出資的)②企業(yè)名稱不符合規(guī)定。(根據(jù)規(guī)定，個人獨資企業(yè)名稱中不得使用“有限”、“有限責任”或者“公司”字樣)(2)A企業(yè)的成立日期是哪天?簡要說明理由。答案：(2)A企業(yè)的成立日期為3月20日。根據(jù)規(guī)定，個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期，為個人獨資企業(yè)成立日期。本題中，工商機關的簽發(fā)日期為3月20日，因此該日為個人獨資企業(yè)的成立日期。(3)B企業(yè)主張合同有效的理由是否成立?簡要說明理由。答案：(3)B企業(yè)主張合同有效的理由是不正確的。根據(jù)規(guī)定，投資人對受托人或者被聘用的人員職權的限制，不得對抗善意第三人。本題中，B企業(yè)為知情的、非善意的第三人，因此不適用該規(guī)定，此時投資人是可以對抗B企業(yè)的，B企業(yè)的主張是沒有法律依據(jù)的。P156案例2下崗職工張某的家庭共有財產（辦理工商登記已注明）房屋價值8萬元、存款1萬元，出資設立個人獨資企業(yè)，聘請甲管理個人獨資企業(yè)事務，并在聘用合同中規(guī)定甲對外代表個人獨資企業(yè)簽訂的每一單協(xié)議，事先必須經(jīng)投資人張某審查同意，否則該合同無效。甲未經(jīng)張某同意，私自代表企業(yè)與A公司簽訂標的為5萬元的購貨合同，A公司不知道個人獨資企業(yè)對甲的限制規(guī)定，該合同履行時張某發(fā)現(xiàn)了這一情況，認為該合同無效。同時張某還發(fā)現(xiàn)甲未經(jīng)允許私自用個人獨資企業(yè)的房屋作抵押為甲的朋友貸款7萬元。該企業(yè)經(jīng)營一段時間后，資產總價值10萬元，負債總額15萬元，張某決定對企業(yè)進行清算。問題：1．張某以家庭共有財產出資設立個人獨資企業(yè)是否合法？答案：以家庭共有財產出資合法，《個人獨資企業(yè)法》規(guī)定其投資人可以以個人財產出資，也可以以家庭共有財產出資，以家庭共有財產出資的，在申請工商注冊登記時應予注明。2．張某聘請甲管理企業(yè)事務是否合法？答案：聘請甲管理企業(yè)事務合法。法律規(guī)定投資人可以自行管理個人獨資企業(yè)的事務，也可以委托或聘請他人管理企業(yè)事務。3．甲代表企業(yè)與A公司簽訂的合同是否合法？答案：甲代表企業(yè)與A公司簽訂的合同有效。投資人對聘用人員職權的限制不能對抗外部善意的第三人。A屬于外部善意的第三人。4．甲以企業(yè)房產作抵押為甲的朋友擔保貸款是否合法？答案：甲私自以企業(yè)資產為他人貸款擔保的行為不合法。5．企業(yè)清算時，責任如何界定？答案：企業(yè)清算時，用企業(yè)資產10萬元歸還企業(yè)債務，未償還完的企業(yè)債務5萬元，依法用張某家庭共有的其他財產償還，因為以家庭共有財產作為個人財產出資的，依法以家庭共有財產為企業(yè)債務承擔無限責任。P169案例12008年5月6日，由甲市工商行政管理局登記的國有企業(yè)--甲市機械設備廠由于經(jīng)營管理不善,不能清償?shù)狡趥鶆?設備廠廠長決定向本企業(yè)所在區(qū)的人民法院申請宣告破產。法院在征得其上級主管部門同意并受理后,召集并主持了債權人會議,該企業(yè)的最大債權人是乙市的貿易公司,法院指定有財產擔保未放棄優(yōu)先受償權的債權人丙擔任債權人會議主席。此后經(jīng)一段時間的審理,法院作出裁定宣告該國有企業(yè)破產,破產企業(yè)由其上級主管部門接管并進行清算活動。問題：該國有企業(yè)破產過程中,有哪些違法之處?答案：1.設備廠廠長自行決定申請企業(yè)破產是不合法的。根據(jù)《企業(yè)破產法(試行)》第8條規(guī)定:"債務人經(jīng)其上級主管部門同意后,可以申請宣告破產。"所以本案中,作為國有企業(yè)的機械設備廠要申請宣告企業(yè)破產,應先經(jīng)其上級主管部門同意,才可以申請宣告破產,而不應自行向法院提出申請。