交易磋商和合同的訂立

1、第八章：交易磋商和合同訂立 摘要 本章主要講述交易磋商的內(nèi)容及一般程序，合同成立的時間及合同生效的要件和合同的基本內(nèi)容等。第一節(jié)：交易磋商的形式與內(nèi)容第二節(jié)：交易磋商的一般程序第三節(jié)：合同成立的時間與合同生效的要件第四節(jié)：合同的形式及主要內(nèi)容10/16/20221國際貿(mào)易實務(wù)講義第一節(jié)：交易磋磋商的形形式與內(nèi)內(nèi)容一、交易易磋商的的形式有口頭和和書面兩兩種二、交易易磋商的的內(nèi)容（一）主主要交易易條件包括貨物物的品質(zhì)質(zhì)、數(shù)量量、包裝裝、價格格、交貨貨和支付付條件等等內(nèi)容（二）一一般交易易條件（General Terms andConditions）1/16/20202國際貿(mào)易易實務(wù)講講義第二節(jié)：交

2、易磋磋商的一一般程序序一、詢盤盤（Inquiry）買賣雙方方均可發(fā)發(fā)出詢盤盤，買方方詢盤又又叫遞盤盤（Bid），賣方詢詢盤又叫叫索盤（SellingInquiry）。詢盤對買買賣雙方方無法律律約束力力，但在商商業(yè)習(xí)慣慣上，被被詢盤一一方接到到詢盤后后應(yīng)盡快快給予答答復(fù)。合同的商商訂一般般包括詢詢盤、發(fā)發(fā)盤、還還盤和接接受四個個環(huán)節(jié)，其中發(fā)盤和接受是合同商商訂過程程中必不不可少的的兩個環(huán)環(huán)節(jié)。1/16/20203國際貿(mào)易易實務(wù)講講義二、發(fā)盤盤（Offer）（一）發(fā)發(fā)盤的含含義發(fā)盤又叫叫發(fā)價或或報價，法律上上叫要約約。公約對發(fā)盤盤的定義義：發(fā)盤可由由賣方提提出，叫叫售貨發(fā)發(fā)盤；也可由買買方提出出，

3、叫購購貨發(fā)盤盤。（二）發(fā)發(fā)盤的構(gòu)構(gòu)成要件件1、向一個或或一個以以上的特定人(SpecificPerson)提出(1)提提出此條條件是為為了把發(fā)發(fā)盤同普普通商業(yè)業(yè)廣告及及向廣大大公眾散散發(fā)的商商品價目目單等行行為（邀請發(fā)價價）區(qū)別開開來。（2）對對商業(yè)廣廣告是否否構(gòu)成發(fā)發(fā)盤的不不同認(rèn)識識1/16/20204國際貿(mào)易易實務(wù)講講義2、發(fā)盤盤的內(nèi)容容必須十分確定定(SufficientlyDefinite)（1）公約規(guī)定，所謂十十分確定定應(yīng)包括括三個基基本因素素：品名、數(shù)數(shù)量和價價格。（2）我我國外貿(mào)貿(mào)實踐中中應(yīng)列明明主要交交易條件件，包括括：品名和品品質(zhì)、數(shù)數(shù)量、包包裝、價價格、交交貨和支支付方法法

4、等。3、表明明經(jīng)受盤盤人接受受發(fā)盤人人即受約約束的意意思發(fā)盤必須須表明訂訂約意旨旨（Contractual Intent），如：發(fā)盤、實實盤、遞遞實盤或或訂貨等等。若發(fā)盤中中附有保留條件件，如：“以我方方最后確確認(rèn)為準(zhǔn)準(zhǔn)”，或“有有權(quán)先售售”等等，則此此建議不不能構(gòu)成成發(fā)盤，只能視視為邀請發(fā)盤盤（InvitationforOffer）。1/16/20205國際貿(mào)易易實務(wù)講講義（三）發(fā)發(fā)盤的有有效期（TimeofValidity或DurationofOffer）1、明確確規(guī)定有有效期明確規(guī)定定有效期期并非構(gòu)構(gòu)成發(fā)盤盤不可缺缺少的條條件。（1）規(guī)規(guī)定最遲遲接受的的期限規(guī)定最遲遲接受期期限時，可同時

5、時限定以以接受送送達(dá)發(fā)盤盤人或以以發(fā)盤人人所在地地的時間間為準(zhǔn)。如：“發(fā)盤限限6月15日復(fù)復(fù)到有效效”或“發(fā)盤有有效至我我方時間間星期五五”。（2）規(guī)規(guī)定一段段接受的的期間采用這種種方法存存在一個個如何計計算“一一段接受受期間”的起訖訖問題。（見公約第20條的規(guī)定）1/16/20206國際貿(mào)易易實務(wù)講講義案例分析析：H公司有有一批羊羊毛待售售，4月月2日公公司銷售售部以信信件的形形式向某某市第一一紡織廠廠發(fā)出要要約，將將羊毛的的數(shù)量、質(zhì)量、價格等等主要條條款做了了規(guī)定，約定若若發(fā)生爭爭議將提提交某仲仲裁委員員會仲裁裁。并特特別注明明希望在在15日日內(nèi)得到到答復(fù)。但由于于工作人人員疏忽忽，信件件

