論物權(quán)行為的獨立性-從價值判斷角度

1、論物權(quán)行行為的獨獨立性從價價值判斷斷角度摘 要要：是否否應(yīng)承認認物權(quán)行行為理論論是我國國制定物物權(quán)法、 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法不能能回避的的問題。本文主主要從價價值判斷斷的角度度對物權(quán)權(quán)行為理理論是否否應(yīng)采納納進行了了論述，對贊成成物權(quán)行行為理論論的兩個個主要理理由，即即貫徹當(dāng)當(dāng)事人意意思自治治和保護護交易安安全進行行了反駁駁，提出出：所謂謂通過物物權(quán)行為為貫徹意意思自治治理念是是一個虛虛假的結(jié)結(jié)論；通通過完善善善意取取得制度度，完全全可以取取代物權(quán)權(quán)行為理理論保護護交易安安全的功功能，并并能避免免物權(quán)行行為理論論帶來的的弊端。從而得得出結(jié)論論

2、：我國國未來的的物權(quán)法法和民法法典中不不必采用用物權(quán)行行為理論論。 關(guān)鍵鍵字：物物權(quán)行為為，契約約自由，善意取取得，無無權(quán)處分分物權(quán)權(quán)行為理理論是德德國特有有的民法法理論，后被中中華民國國的民法法理論所所繼受，至今仍仍在中國國 HYPERLINK /class_free/127_1.shtml 臺灣地區(qū)區(qū)盛行。是否采采納物權(quán)權(quán)行為理理論是制制定我國國物權(quán)法法不能回回避的問問題。學(xué)學(xué)者們對對物權(quán)行行為的概概念、物物權(quán)行為為理論的的源起的的看法基基本是一一致的，爭論的的焦點在在于我國國是否應(yīng)應(yīng)在將來來的物權(quán)權(quán)法、民民法典制制定中承承認物權(quán)權(quán)行為理理論。學(xué)學(xué)者們主主要從事事實問題題和價值值判斷兩兩個

3、角度度對該問問題進行行論證，支持者者和反對對者都大大有人在在，各執(zhí)執(zhí)一詞。對于于物權(quán)行行為的概概念、構(gòu)構(gòu)成、源源起等內(nèi)內(nèi)容，由由于學(xué)者者觀點比比較一致致，本文文不再贅贅述。我我國民法法是否應(yīng)應(yīng)采納物物權(quán)行為為理論，應(yīng)是一一個立法法選擇和和價值判判斷問題題，因為為即使物物權(quán)行為為是客觀觀存在的的，如果果在 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律律上沒有有存在價價值，法法律也不不會對這這一事實實問題作作出規(guī)定定，因此此，對于于物權(quán)行行為在客客觀上是是否存在在這一事事實問題題，本文文不作討討論。本本文主要要對物權(quán)權(quán)行為的的存在價價值問題題發(fā)表看看法，主主要從兩兩個方面

4、面論述：物權(quán)行行為對于于意思自自治的意意義；物物權(quán)行為為對于維維護交易易安全的的意義。一 關(guān)于通通過物權(quán)權(quán)行為理理論貫徹徹當(dāng)事人人意思自自治物權(quán)權(quán)行為在在德國法法上提出出，包涵涵了維護護當(dāng)事人人的意思思自治的的意義?！敖桓丁敝砸员灰暈闉樽鳛榉ǚ尚袨闉橐环N的的物權(quán)行行為，核核心即在在于此。如果欠欠缺了當(dāng)當(dāng)事人的的自由意意思，“交付”僅僅是是債之契契約的履履行行為為，不能能成立法法律行為為。但是是“交付”包含了了當(dāng)事人人的自由由意思，這一點點是值得得懷疑的的。事實實上，采采納物權(quán)權(quán)行為理理論時，人們忽忽視了債債的強制制力和物物權(quán)法定定主義，把當(dāng)事事人的自自由意志志一廂情情愿地推推向了極極端。

5、根據(jù)據(jù)物權(quán)行行為理論論，債的的履行行行為（交交付）不不僅是一一個獨立立的行為為，而且且是一個個法律行行為，因因為它包包涵了當(dāng)當(dāng)事人的的自由意意志要素素。我認認為，債債的履行行行為確確實是一一個獨立立的行為為，但并并沒有包包涵自由由意志。如果說說“交付也也是一個個契約”，那么么在訂立立該物權(quán)權(quán)契約時時應(yīng)和債債之契約約締結(jié)一一樣，體體現(xiàn)契約約自由，具體體體現(xiàn)如下下：當(dāng)事事人有締締約自由由，有權(quán)權(quán)根據(jù)自自己的意意志決定定締結(jié)或或不締結(jié)結(jié)契約，這是最最大的自自由選擇擇權(quán)；當(dāng)當(dāng)事人有有權(quán)決定定與誰締締結(jié)契約約；當(dāng)事事人有自自主決定定契約內(nèi)內(nèi)容的自自由，還還可以用用協(xié)議方方式改變變法律規(guī)規(guī)定；當(dāng)當(dāng)事人有有