2.向本企業(yè)所在區(qū)的人民法院申請企業(yè)破產是不合法的?！镀髽I(yè)破產法(試行)》第5條規(guī)定:"破產案件由債務人所在地人民法院管轄"。本案中的機械設備廠是在市工商局登記的,應向甲市中級人民法院申請宣告破產,而不應向區(qū)人民法院申請宣告破產。3.丙擔任債權人會議主席不合法的。根據(jù)《企業(yè)被產法(試行)》第13條第2款規(guī)定:"債權人會議主席由人民法院從有表決權的債權人中指定。"而本案中,作為債權人會議主席的丙是有財產擔保而又未放棄優(yōu)先受償權的債權人。根據(jù)法律規(guī)定,有財產擔保而又未放棄優(yōu)先受償權的債權人在債權人會議中是沒有表決權的,所以也就不能成為債權人會議主席。4.法院的裁定是不合法的。根據(jù)《企業(yè)破產法(試行)》第24條規(guī)定:"人民法院應當自宣告企業(yè)破產之日起15日內成立清算組,接管破產企業(yè)。"而本案中,破產企業(yè)是由其上級主管部門接管并進行清算活動,是不合法的。清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業(yè)人員中破產法指定。清算組對人民法院負責并且報告工作。P170案例2甲企業(yè)因不能清償?shù)狡趥鶆?，向法院申請破產，法院受理了該破產案件。甲企業(yè)是乙企業(yè)向銀行借款的保證人，銀行在得知甲企業(yè)破產情況后。決定將其債權作為破產債權申報受償。丙企業(yè)是甲企業(yè)的債權人，丙企業(yè)由于擔心自己的債權得不到全額清償，一再要求甲企業(yè)以部分財產償還所欠丙企業(yè)的未到期債務，甲企業(yè)同意了丙企業(yè)的要求，并進行了清償?；卮鹣铝袉栴}：（1）銀行能否將其擔保債權作為破產債權申請受償？為什么？（2）甲企業(yè)提前償還丙企業(yè)未到期債務的行為是否符合法律規(guī)定？為什么？答案：（1）銀行可以將其擔保債權作為破產債權申請受償。依據(jù)規(guī)定，被申請破產的債務人為他人擔任保證人的，保證責任不因保證人被宣告破產而免除。債權人在得知保證人破產的情況后，享有是否將其擔保債權作為破產債權申報受償?shù)倪x擇權。（2）甲企業(yè)提前償還丙企業(yè)未到期債務的行為不符合法律規(guī)定。依據(jù)規(guī)定，人民法院受理破產案件前6個月至破產宣告之日的期間內，破產企業(yè)對未到期的債務提前清償?shù)男袨槭菬o效的，是違法行為。P184案例2某地公安局辦了一家保安公司，提供各類保安服務，如生產防盜門、提款箱以及派遣保安員等。該公安局與該市幾家銀行聯(lián)合發(fā)文，要求凡在銀行提存500元以上現(xiàn)金的單位，必須在公安局所辦的保安公司購買一種提款箱包，否則銀行不予付款。在別的商店購買無效。該公安局還明文規(guī)定，外地生產的防盜門不得在該地銷售，其他任何生產廠家生產的防盜門如不通過該公司也不得在本市銷售。試分析：1．該公安局的行為屬哪類不正當競爭行為？2．該行為的主體特征是什么？答案：1．濫用行政權力強制交易或限制競爭行為，是指政府及其所屬部門濫用行政權力限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動，或者政府及其所屬部門濫用行政權力限制本地商品流向外地或外地商品流入本地市場。這類行為干擾和阻礙正常的交易活動，限制了競爭，因此是一種限制市場競爭的行為。2．實施此類不正當競爭的主體與一般不正當競爭的主體是有區(qū)別的，一般不正當競爭的主體都為經(jīng)營者，而此類行為的主體不是經(jīng)營者是政府機關，包括政府及其所屬部門。對行政權力的濫用，是一種濫用經(jīng)濟職權的違法行為，這種濫用行政權力的行為可以是直接的，也可以是間接的，如明文規(guī)定或公開指示他人購買自己指定的經(jīng)營者的商品都屬于直接的限制競爭行為，本案例中某公安局的做法即是。