6、沒有說說明要約約的起算算日期，信件的的落款也也沒有寫寫日期。4月4日日公司人人員將信信件投出出，4月月17日日紡織廠廠收到信信件。恰恰巧紡織織廠急需需一批羊羊毛，第第二天即即拍發(fā)電電報請其其準(zhǔn)備盡盡快發(fā)貨貨。郵局局于4月月19日日送達(dá)H公司。不料H公司卻卻在4月月18日日由于未未收到紡紡織廠的的回信，已將羊羊毛賣給給另一紡紡織廠。第一紡紡織廠幾幾次催貨貨未果，向仲裁裁委員會會提請仲仲裁，要要求H公公司賠償償其損失失。試對此案案例進(jìn)行行分析。1/16/20207國際貿(mào)易易實務(wù)講講義2、未明明確規(guī)定定有效期期時，應(yīng)應(yīng)理解為為在合理時間間(ReasonableTime)內(nèi)有有效?？陬^發(fā)盤盤應(yīng)當(dāng)場場表

7、示接接受。（四）發(fā)發(fā)盤生效效的時間間以書面形形式做出出的發(fā)盤盤的生效效時間的的不同觀觀點：1、投郵郵主義（DespatchTheory）或發(fā)發(fā)信主義義2、到達(dá)達(dá)主義（ArrivalTheory）或受信信主義公約和我國國合同同法采采用到達(dá)達(dá)主義。1/16/20208國際貿(mào)易易實務(wù)講講義（五）發(fā)發(fā)盤的撤撤回與撤撤銷1、發(fā)盤盤的撤回回（Withdrawal）（發(fā)盤未生生效）（1）英英美法和和大陸法法對發(fā)盤盤撤回的的不同意意見（2）公約的精神神（3）發(fā)發(fā)盤撤回回的適用用場合：發(fā)盤的的撤回一一般只在在使用信件件或電報報向國外外發(fā)盤時時才適用用2、發(fā)盤盤的撤銷銷（Revocation）（發(fā)盤生效效后）（1

8、）英英美法和和大陸法法對發(fā)盤盤撤銷的的不同意意見（2）公約采取了了折衷的的規(guī)定明確發(fā)盤盤生效時時間的意意義：關(guān)關(guān)系到受受盤人能能否表示示接受；關(guān)系到到發(fā)盤人人何時可可以撤回回發(fā)盤或或修改其其內(nèi)容。1/16/20209國際貿(mào)易易實務(wù)講講義相關(guān)鏈接接：公約第16條：1、在未未訂立合合同之前前，發(fā)價價得以撤撤銷，如如果撤銷銷通知于于被發(fā)價價人發(fā)出出接受通通知之前前送達(dá)被被發(fā)價人人；2、下列情情況下，發(fā)價不不能撤銷銷：（1）發(fā)發(fā)價寫明明發(fā)價的的期限或或以其他他方式表表示發(fā)價價是不可可撤銷的的，（2）被發(fā)發(fā)價人有有理由信信賴該項項發(fā)價是是不可撤撤銷的，而且已已本著對對該發(fā)價價的信賴賴行事。（六）發(fā)發(fā)盤效

9、力力的終止止1/16/202010國際貿(mào)易易實務(wù)講講義案例分析析：我某公司司向美國國A公司司發(fā)盤出出售一批批大宗商商品，對對方在發(fā)發(fā)盤有效效期內(nèi)復(fù)復(fù)電表示示接受，同時指指出：“凡發(fā)生生爭議，雙方應(yīng)應(yīng)通過友友好協(xié)商商解決；如果協(xié)協(xié)商不能能解決，應(yīng)將爭爭議提交交中國國國際經(jīng)濟(jì)濟(jì)貿(mào)易仲仲裁委員員會仲裁裁?！钡诘谌?，我方收收到A公公司通過過銀行開開來的信信用證。因獲知知該商品品的國際際市場價價格已大大幅度上上漲，我我公司當(dāng)當(dāng)天將信信用證退退回，但但A公司司認(rèn)為其其接受有有效，合合同成立立。雙方方意見不不一，于于是提交交仲裁機機構(gòu)解決決。試問問：如果果你是仲仲裁員，你將如如何裁決決？公約規(guī)定：受盤人人