6、選擇契契約形式式的自由由，法律律不應(yīng)強強行規(guī)定定。根據(jù)據(jù)以上契契約自由由的標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)，對物物權(quán)契約約作一對對照，可可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)所謂的的“物權(quán)契契約”，完全全不符合合上述標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)：首先先，當(dāng)事事人沒有有締約自自由。因因為債是是有強制制力，在在債之 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合合同履行行時，當(dāng)當(dāng)事人如如果不履履行，不不訂立該該“物權(quán)契契約”，就要要承擔(dān)違違約責(zé)任任。當(dāng)事事人如果果自覺履履行了，那是有有法律的的強制力力在背后后“威脅”他，“自覺”是一種種“強制的的自愿”，顯然然不同于于當(dāng)事人人在締結(jié)結(jié)債之契契約時的的意思自自治。就就像消費費者在與與壟斷企企業(yè)締結(jié)結(jié)格

7、式合合同時，我們不不能說消消費者還還有一個個訂約或或不訂約約的“自由”，因此此這種格格式還是是貫徹了了“意思自自治”的精神神的。這這兩種情情況下，當(dāng)事人人都是沒沒有自由由選擇的的余地的的。如果果說這也也算意思思自治的的話，那那么，“公法也也可以自自治了”，因為為當(dāng)事人人可以選選擇不遵遵守公法法的強行行性規(guī)定定而選擇擇承擔(dān)法法律責(zé)任任。這難難道也能能稱為“意思自自治”？如果果 HYPERLINK /class_free/72_1.shtml 債務(wù)人的的交付義義務(wù)被強強制執(zhí)行行，就更更不存在在“物權(quán)契契約”了。另另外，與與誰締結(jié)結(jié)該“物權(quán)契契約”，也是是在債權(quán)權(quán)合同中中都預(yù)先先規(guī)定了了的，是是債之

8、合合同的意意思的延延續(xù)，不不是獨立立的意思思。其次次，物權(quán)權(quán)法領(lǐng)域域?qū)嵭形镂餀?quán)法定定主義，即不得得創(chuàng)設(shè)民民法或其其他法律律所不承承認的物物權(quán)，不不得創(chuàng)設(shè)設(shè)與物權(quán)權(quán)法定內(nèi)內(nèi)容相異異的內(nèi)容容。物權(quán)權(quán)法定主主義基本本上排斥斥了當(dāng)事事人的自自由意志志。當(dāng)事事人在締締結(jié)“物權(quán)契契約”時，也也沒有決決定契約約內(nèi)容的的自由?！坝H屬法法和 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 繼承承法的基基本法律律規(guī)范是是法定規(guī)規(guī)范，能能夠允許許當(dāng)事人人通過意意思表示示決定法法律關(guān)系系實為罕罕見，對對其法律律行為進進行抽象象沒有多多少價值值” .為為什么對對同樣性性質(zhì)的親親屬行為為和繼承承行為可

9、可以漠然然置之，而對物物權(quán)行為為卻如此此看重。1綜上上，債之之契約的的履行行行為中根根本不存存在自由由意志，不符合合法律行行為的本本質(zhì)，因因此，不不是法律律行為，不存在在“物權(quán)契契約”。二 物權(quán)行行為與交交易安全全物權(quán)權(quán)行為理理論自118200年創(chuàng)立立以來。歷經(jīng)2200年年，其間間支撐其其存在最最重要的的理由就就是交易易安全保保護機能能。耶林林在其羅馬法法精神中從事事后拒絕絕標(biāo)的物物的原權(quán)權(quán)利人主主張以保保護第三三人利益益的角度度，提出出有了無無因的法法律構(gòu)成成，原權(quán)權(quán)利人基基于原因因關(guān)系的的權(quán)利主主張，僅僅限于對對第一受受讓人行行使，而而不得對對由第一一受讓人人處取得得標(biāo)的物物的第二二受讓人

10、人行使。這樣，原權(quán)利利人和轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓人之之間的原原因關(guān)系系就與第第三人隔隔離，交交易第三三人因此此受到保保護。2正正是由于于耶林對對第三人人利益的的關(guān)注，故一般般將其譽譽為明確確物權(quán)新新給理論論交易安安全保護護功能的的第一人人。此后后，耶林林的主張張在普通通 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法學(xué)者中中廣為 HYPERLINK /class_free/137_1.shtml 傳傳播。3在立立法上，德國民民法典采采納物權(quán)權(quán)行為理理論原因因之一，也是出出于對該該理論交交易安全全保護功功能之期期待，這這從德國國民法典典第一草草案理由由書、帝帝國議會會提出的的“覺書”的內(nèi)容

