試論對證券市場上中小投資者的法律保護

1、試論對證券市場上中小投資者的法律保護論文關(guān)鍵詞證券內(nèi)幕交易虛假陳述論文摘要本文以證券侵權(quán)行為的研究為出發(fā)點，分析了目前證券市場存在的形式多樣的侵權(quán)方式，對我國的法律現(xiàn)狀問題做出了討論。本文認為，假設(shè)要真正使證券市場內(nèi)流通的社會公眾資金受到合理的保護，應(yīng)當設(shè)計特殊的侵權(quán)行為規(guī)那么，建立完善的歸責機制，并設(shè)立合理的訴訟制度，從而形成對證券市場上中小投資者利益的有效保護。一、證券侵權(quán)行為的特點在證券市場上，對中小投資者的侵權(quán)不同于傳統(tǒng)民法中的一般侵權(quán)行為，具有特殊性。詳細表如今：(一)證券違法行為人往往是專業(yè)人員專業(yè)機構(gòu)及專業(yè)人員往往具有相關(guān)專業(yè)知識和技能，獲得證券監(jiān)管機構(gòu)頒發(fā)的各種專業(yè)資格或?qū)I(yè)證

2、書。這種狀況導(dǎo)致了以下兩個問題：1專業(yè)機構(gòu)從事的違法行為具有相當程度的隱蔽性專業(yè)機構(gòu)完成職責通常都以出具專業(yè)性報告作為標志，且所出具的專業(yè)報告常常經(jīng)過反復(fù)潤色和修改，專業(yè)報告通常形式良好甚至也難以從形式上判斷專業(yè)報告存在的缺陷。但是在出具專業(yè)報告過程中，是否履行了審慎調(diào)查義務(wù)，是否存在專業(yè)性忽略或錯誤，作為非專業(yè)人員的公眾投資者根本無法做出直觀判斷，有時候證券監(jiān)管機構(gòu)甚至也難以從形式上判斷專業(yè)報告存在的缺陷。2，對于專業(yè)機構(gòu)及其出具的專業(yè)報告，社會公眾投資者有著當然的信任與依賴社會公眾投資者不僅相信專業(yè)機構(gòu)出具的專業(yè)報告的真實、準確和完好；投資者做出投資判斷時，更是以專業(yè)機構(gòu)出具的專業(yè)報告為根

3、底和根據(jù)。相應(yīng)的，假設(shè)專業(yè)機構(gòu)的報告存在缺陷和缺乏，就足以引導(dǎo)其做出錯誤決定。所以，專業(yè)機構(gòu)應(yīng)該盡到較之一般侵權(quán)人更高的注意義務(wù)。(二)證券違法行為的受害人往往數(shù)量眾多很顯然，市場中有大的公眾投資者，因此，證券市場上一旦發(fā)生汪券違法行為，這種侵權(quán)行為往往是一種受害人眾多的侵權(quán)。這種情形下，傳統(tǒng)民事法律模型存在著無法周全保護的局限性。因為傳統(tǒng)民法以單一加害人和單一受害人作為根本的設(shè)計形式。這種根本模型加害人身份極易確定，受害人身份確實定也相比照擬簡單，共同過錯和混合過錯只是作為這一根本模型的例外和修補。而在證券侵權(quán)中，加害人和受害人往往都是多數(shù)的，假設(shè)仍采用傳統(tǒng)的民法中侵權(quán)行為的過錯歸責原那么，

4、那么過錯認定存在著舉證上的困難，所以要想充分保護中小投資者的利益，需要設(shè)計一種不同于傳統(tǒng)民法侵權(quán)行為法的特殊規(guī)那么予以適用。(三)侵權(quán)形式多樣化證券市場上對中小投資者的損害，具有形式多樣化的特點，而且伴隨有很高的技術(shù)含量，這是傳統(tǒng)侵權(quán)行為法所不能涵蓋的。詳細表現(xiàn)為：1虛假陳述侵權(quán)。是指信息披露義務(wù)人違犯信息披露義務(wù)，在提交或公布的信息披露文件中做出不符合事實真相的陳述或者記載。按行為主體分類，可分為證券發(fā)行人虛假陳述、證券公司虛假陳述、中介機構(gòu)的虛假陳述、其他機構(gòu)的虛似陳述。按行為性質(zhì)分類，又可分為積極作為的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述和消極不作為的陳述遺漏。2內(nèi)幕交易侵權(quán)。又稱為“知情者交易，是指知

5、情人員利用所掌握的內(nèi)部證券信息進展交易，或者將所掌握的內(nèi)部信息提供給別人進展證券交易的行為。?制止證券欺詐行為暫行方法?又將內(nèi)幕交易詳細分為四種類型：(1)內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息買賣證券或根據(jù)內(nèi)幕信息建議別人買賣證券；(2)內(nèi)幕人員向別人泄露內(nèi)幕信息，使別人利用該信息進展內(nèi)幕交易；(3)非內(nèi)幕人員通過不正當手段或者其他途徑獲得內(nèi)幕信息，并根據(jù)該信息買賣證券或建議別人買賣證券；(4)其他內(nèi)幕交易行為。3操縱市場侵權(quán)。根據(jù)?證券法?第71條的規(guī)定，存在四種旨在獲得不當利益或轉(zhuǎn)移風險的操縱市場行為，包括連續(xù)買賣、互相委托、沖洗買賣和其他操縱行為。連續(xù)買賣指行為人為了抬高、壓低或維持集中交易之有價證券的