10、對貨物物的價格格、付款款、品質(zhì)質(zhì)、數(shù)量量、交貨貨時間與與地點、一方當(dāng)當(dāng)事人對對另一方方當(dāng)事人人的賠償償責(zé)任范范圍或解解決爭端端的辦法法等提出出添加或或更改均均視為實實質(zhì)性變變更發(fā)盤盤條件。三、還盤盤（Counter Offer，還價或反要約）1、受盤盤人的答答復(fù)若實質(zhì)上變變更了發(fā)發(fā)盤條件件，就構(gòu)成成還盤。1/16/202011國際貿(mào)易易實務(wù)講講義2、對發(fā)發(fā)盤表示示有條件件的接受受也是還還盤的一一種形式式，如答答復(fù)中附附有“待最后確確認(rèn)為準(zhǔn)準(zhǔn)”等字樣樣。3、受盤盤人還盤盤后又接接受原來來的發(fā)盤盤，合同同不成立立。案例分析析：我某公司司于5月月20日日以電傳傳發(fā)盤，并規(guī)定定“限5月25日復(fù)到到”。

11、國國外客戶戶于5月月23日日復(fù)電至至我方，要求將將即期信信用證改改為遠(yuǎn)期期見票后后30天天。我公公司正在在研究中中，次日日又接到到對方當(dāng)當(dāng)天發(fā)來來的電傳傳，表示示無條件件接受我我5月20日的的發(fā)盤。問此筆筆交易是是否達(dá)成成？四、接受受（Acceptance）接受在法法律上稱稱為承諾諾。（一）接接受的含含義（二）構(gòu)構(gòu)成接受受的要件件1/16/202012國際貿(mào)易易實務(wù)講講義1、接受受必須由由受盤人做出。案例分析析：香港某中中間商A，就某某商品以以電傳方方式邀請請我方發(fā)發(fā)盤，我我于6月月8日向向A方發(fā)發(fā)盤并限限6月15日復(fù)復(fù)到有效效。12日我方方收到美美國B商商人按我我方發(fā)盤盤條件開開來的信信用證

12、，同時收收到中間間商A的的來電稱稱：“你你8日發(fā)發(fā)盤已轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)美國B商”。經(jīng)查該該商品的的國際市市場價格格猛漲，于是我我將信用用證退回回開證銀銀行，再再按新價價直接向向美商B發(fā)盤，而美商商B以信信用證于于發(fā)盤有有效期內(nèi)內(nèi)到達(dá)為為由，拒拒絕接受受新價并并要求我我方按原原價發(fā)貨貨，否則則將追究究我方的的責(zé)任。問對方的的要求是是否合理理？為什什么？2、接受受必須表示出來1/16/202013國際貿(mào)易易實務(wù)講講義受盤人表表示接受受的方式式有：（1）用用聲明（Statement）做出表表示，即即受盤人人用口頭頭或書面面形式向向發(fā)盤人人同意發(fā)發(fā)盤。（2）用用做出行行為（Performing an Act）來表

13、示，通常指指由賣方方發(fā)運貨貨物或由由買方支支付價款款來表示示。3、接受受必須是是同意發(fā)發(fā)盤提出出的交易易條件（即接受受必須與與發(fā)盤相相符）對發(fā)盤做做出實質(zhì)質(zhì)性修改改視為還還盤，但對于于非實質(zhì)性性修改（Non-material Alteration），除發(fā)發(fā)盤人在在不過分分延遲的的時間內(nèi)內(nèi)表示反反對其間間的差異異的外，一般視為為有效接接受;而而且合合同的條條件以該該發(fā)盤和和接受中中所提出出的某些些更改為為準(zhǔn)。1/16/202014國際貿(mào)易易實務(wù)講講義4、接受受必須在在發(fā)盤規(guī)規(guī)定的時時效內(nèi)做做出5、接受通知知的傳遞遞方式應(yīng)應(yīng)符合發(fā)發(fā)盤的要要求（三）接接受生效效的時間間英美法采采用“投投郵生效效”的

14、原原則大陸法和和公約采用“到達(dá)生生效”的原則則接受還可可以在受受盤人采采取某種種行為時時生效（四）逾逾期接受受（LateAcceptance）1、受盤盤人主觀觀上有過過錯，導(dǎo)導(dǎo)致接受受逾期2、受盤盤人主觀觀上沒有有過錯，而接受受逾期無論哪種種情況，逾期接接受是否否有效關(guān)關(guān)鍵看發(fā)盤人如何表態(tài)態(tài)1/16/202015國際貿(mào)易易實務(wù)講講義案例分析析1：6月5日日我國A公司向向美國B公司寄寄去訂貨貨單一份份，要求求對方在在6月20日前前將接受受送達(dá)A公司。該訂貨貨單于6月12日郵至至B公司司，B公公司6月月20日日以航空空特快專專遞發(fā)出出接受通通知。事事后當(dāng)B公司催催促A公公司盡早早開立信信用證，A公