11、容中可以以推知。4但是是善意取取得制度度同樣也也能達到到相同的的效果。不過是是在物權(quán)權(quán)行為理理論下，第三人人基于讓讓與人的的處分權(quán)權(quán)取得所所有權(quán)，在善意意取得制制度下，第三人人是基于于自己的的善意取取得所有有權(quán)，法法律保護護善意。相比之之下，善善意取得得制度更更合理，因為物物權(quán)行為為理論導(dǎo)導(dǎo)致對惡惡意的保保護。這這就失去去保護交交易安全全的靈魂魂，失去去了其正正當(dāng)性，從而不不當(dāng)擴大大了對第第三人法法律保護護的范圍圍?！皬睦嬉婧饬康牡慕嵌瓤伎疾欤舜四伺c近近現(xiàn)代人人類文明明下國民民的法感感情、法法意識和和 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社會 HYPERLIN

12、K /class_free/133_1.shtml 道德德的基本本理念完完全相悖悖”，且極極有可能能縱容受受讓人與與第三人人惡意串串通，損損害出賣賣人利益益，如受受讓人通通過欺詐詐取得了了出賣人人交付的的某種具具有重要要價值的的特定物物，為防防止出賣賣人追奪奪該物，遂與第第三人惡惡意通謀謀，以虛虛假的買買賣合同同將該物物轉(zhuǎn)讓給給第三人人，第三三人雖為為惡意也也能取得得該物的的所有權(quán)權(quán)。55物權(quán)權(quán)行為贊贊成者又又提出：物權(quán)行行為理論論保護第第三人善善意惡意意不分，并不必必然導(dǎo)致致交易不不公正。因為：根據(jù)物物權(quán)行為為理論，買受人人在買賣賣合同無無效的情情況下，也能取取得物所所有權(quán)，其繼續(xù)續(xù)處分為為

13、有權(quán)處處分，就就相對人人而言無無所謂善善意惡意意思。贊成成者這一一理由不不成立。這一觀觀點完全全是無視視事實的的。怎么么在物權(quán)權(quán)行為理理論下第第三人就就沒有善善意惡意意之分呢呢？出賣賣人與買買受人間間的合同同存在瑕瑕疵而無無效，第第三人知知道這這這一瑕疵疵的存在在，知道道該合同同是無效效的，在在承認物物權(quán)行為為獨立無無因理論論和否定定的情況況下，這這種情況況都會出出現(xiàn)，都都是客觀觀存在的的，為何何在否定定物權(quán)行行為、買買受人沒沒有處分分權(quán)的理理論下，這種情情況下的的第三人人就是惡惡意的，而在承承認物權(quán)權(quán)行為、從而買買受人有有處分權(quán)權(quán)的理論論下，“第三人人明知”的這一一事實卻卻又是“無所謂謂善意

14、惡惡意”呢？明明明是第第三人的的同一主主觀 HYPERLINK /class_free/144_1.shtml 心理理狀態(tài)，在不同同的理論論下，卻卻被作出出了不同同的定性性，這是是不是合合理的呢呢？比如如說受讓讓人通過過欺詐取取得了出出賣人交交付的某某種具有有重要價價值的特特定物，為防止止出賣人人追奪該該物，遂遂與第三三人惡意意通謀，以虛假假的買賣賣合同將將該物轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓給第第三人。這時，贊成物物權(quán)行為為者能說說該第三三人的主主觀狀態(tài)態(tài)還是“無所謂謂善意惡惡意”嗎？以下下再對善善意取得得制度和和物權(quán)行行為理論論在保護護交易安安全上的的功能作作一比較較：1贊贊成物權(quán)權(quán)行為者者提出，善意取取得與物物權(quán)

15、行為為理論保保護交易易安全的的內(nèi)在機機理不同同，前者者是以區(qū)區(qū)分物權(quán)權(quán)變動的的當(dāng)事人人內(nèi)部的的物權(quán)與與債權(quán)關(guān)關(guān)系，進進而排除除債權(quán)關(guān)關(guān)系對物物權(quán)關(guān)系系的影響響來保護護第三人人的，即即該制度度是基于于當(dāng)事人人自己關(guān)關(guān)于物權(quán)權(quán)變動的的意思表表示，德德國 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法學(xué)學(xué)家認為為這種對對保護第第三人制制度的解解釋更符符合私法法的本意意6；而后后者是從從當(dāng)事人人之 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律律關(guān)系的的外部對對物上請請求權(quán)的的強行切切斷來保保護善意意第三人人的，即即法律基基于保護護交易安安全的需需要而對對