另外，主體采用較隱蔽的但他人無法擺脫，不得不就范的手段則是間接的限制競爭行為，如公安局要求防盜門必須經(jīng)過該公司銷售，變相阻止其他廠商銷售即是一例。P184案例3原告某A市光明食品廠生產的“金猴”牌果味奶糖以其奶味濃、果味純正，受到消費者的喜愛，在市場上比較暢銷。該省某B市一食品廠見“金猴”果味奶糖銷路好，就擅自印刷“金猴”注冊商標標識的包裝紙用在本廠生產的糖果上，與原告爭奪市場。消費者買到假冒商品后，抱怨“金猴”果味奶糖質量下降，使光明食品廠銷路驟減，造成很大經(jīng)濟損失。光明食品廠向工商行政管理局反映在市場上有假冒該廠的商品，經(jīng)該廠調查，獲知B市食品廠是生產假冒“金猴”果味奶糖的企業(yè)，工商局依法予以查處，并追究其法律責任。試分析：1．為什么說B市食品廠的行為是一種不正當競爭行為？答案：B市食品廠未經(jīng)注冊商標所有人的許可，在同一種商品上使用與A市光明食品廠相同的注冊商標，屬于一種典型的假冒商標行為。商標是企業(yè)的寶貴財富，商標是企業(yè)的標志，商品信譽就是企業(yè)的生命，一個擁有名牌商標的企業(yè)，由于自身在質量、價格及服務方面的優(yōu)勢，在競爭中就可以爭取非常有利的交易條件。A市光明食品廠的“金猴”注冊商標是企業(yè)在競爭中取得優(yōu)勢地位的一種工具，因為它是企業(yè)信譽的標記，所以誠實經(jīng)營者必定發(fā)揮商標的積極作用，爭取競爭優(yōu)勢；與此同時，不正當競爭的行為人，也會利用商標進行欺騙性的交易，獲得非法利益。B市食品廠假冒他人的注冊商標行為是一種典型的違背誠實信用商業(yè)道德，危害社會經(jīng)濟秩序的不正當競爭行為。2．在處理本案時執(zhí)法機關應如何適用法律？答案：《反不正當競爭法》是一部規(guī)范競爭行為的基本法，僅僅對侵犯商標權的行為作了普通規(guī)定和原則規(guī)定。如果一項違法行為既構成假冒商標的不正當競爭行為，又違反了《商標法》對注冊商標專用權的保護規(guī)定，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，應優(yōu)先適用《商標法》。3．執(zhí)法機關應對B廠如何處罰？答案：根據(jù)《商標法》和《反不正當競爭法》的有關規(guī)定，工商行政管理部門對B市某食品廠做出處理：責令停止侵權行為、收繳未使用的有“金猴”標識的包裝糖紙、賠償商標專用權人的經(jīng)濟損失、罰款。P265案例4甲公司與乙公司簽訂一個供貨合同，約定由乙公司在一個月內向甲公司提供一級精鋁錠100噸，價值130萬元，雙方約定如果乙公司不能按期供貨的，每逾期一天須向甲公司支付貨款價值0.1%的違約金。由于組織貨源的原因，乙公司在兩個月后才給甲公司交付了100噸精鋁錠，甲公司驗貨時發(fā)現(xiàn)不是一級精鋁錠，而是二級精鋁錠，就以對方違約為由拒絕付款，要求乙公司支付一個月的違約金39000元，并且要求乙公司重新提供100噸一級精鋁錠。但是乙公司稱逾期供貨不是自己的過錯，而是國家的產業(yè)政策調整所然，不應該支付違約金，而且所提供的精鋁錠是經(jīng)過質量檢驗機構檢驗合格的產品，甲公司不應當小題大做，現(xiàn)在精鋁錠供應比較緊張，根本不可能重新提供精鋁錠。甲公司堅持以公司應當支付違約金和按照合同約定的質量標準履行合同。雙方為此發(fā)生爭議，甲公司起訴至法院，要求乙公司支付違約金和重新履行合同。乙公司在答辯狀中稱，逾期供貨不是自己的本意，也不是自己所能控制得了的，不應當支付違約金，即使支付違約金，也不應當支付39000元之多，這個請求不公平。試分析：（1）甲公司與乙公司之間簽訂的合同是否有效？答案：甲公司與乙公司之間簽訂的合同是有效合同。（2）乙公司沒有在約定的時間內交付貨物是客觀原因還是市場原因？答案：乙公司沒有在約定的時間內交付貨物是違反了合同的義務，應當承擔相應的違約責任。（3）甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級品標準的說法有無依據(jù)？