15、司司否認(rèn)與與B公司司有合同同關(guān)系。問按公約的規(guī)定定，A公公司的主主張是否否成立？為什么么？案例分析析2：我某公司司于4月月15日日向外商商A發(fā)盤盤，限20日復(fù)復(fù)到我方方，外商商于17日上午午發(fā)出電電傳，但但該電傳傳在傳遞遞中延誤誤，21日才到到達(dá)我方方。我公公司以對對方答復(fù)復(fù)逾期為為由，不不予置理理。當(dāng)時時該貨物物的市價價已上漲漲，我公公司遂以以較高價價格于22日將將貨物售售予外商商B。25日外外商A來來電稱：信用證證已開出出，要求求我方盡盡早裝運運。我方方立即復(fù)復(fù)電外商商A：接接受逾期期，合同同不成立立。分析析合同是是否成立立？1/16/202016國際貿(mào)易易實務(wù)講講義（五）接接受的撤撤回或

16、修修改接受撤回回的條件件：見公約第22條。接受一旦旦生效，合同即即告成立立，所以以不存在在撤銷問問題。以行為表表示接受受時，不不涉及接接受的撤撤回問題題。采用傳真真、EDI、電電子郵件件等形式式訂立合合同，發(fā)發(fā)盤和接接受都不不可能撤撤回。1/16/202017國際貿(mào)易易實務(wù)講講義第三節(jié)：合同成成立的時時間與合合同生生效的要要件一、合同同成立的的時間合同成立立的時間間有兩個個判斷標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)：一一是有效效接受的的通知到到達(dá)發(fā)盤盤人時；二是受受盤人做做出接受受行為時時。二、合同同生效的的要件1、合同同當(dāng)事人人要具有有簽約能能力2、合同同必須具具有對價價或約因因3、合同同的內(nèi)容容必須合合法4、合同同必須符

17、符合法律律規(guī)定的的形式5、合同同當(dāng)事人人的意思思表示必必須真實實1/16/202018國際貿(mào)易易實務(wù)講講義第四節(jié)：合同的的形式及及主要內(nèi)內(nèi)容一、合同同的形式式相關(guān)鏈接接：公約第11條規(guī)定：銷銷售合同同無須以以書面訂訂立或書書面證明明，在形形式方面面也不受受任何其其他條件件的限制制。銷售售合同可可以用包包括人證證在內(nèi)的的任何方方法證明明。合同法法第10條規(guī)定：當(dāng)當(dāng)事人訂訂立合同同，有書書面形式式、口頭頭形式和和其他形形式。法法律律、行政政法規(guī)規(guī)規(guī)定采用用書面形形式的，應(yīng)采用用書面形形式。當(dāng)當(dāng)事人約約定采用用書面形形式的，應(yīng)采用用書面形形式。1/16/202019國際貿(mào)易易實務(wù)講講義案例分析析：我

18、某公司司就某商商品的進(jìn)進(jìn)口事宜宜與國外外某客戶戶進(jìn)行洽洽談，經(jīng)經(jīng)過雙方方多次的的往來函函電，最最終使交交易達(dá)成成，但未未簽定正正式的書書面合同同。根據(jù)據(jù)雙方的的往來函函電表明明，對方方應(yīng)于2001年12月前向向我方提提供該商商品，而而直至2002年1月月，對方方仍未向向我方提提供該商商品。我我方曾多多次要求求對方履履行合約約，對方方卻以未未簽定正正式書面面合同為為由否認(rèn)認(rèn)合同已已達(dá)成。問：雙雙方的交交易是否否已達(dá)成成？為什什么？（一）書書面形式式1、是合合同成立立的依據(jù)據(jù)2、是履履行合同同的依據(jù)據(jù)3、有時時是合同同生效的的依據(jù)4、是仲仲裁、訴訴訟的依依據(jù)1/16/202020國際貿(mào)易易實務(wù)講講義案例分析析：我某公司司與外商商洽商進(jìn)進(jìn)口某商商品一批批，經(jīng)往往來電傳傳洽談，已談妥妥合同的的主要交交易條件件，但我我方在電電傳中表表明交易易于簽定定確認(rèn)書書時生效效。事后后對方將將草擬的的合同條條款交我我方確認(rèn)認(rèn)，但因因有關(guān)條條款的措措辭尚需需研究，故我方方未及時時給對方方答復(fù)。不久該該商品的的市場價價格下跌跌，對方方電催我我方開立立信用證證，而我我方以合合同未成成立為由由拒絕開開證。問問：我方方的做法法是否有有理？為為什么？（二）口口頭形式式（三）其其他形式式二、合同同的基本本內(nèi)容（一）約約首部分分(Preamble)（二）基基本