16、原物主主追及權(quán)權(quán)的強行行限制。從運行行機理看看，物權(quán)權(quán)行為理理論保護護交易安安全較善善意取得得制度為為優(yōu)。 反駁駁：前面面已經(jīng)說說過，所所謂當(dāng)事事人自己己關(guān)于物物權(quán)變動動的意思思表示，是物權(quán)權(quán)行為理理論對當(dāng)當(dāng)事人自自由意思思的擬制制，不是是客觀存存在的。不能為為了表明明自己對對私法精精神的貫貫徹，而而擬制一一個并不不存在的的自由意意思。2贊贊成者提提出：物物權(quán)行為為理論重重新建立立了善意意的確定定標(biāo)準(zhǔn)，是對羅羅馬法中中善意取取得制度度的揚棄棄。后者者所根據(jù)據(jù)的為捉捉摸不定定的主觀觀善意標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，而而前者則則使善意意標(biāo)準(zhǔn)客客觀化，將信賴賴物權(quán)變變動登記記者推定定為善意意，從而而使善意意之確定定在司

17、法法上簡單單易行。反駁駁：善意意標(biāo)準(zhǔn)客客觀化，無需借借助物權(quán)權(quán)行為理理論，只只要確立立了公示示公信原原則，賦賦予公示示以公信信力，就就可以把把判斷善善意與否否的標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)客觀化化，凡是是基于對對公示的的信賴而而為一定定行為，就推定定從無權(quán)權(quán)處分人人處受讓讓標(biāo)的物物的第三三人是善善意的，如果對對方當(dāng)事事人有反反對意見見，由其其舉證證證明第三三人是惡惡意。這這里并不不是根據(jù)據(jù)“捉摸不不定的主主觀善意意標(biāo)準(zhǔn)”。3支支持理由由：善意意取得制制度不適適用于不不動產(chǎn)，如果否否定物權(quán)權(quán)行為理理論，不不動產(chǎn)領(lǐng)領(lǐng)域的交交易安全全無法保保護。反對對：并非非所有國國家都規(guī)規(guī)定善意意取得制制度不適適用于不不動產(chǎn)。德國國

18、HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法典8922條第一一款首句句規(guī)定“對通過過法律行行為而對對土地取取得權(quán)利利或者對對該權(quán)利利取得權(quán)權(quán)利者，為其利利益，對對土地登登記簿視視為正確確，但對對正確性性的異議議已經(jīng)登登記或不不正確為為取得人人所知的的，不在在此限?！?這條規(guī)規(guī)定是德德國關(guān)于于土地權(quán)權(quán)利善意意取得的的規(guī)定。另外外，對這這一問題題可以從從另一個個角度說說明：不不動產(chǎn)領(lǐng)領(lǐng)域的交交易安全全由公示示公信原原則保護護，物權(quán)權(quán)變動的的登記具具有絕對對的公信信力，第第三人只只要基于于對該公公信力的的信賴取取得物權(quán)權(quán)，就受受到保護護，不論論讓與人人與原權(quán)權(quán)利人之之間的

19、關(guān)關(guān)系如何何。無需需適用物物權(quán)行為為理論，也無需需適用善善意取得得制度。這里的的“善意取取得不適適用于不不動產(chǎn)領(lǐng)領(lǐng)域”，不是是善意取取得的適適用存在在何種障障礙而不不能適用用，而是是沒有必必要適用用。但是是這一保保護機理理和善意意取得制制度是相相同的。因為善善意與否否的判斷斷標(biāo)準(zhǔn)，是通過過公示公公信原則則的確立立而客觀觀化的，兩者是是緊密聯(lián)聯(lián)系的。德國國民法典典8992條的的內(nèi)容就就是“土地登登記簿的的公信”8，而該該條規(guī)定定恰恰是是德國關(guān)關(guān)于土地地權(quán)利善善意取得得的規(guī)定定之一。梁慧星星先生負負責(zé)起草草的物權(quán)權(quán)法草案案建議稿稿也作出出了類似似規(guī)定。第188條（權(quán)權(quán)利正確確性推定定）規(guī)定定，“在

20、不動動產(chǎn)登記記簿上記記載某人人享有某某項物權(quán)權(quán)時，推推定該人人享有該該項權(quán)利利”，第119條 （善意意保護）規(guī)定“以不動動產(chǎn)登記記簿為根根據(jù)取得得的不動動產(chǎn)物權(quán)權(quán)，不受受任何人人追奪。但取得得人于取取得權(quán)利利時知悉悉權(quán)利瑕瑕疵或者者登記有有異議抗抗辯的除除外”。支持持理由：能夠善善意取得得之物，通常為為托付之之物（因因所有人人的意思思脫離所所有人占占有），對盜贓贓物、遺遺失物原原則上不不能善意意取得，而物權(quán)權(quán)行為行行為理論論的運用用不受這這些限制制。因此此，物權(quán)權(quán)行為理理論仍有有必要承承認。反對對：善意意取得制制度只適適用于托托付物，是一些些國家和和地區(qū)民民法的規(guī)規(guī)定。理理由在于于“所有權(quán)權(quán)人