6、交易價格，自行或者以別人名義對該證券連續(xù)高價買人或低價賣出的行為。互相委托是指行為人與別人串通，以事先約定的時間、價格和方式互相進展證券交易或互相買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或證券交易量的行為。沖洗買賣，是以自己為交易對象，進展不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量。核心在于菜一行為人為影響證券交易價格或證券交易量，自己同時充當證券買賣的雙方。其他價格操縱行為，一般指通過分布不實信息，影響證券交易價格的行為，譬如政府機關(guān)、新聞媒體及其工作人員的行為。4欺詐客戶侵權(quán)。欺詐客戶有廣義和狹義之分。，損害客戶利益的行為。我國?證券法?第73條采納了狹義的含義，即欺詐客戶，僅指證

7、券公司及其從業(yè)人員在證券交易中違犯客戶真實意思并規(guī)定有6種情況，即(1)違犯客戶的委托為其買賣證券；(2)不在規(guī)定時間內(nèi)向客戶提供交易的書面確認文件；(3)挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶帳戶上的資金；(4)私自買賣客戶帳戶上的證券，或者假借客戶的名義買賣證券；(5)為牟取傭金收入，誘使客戶進展不必要的證券買賣；(6)其他違犯客戶真實意思表示，損害客戶利益的行為?？梢姡C券市場中對中小投資者的侵權(quán)行為很難用傳統(tǒng)的民法規(guī)那么進展保護，必須設(shè)計一系列全面、完好、邏輯自足的特殊規(guī)那么體系進展專門保護，但我國的法律現(xiàn)狀如何呢?二、我國的法律現(xiàn)狀在對證券市場上中小投資者的保護上，法律具有舉足輕重的地位。

8、因為較之行政指令，法律更具公開性、公正性、權(quán)威性、標準性和剛性，因此應(yīng)該成為規(guī)制證券市場的核心工具。然而，在我國，法律的作用仍然是不夠的。主要表如今：1立法缺乏前瞻性。首先，?證券法?作為證券市場的“根本法，存在著定位問題。翻閱可知，其并非明確將自己定位丁投資者一方，而更多的是一種利益調(diào)和的產(chǎn)物。其次，為防止投機可能造成的沖擊，我國立法政策的口袋一直收得很緊，走一步看一步再放一步。這樣就難免落后于市場的步伐，適得其反的助長了違法行為的氣焰。2民事標準的缺失。現(xiàn)行法律體系多以行政和刑事標準的面目出現(xiàn)。過于強調(diào)違法者對國家的責任，過于強凋法律的威懾性和懲罰力，而無視了受害人的利益，無視了民事救濟的

9、作用。而后者恰恰為受害人所急需，具有為公法標準所不可替代的獨特功能。3立法效力等級較低。目前的體系多以行政法規(guī)和規(guī)章為主，全國人大及其常委會制定的法律較少。這種情況至少有兩個缺陷：其一，國務(wù)院及其有關(guān)部委既是一些法規(guī)的制定者，同時又是執(zhí)法者，一身兩任，既加重了工作負擔，又難以確保立法的公正性。其二，行政法規(guī)和規(guī)章在效力和穩(wěn)定性方面不如法律，因此容易朝令夕改，不利于證券市場的穩(wěn)健開展。4法律缺乏可操作性。首先，法律上還存在一些“真空地帶，對市場將要經(jīng)歷的構(gòu)造性調(diào)整沒有任何預(yù)期，如開設(shè)場外交易市嘗二板市場等；其次，即使法律有所規(guī)定，仍失之簡單。如上文所說，由于證券市場具有極強的專業(yè)性和技術(shù)性。過于

10、簡約的條款在規(guī)制中所起的效果是微乎其微的。例如?證券法?雖規(guī)定受害人因虛假陳述行為導(dǎo)致的損害可得法律救濟，但對詳細途徑卻未有說明。在我國，法官的自由裁量權(quán)很小，這就使得資本市場上幾起侵權(quán)案件實際上處于無法可依的狀態(tài)，所以法院對其遲遲不予受理，直到最高人民法院做出相應(yīng)的司法解釋，這一問題才得以解決。三、對中小投資者的法律保護所以，在目前是證券市場環(huán)境下，要想保護中小投資者的利益，就我們看來，必須在法律上做到以下幾個方面：(一)設(shè)計特殊的侵權(quán)行為規(guī)那么修改證券法，將其定位于投資者本位之上，沖淡國家色彩，還其民商法本色，完善其中的民事法規(guī)。充分發(fā)揮它作為民事特別法的優(yōu)勢，逃離民法龐大的概念體系和規(guī)那