答案：甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級品標準的說法是有合同依據(jù)的。（4）乙公司主張不能按時供應貨物有無依據(jù)？答案：乙公司主張不能按時供應貨物是由于組織貨源的原因造成的，不應當由自己負責的說法沒有法律依據(jù)，也沒有合同依據(jù)。因為不能組織貨源是正常的市場風險，應當由當事人自己承擔責任。（5）乙公司主張違約金的數(shù)額太高了，自己不應當承擔這么多的違約金的說法有無依據(jù)？答案：乙公司主張違約金的數(shù)額太高了，自己不應當承擔這么多的違約金的說法也是沒有法律依據(jù)的，39000元違約金相當于合同金額的3%，并不是很高。根據(jù)合同的法的規(guī)定，當事人對約定過高或者過低的違約金可以請求法院或者仲裁機構予以調整，但是本合同爭議中的違約金金額僅占合同金額的3%，不能適用前述合同法的規(guī)定。P359案例3某修配廠與某研究所簽訂一份技術轉讓合同，合同中規(guī)定：“因本合同發(fā)生的一切爭議應提交A市仲裁委員會仲裁，或者向合同雙方所在地及A市仲裁委員會所在地的A市B區(qū)人民法院提起訴訟”。合同履行過程中，修配廠認為該項技術存在缺陷，雙方發(fā)生爭議。修配廠據(jù)此向A仲裁委員會申請仲裁，雙方當事人均未選定仲裁員，共同委托仲裁委員會主任某丁指定仲裁員組成仲裁庭。某丁于是指定了某甲、某乙、某丙三名仲裁員。修配廠認為某甲與研究所有利害關系，申請其回避。首席仲裁員某丙審查后確認申請理由不實，決定公開審理。研究所對此不服，仲裁庭經(jīng)過研究，又決定不公開審理。研究所在開庭期間未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭，仲裁庭因此決定中止仲裁程序。一周后研究所表示愿意出庭，仲裁庭決定再次開庭。開庭前仲裁委員會指定某機構對該項技術進行了鑒定，但始終未告知當事人鑒定報告的內容，只由仲裁庭內部掌握和參考。裁決作出后，修配廠以仲裁員某甲在仲裁該案時應予回避而未回避為由，向A市中級人民法院申請撤銷裁決？問：根據(jù)以上情況介紹，指出仲裁協(xié)議以及仲裁庭、仲裁員存在哪些法律上的問題，并說明理由或正確的做法。答案：1.修配廠與某研究所訂立的仲裁協(xié)議違法。根據(jù)《仲裁法》第16條的規(guī)定，仲裁協(xié)議應當有明確約定的仲裁委員會，而本案當事人在仲裁協(xié)議中既約定了合同糾紛由A市仲裁委員會管轄，同時又約定了由雙方所在地及A市仲裁委員會所在地的人民法院審理，因內容不明確而無法執(zhí)行，同時也違反了《仲裁法》第5條規(guī)定的仲裁協(xié)議排除司法管轄原則的要求(即當事人不得在仲裁協(xié)議中同時約定仲裁管轄和訴訟管轄)，該仲裁協(xié)議無效，雙方應當重新約定仲裁管轄，如達不成協(xié)議，可以依《民事訴訟法》的有關規(guī)定向有管轄權的人民法院起訴。2.首席仲裁員某丙決定仲裁員某甲不回避違法。根據(jù)《仲裁法》第36條規(guī)定，仲裁員是否回避，應由仲裁委員會主任決定。3.仲裁庭在研究所不同意的情況下，決定公開審理違法。根據(jù)《仲裁法》第40條的規(guī)定，仲裁不公開進行，當事人協(xié)議公開的，可以公開進行，公開進行審理的前提是雙方當事人必須事先協(xié)商一致，一方當事人不同意公開審理的，不能公開審理。4.仲裁庭不告知當事人鑒定報告內容，只由仲裁庭內部掌握和參考的作法違反法定程序。根據(jù)《仲裁法》第45條的規(guī)定，證據(jù)應在開庭時出示，當事人可以質證。據(jù)此，仲裁庭應在開庭時告知雙方當事人鑒定報告的結論和內容，并由雙方當事人質證之后，才能作為裁決的依據(jù)。附錄資料：不需要的可以自行刪除散文基礎知識點散文是文學體裁的一種，是作者運用生動形象的語言來表達對自然、社會、人生感悟的一種文體。（其通常分為三類：敘事性散