21、如果果將自己己的占有有托付給給第三人人，而第第三人通通過處分分所有權(quán)權(quán)濫用了了這種信信任，所所有權(quán)人人必須自自己承擔(dān)擔(dān)這種風(fēng)風(fēng)險。如如果該物物是所有有權(quán)人不不情愿丟丟失的，他則無無需承擔(dān)擔(dān)這種風(fēng)風(fēng)險?！?這一理理由是不不成立的的。原權(quán)權(quán)利人往往往是基基于對第第三人的的合理信信賴而托托付，這這種信賴賴應(yīng)該保保護。并并非在原原權(quán)利人人自愿托托付的情情況下，原權(quán)利利人就應(yīng)應(yīng)“自作自自受”，不值值得法律律保護，因此法法律就選選擇保護護善意第第三人。有過錯錯的是被被托付的的無權(quán)處處分人，無論原原權(quán)利人人是否基基于自愿愿喪失占占有，都都應(yīng)該同同樣保護護的，兩兩者并沒沒有區(qū)別別。只是是這種靜靜的安全全和交易

22、易安全相相比，后后者更值值得保護護。對原原權(quán)利人人和第三三人之間間的利益益進行衡衡量，在在這兩種種情況下下，其結(jié)結(jié)果是相相同的。不應(yīng)在在自愿喪喪失情形形下傾向向保護第第三人，在非自自愿情況況下就轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)而保護護原權(quán)利利人。因因此，完完全可以以規(guī)定善善意取得得制度適適用于非非托付物物。美美國統(tǒng)一一商法典典就允允許對盜盜贓物等等非托付付物適用用善意取取得。總之之，“善意取取得向上上服務(wù)于于交易安安全，向向下服務(wù)務(wù)于公示示公信原原則，只只要客觀觀上存在在交易安安全的要要求，又又完全符符合公示示公信的的原則，就有適適用善意意取得的的必要。故不動動產(chǎn)應(yīng)與與動產(chǎn)一一樣善意意取得（動產(chǎn)基基于占有有的公信信力，不

23、不動產(chǎn)則則基于登登記的公公信力），非托托付物也也不應(yīng)該該排除在在善意取取得圈外外?！?110可見見，善意意取得制制度適用用或不適適用于不不動產(chǎn)及及非托付付物，是是一個立立法政策策的選擇擇問題，不是必必然的事事實。擴擴大善意意取得制制度的適適用范圍圍，不存存在不可可逾越的的障礙。我國目目前立法法沒有這這方面的的規(guī)定，但是完完全可以以變革現(xiàn)現(xiàn)行善意意取得制制度的構(gòu)構(gòu)成條件件，擴大大適用范范圍，完完成強化化交易安安全保護護的目標(biāo)標(biāo)，無須須借助物物權(quán)行為為理論。4對對無權(quán)處處分問題題的處理理：無權(quán)權(quán)處分問問題一直直是支持持物權(quán)行行為者的的一張王王牌。確確實在先先行制度度下，如如果不采采納物權(quán)權(quán)行為理理

24、論，這這一問題題不能得得到圓滿滿解決。但是如如果對善善意取得得制度進進行修改改，就能能解決這這一問題題。支持持物權(quán)行行為理論論者認為為：在物物權(quán)行為為理論下下，無權(quán)權(quán)處分人人與第三三人的買買賣 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同同有效，第三人人即使不不能取得得所有權(quán)權(quán)，也能能獲得合合同保護護。如果果不承認認物權(quán)行行為理論論，將買買賣合同同作為效效力未定定合同，需要真真正權(quán)利利人（其其他共有有人）追追認或出出賣人、出租人人事后取取得處分分權(quán)才發(fā)發(fā)生效力力。因為為，如果果真正權(quán)權(quán)利人等等拒絕追追認且出出賣人事事后不能能取得處處分權(quán)，相對人人非但不不能獲得得物權(quán)

25、保保護，甚甚至也不不能追究究違約責(zé)責(zé)任，只只能通過過締約過過失責(zé)任任獲得有有限的救救濟，而而締約過過失責(zé)任任的救濟濟效果遠遠不如違違約責(zé)任任。如此此，對相相對人利利益和交交易安全全保護甚甚為不利利。上述述論述有有一定道道理，不不完全正正確。不不采納物物權(quán)行為為理論，買賣合合同因欠欠缺處分分權(quán)效力力待定。如果真真正權(quán)利利人等拒拒絕追認認且出賣賣人事后后不能取取得處分分權(quán)，買買賣合同同無效。但如果果財產(chǎn)已已經(jīng)交付付，而相相對人接接受財產(chǎn)產(chǎn)時是出出于善意意，則可可根據(jù)善善意取得得制度取取得所有有權(quán)；如如果相對對人惡意意，則不不能取得得所有權(quán)權(quán)。但對對惡意相相對人顯顯然沒有有特別保保護的必必要。問題題