11、么安排，另行從經(jīng)歷和實證的角度出發(fā)，建立特殊侵權(quán)的規(guī)那么，同時處理好與一般法民法侵權(quán)行為法的關(guān)系。對現(xiàn)有規(guī)那么進展清理和細化，增強可操作性。(二)建立完善的歸責機制要對可能的加害人設(shè)計不同的責任機制，使得受害人無論在證券市場的任一環(huán)節(jié)受到損害，都可以獲得法律上的救濟。詳細包括：追究公司大股東和董事的責任、中介機構(gòu)的責任和政府的責任。由于篇幅原因，本文只著重對公司大股東和董事的責任問題進展討論。較之中小投資者而言，公司大股東和董事享有更多的信息和控制權(quán)，使得他們有時機利用這種優(yōu)勢地位進犯中小投資者的利益。這在我國的特殊環(huán)境下更是如此。而他們之所以如此任意妄為，還有一個重要原因，就是他們常常利用公

12、司的有限責任制度做自己的擋箭牌。所謂公司的有限責任，實際上是公司股東的有限責任，指公司法人一旦成立，便成為不同于出資者的獨立主體，享有獨立人格。出資者只對它的出資份額承擔責任，而由公司法人為其自身的行為負全部責任。這種制度在資本主義初期曾經(jīng)極大的鼓勵了人們的投資欲望，刺激了經(jīng)濟的開展。然而，隨著經(jīng)濟的開展，這種制度開始暴露出自身的缺陷，即為公司股東甚至董事躲避法律翻開了方便之門。為防止其利用公司人格進犯中小投資者利益，我們有必要在法律上借鑒英美法上的“法人人格否認制度。公司法人人格否認，叉稱為“揭開公司面紗，指在詳細法律關(guān)系中，基于特定事由，否認公司獨立人格和股東的有限責任，使股東對公司債權(quán)人

13、或公共利益直接負責的一種法律制度。公司法人人格否認并不是對公司獨立人格全面的永久的剝奪，其效力范圍僅局限于特定法律關(guān)系中。通常公司的獨立人格在某方面被否認，并不影響到成認公司在其他方面仍是一個獨立自主的法人實體。公司法人人格否認的效力是對人的，而非對世的；是基于特定原因的。而非普遍適用的。所以，公司法人人格否認制度的產(chǎn)生并不是對整個公司法人人格制度的否認，而是針對公司獨立法人人格制度在某些特定情況下表現(xiàn)出來的不合理性加以彌補，意欲使公司法人人格制度能更好地存在和發(fā)揮作用。(三)設(shè)計合理的訴訟制度因為中小投資者力量分散且薄弱，要對加害人提起訴訟，往往要伴隨很高的本錢付出。因此，法律上有必要設(shè)計特

14、殊的制度，來充分保護中小投資者的利益。筆者認為，程序法上急需設(shè)立的是所渭“法定訴訟擔當制度。所謂訴訟擔當，是指本不是權(quán)利主體或法律關(guān)系的民事主體，以當事人的地位，就該法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛而行使訴訟施行權(quán)，判決的效力及于原民事法律關(guān)系的主體。訴訟擔當制度有兩種類型：一是法定訴訟擔當，是指基于體法或訴訟法上的規(guī)定，由法律關(guān)系以外的第三人，對于別人的權(quán)利或法律關(guān)系的訴訟施行權(quán)；二是任意訴訟擔當，所謂任意的訴訟擔當是根據(jù)實體法上權(quán)利主體意思而成認的訴訟施行權(quán)。在證券民事訴訟的實現(xiàn)機制中，由于我國民事訴訟法已規(guī)定代表人訴訟制度，能在一定程度上填補任意的訴訟擔當?shù)穆毮?，因此我們?yīng)該主要嘗試建立法定的訴訟擔

15、當制度。即在證券違約或侵權(quán)行為發(fā)生后，由法律或法規(guī)規(guī)定的某個機構(gòu)為受害中小投資者的訴訟擔當人。那么終究什么樣的機構(gòu)能作股民的訴訟擔當人呢?筆者認為，現(xiàn)階段比較實在可行的做法是仿照中國消費者保護協(xié)會，專門成立一個“中國投資者保護協(xié)會。該機構(gòu)屬于民間性的非營利機構(gòu)，其主要職責就是為權(quán)益受到損害的投資者尤其是中小投資者提供法律咨詢、法律援助，以及承受受害投資者賦予的訴訟施行權(quán)，代表投資者提起訴訟。當出現(xiàn)汪券民事?lián)p害賠償或違約責任時，投資者保護協(xié)會就可以承受受害投資者的委托，以當事人的名義起訴應(yīng)承擔證券民事責任的機構(gòu)或人員。另外，可以由證監(jiān)會規(guī)定，投資者協(xié)會可以優(yōu)先購置上市公司的一股股票。這樣投資者保護協(xié)會順利成章地成為公司的股東，當發(fā)現(xiàn)上市公司的股價出現(xiàn)異常時，便可直接以該公司股東的身份提起訴訟，要求違法人員承擔相應(yīng)的民事責任。這樣，投資者保護協(xié)會提起訴訟后，訴訟利益可及于其他受害投資者。成立投資者保護協(xié)會，可以確實保護投資者，特別是中小投資者的合法權(quán)益，在一定程度上解決和