26、在于如如果財產(chǎn)產(chǎn)沒有交交付，則則沒有善善意取得得制度的的適用余余地。因因為現(xiàn)行行善意取取得制度度以交付付為構(gòu)成成要件。此時，如果真真正權(quán)利利人等拒拒絕追認認且出賣賣人事后后不能取取得處分分權(quán)，善善意相對對人就既既不能獲獲得物權(quán)權(quán)，也不不能追究究違約責(zé)責(zé)任，對對交易安安全甚為為不利。解決決這一問問題，涉涉及對善善意取得得本質(zhì)的的再認識識。關(guān)于于善意取取得的本本質(zhì)，學(xué)學(xué)者一般般將其理理解為所所有權(quán)原原始取得得的方式式。即善善意取得得的前提提是法律律認定無無權(quán)處分分行為無無效，第第三人從從無權(quán)處處分人處處受讓標(biāo)標(biāo)的物無無法律上上原因，但由于于第三人人為善意意，法律律例外地地讓其保保有標(biāo)的的物，從從而

27、以善善意取得得的法律律規(guī)定作作為第三三人保有有標(biāo)的物物的原因因。111有學(xué)學(xué)者已經(jīng)經(jīng)對善意意取得的的這一性性質(zhì)提出出了反對對意見，指出，無處分分權(quán)人訂訂立的合合同（這這里指債債權(quán)合同同），即即使真正正權(quán)利人人等拒絕絕追認且且出賣人人事后不不能取得得處分權(quán)權(quán)，在善善意取得得的情況況下，仍仍然是有有效合同同。相對對人對所所有權(quán)的的取得，是繼受受取得、是依照照合同的的約定取取得。因因為在善善意取得得的情況況下，合合同是有有償合同同，是交交易關(guān)系系，合同同承認了了善意取取得，就就是承認認了這個個交易關(guān)關(guān)系。如如果認為為該交易易關(guān)系不不成立，是依照照法律規(guī)規(guī)定取得得，是原原始取得得，那么么取得標(biāo)標(biāo)的物所

28、所有權(quán)的的價款、時間、地點都都可與合合同不一一致，當(dāng)當(dāng)事人發(fā)發(fā)生爭議議時，需需要由法法官來確確定價款款、時間間、地點點等，即即由法律律和法官官替當(dāng)事事人重新新建立交交易關(guān)系系，這是是十分可可笑、浪浪費自愿愿而又沒沒有必要要的事情情。112還有有學(xué)者從從另一個個角度否否定了善善意取得得作為原原始取得得方式的的性質(zhì)：先規(guī)定定買賣 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合合同無效效，再讓讓第三人人取得所所有權(quán)，“此無異異于先打打第三人人一耳光光，再用用標(biāo)的物物所有權(quán)權(quán)進行撫撫慰”。 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律對第第三人沒沒必要

29、如如此“恩威并并用”，既然然法律是是要通過過善意取取得制度度保護第第三人，那么，直接規(guī)規(guī)定第三三人善意意的情況況下其與與無權(quán)處處分人間間的行為為不因無無權(quán)處分分的事實實而受到到影響，更能體體現(xiàn)法律律保護善善意第三三人和交交易安全全的堅定定信念和和一貫立立場。13 如果果對善意意取得作作以上理理解，認認定無權(quán)權(quán)處分合合同為有有效，善善意取得得是繼受受取得，就能解解決在標(biāo)標(biāo)的物未未交付時時，對善善意相對對人的保保護問題題了。如如果真正正權(quán)利人人回復(fù)了了對標(biāo)的的物的占占有，使使無權(quán)處處分人陷陷入履行行不能，第三人人雖不能能獲得物物權(quán)，但但可以基基于有效效合同要要求無權(quán)權(quán)處分人人承擔(dān)違違約責(zé)任任。之所

30、所有認為為善意取取得制度度不能取取代物權(quán)權(quán)行為理理論保護護交易安安全的功功能，一一方面是是拘束于于現(xiàn)行的的善意取取得制度度，而現(xiàn)現(xiàn)行制度度本身是是存在問問題需要要改進的的，另一一方面是是由于物物權(quán)行為為理論先先入為主主，從物物權(quán)行為為理論確確定的前前提出發(fā)發(fā)，自然然不能對對善意取取得制度度有正確確的認識識。如果果跳出物物權(quán)行為為理論的的圈子，并對善善意取得得制度進進行合理理的修改改完善，完全可可以取代代物權(quán)行行為理論論保護交交易安全全的功能能，而且且可以避避免物權(quán)權(quán)行為理理論帶來來的保護護惡意第第三人的的惡果。把物物權(quán)行為為存在的的上述兩兩點理由由否定掉掉，物權(quán)權(quán)行為就就基本沒沒有存在在余地了

31、了。三 對其他他支持物物權(quán)行為為理由的的反駁（一一）不承承認物權(quán)權(quán)行為，何以引引起物權(quán)權(quán)變動？支持持者提出出：“如果法法律行為為中僅有有債權(quán)行行為而無無物權(quán)行行為，那那么物權(quán)權(quán)又是如如何變動動的？除除了一些些事實行行為、司司法行為為及其他他合法行行為外，就只能能求助于于債權(quán)行行為了”，114而而“債權(quán)契契約，僅僅發(fā)生特特定給付付之請求求權(quán)而已已，債權(quán)權(quán)人不得得直接依依債權(quán)契契約取得得物權(quán)，故應(yīng)認認為債權(quán)權(quán)契約外外，有獨獨立之物物權(quán)移轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)之原因因即物權(quán)權(quán)契約之之存在”155反駁駁：首先先，這一一觀點的的提出，其前提提就是只只有物權(quán)權(quán)行為方方可引起起物權(quán)變變動，否否定債權(quán)權(quán)行為也也可引起起物權(quán)變變

32、動。其其思維方方法存在在問題。在論證證物權(quán)行行為理論論應(yīng)當(dāng)存存在時，我們應(yīng)應(yīng)該是通通過某些些論據(jù)論論證，債債權(quán)行為為不能引引起物權(quán)權(quán)變動，物權(quán)變變動要依依賴于另另一個行行為即物物權(quán)行為為，因此此我們要要承認物物權(quán)行為為理論。債權(quán)行行為不能能引起物物權(quán)變動動，本身身是一個個待證明明的命題題，怎么么能反過過來將這這一待證證明的命命題作為為證明的的論據(jù)呢呢？其次次，物權(quán)權(quán)行為理理論是一一個價值值問題，是一種種立法政政策、立立法選擇擇，不是是一個必必然的事事實問題題。法國國，日本本規(guī)定單單純的債債之合意意就能引引起物權(quán)權(quán)變動，奧地利利等規(guī)定定債權(quán)行行為與交交付登記記之事實實相結(jié)合合導(dǎo)致物物權(quán)變動動，這

33、些些國家都都不承認認物權(quán)行行為，難難道在這這些國家家的法律律上，“物權(quán)如如何變動動”這一問問題就無無法解釋釋了？提提出這一一問題本本身就是是在沒有有跳出物物權(quán)行為為理論的的圈子的的情形下下看到物物權(quán)變動動問題。跳出這這個圈子子，就可可以看出出通過什什么導(dǎo)致致物權(quán)變變動完全全可以由由立法作作出不同同選擇。（二二）支持持者提出出：在現(xiàn)現(xiàn)代 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市場場 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 經(jīng)濟條件件下，買買賣雙方方簽定合合同時，出賣人人并未現(xiàn)現(xiàn)實地擁擁有合同同標(biāo)的，而是在在合同簽簽定后去去積極組組織貨源源以便履

34、履行。如如果否定定這類合合同的效效力，無無異于市市場交易易都必須須是現(xiàn)貨貨交易，市場的的靈活性性被犧牲牲殆盡。這里里的問題題是：出出賣將來來之物是是否算是是無權(quán)處處分？有有學(xué)者認認為不采采納物權(quán)權(quán)行為理理論，這這類合同同就歸為為為無權(quán)權(quán)處分行行為，“連環(huán)買買賣合同同、將來來之物的的買賣合合同，尤尤其是將將來之物物的買賣賣合同，這種合合同在訂訂立時，標(biāo)的物物根本不不存在，標(biāo)的物物不存在在，自然然不存在在所有權(quán)權(quán)，不存存在所有有權(quán)當(dāng)然然沒有處處分權(quán)?！?66如果果是這樣樣的話，將來出出賣人沒沒有取得得合同標(biāo)標(biāo)的，不不采納物物權(quán)行為為理論的的話，買買賣合同同就會歸歸于無效效，不利利于交易易。我認認為

35、，這這類合同同不是無無權(quán)處分分合同。無權(quán)處處分合同同應(yīng)是在在出賣他他人之物物的意義義上才成成立。之之所以效效力待定定，是利利益衡量量的結(jié)果果。因為為這種首首先構(gòu)成成對特定定原權(quán)利利人的特特定所有有權(quán)的侵侵害，考考慮到原原權(quán)利人人的利益益，合同同效力有有待于原原權(quán)利人人的追認認。而出出賣將來來之物的的合同，并未侵侵害任何何權(quán)利，沒有理理由否定定其效力力。因此此，解決決這一問問題，無無需借助助物權(quán)行行為理論論。（三三） HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 擔(dān)保保法411條規(guī)定定，“當(dāng)事人人以本法法第四十十二條規(guī)規(guī)定的財財產(chǎn)抵押押的，應(yīng)應(yīng)當(dāng)辦理理抵押物物登記，抵押合合

36、同自登登記之日日起生效效”。相似似的規(guī)定定還有最最高人 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民民法院關(guān)關(guān)于城市市房屋買買賣未辦辦理過戶戶登記則則無效的的司法解解釋。這這類規(guī)定定的共同同點在于于使合同同效力取取決于物物權(quán)是否否發(fā)生變變動，導(dǎo)導(dǎo)致在物物權(quán)未變變動時，當(dāng)事人人既不能能獲得物物權(quán)，也也不能主主張違約約責(zé)任，只能向向過錯一一方主張張締約過過失責(zé)任任。這又又起到了了鼓勵違違約的作作用。因因為締約約過失責(zé)責(zé)任的賠賠償范圍圍較違約約責(zé)任小小得多，違反合合同獲得得的利益益可能比比因承擔(dān)擔(dān)締約過過失責(zé)任任喪失的的利益大大得多。上述述問題是是“物權(quán)行行為理論論得以盛盛

37、行的物質(zhì)原因”。117采采納物權(quán)權(quán)行為理理論，買買賣行為為（設(shè)定定抵押權(quán)權(quán)的約定定行為）與“物權(quán)行行為”各為獨獨立行為為，兩者者效力互互不影響響，登記記與否只只影響“物權(quán)行行為”效力，不涉及及買賣（設(shè)定抵抵押權(quán)的的約定）行為，上述問問題自然然解決了了。于是是，“區(qū)分物物權(quán)行為為，有利利于在合合同生效效而物權(quán)權(quán)行為未未生效的的情況下下保護當(dāng)當(dāng)事人的的債權(quán)請請求權(quán)”成為支支持物權(quán)權(quán)行為理理論的一一個重要要理由。188該理理由不成成立。首先先，這一一功能和和物權(quán)行行為理論論的本義義相去甚甚遠。 物權(quán)行行為理論論的本義義是把物物權(quán)行為為獨立出出來，使使物權(quán)行行為的效效力不受受債權(quán)行行為瑕疵疵的任何何影

38、響。而上述述理由則則恰好相相反，“這種區(qū)區(qū)分的目目的與其其說是為為了讓物物權(quán)行為為獨立出出來，不不如說是是為了讓讓債權(quán)合合同獨立立出來，并使之之無因化化?！逼浯未?，要想想使合同同效力不不受物權(quán)權(quán)是否變變動的影影響，采采用梁慧慧星先生生物權(quán)法法草案建建議稿中中規(guī)定的的區(qū)分原原因行為為與物權(quán)權(quán)變動的的原則即即可。第第7條 （物權(quán)權(quán)變動與與其原因因行為的的區(qū)分原原則）規(guī)規(guī)定：以以發(fā)生物物權(quán)變動動為目的的的原因因行為，自合法法成立之之時生效效。在不不能發(fā)生生物權(quán)變變動的結(jié)結(jié)果時，有過錯錯的當(dāng)事事人應(yīng)當(dāng)當(dāng)承擔(dān)違違約責(zé)任任。此即即明確區(qū)區(qū)分設(shè)立立他物權(quán)權(quán)的“約定”（合同同）和產(chǎn)產(chǎn)生他物物權(quán)的“設(shè)定”（登記

39、記或交付付），未未經(jīng)登記記或交付付，不產(chǎn)產(chǎn)生物權(quán)權(quán)變動的的效果，不能導(dǎo)導(dǎo)致原因因行為的的無效。不必再再進一步步將該產(chǎn)產(chǎn)生他物物權(quán)的設(shè)設(shè)定行為為規(guī)定為為物權(quán)行行為，無無需采用用物權(quán)行行為理論論。四 小結(jié)總之之，物權(quán)權(quán)行為理理論對于于貫徹意意思自治治理論沒沒有任何何價值；在保護護交易安安全上，物權(quán)行行為理論論雖然起起到一定定作用，但同時時也導(dǎo)致致很多問問題，而而通過改改進完善善善意取取得制度度，完全全可以很很全面地地保護交交易安全全，而且且不會導(dǎo)導(dǎo)致物權(quán)權(quán)行為理理論導(dǎo)致致的問題題。因此此，物權(quán)權(quán)行為理理論已經(jīng)經(jīng)沒有存存在價值值。至于于其他支支持理由由，諸如如上面所所提到的的“不采納納物權(quán)行行為，何何以導(dǎo)致致物權(quán)變變動”等支持持理由，是學(xué)者者過度 HYPERLINK /class_free/163_1.shtml 邏邏輯思考考的產(chǎn)物物，或者者說是學(xué)學(xué)者一種種自娛自自樂的思思維游戲戲，對于于解決實實際問題題沒有任任何幫助助，對于于法律是是否