法的本體論一

1、法的本體論法的概念一、研究法概念的重要性 有關(guān)法的定義的研究具有非常重要的地位，原因在于： 其一，我們必須注意，法是利益關(guān)涉的，它對于人們的行為、利益等可能產(chǎn)生影響，因?yàn)樗鼤鹩嘘P(guān)權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的分配。 其二，對于行為的約束與限制，并不只有法能夠引發(fā)后果。法以外的其他社會規(guī)范宗教、道德、習(xí)慣，同樣具有這樣的實(shí)效。因此，如何界定法律或者如何劃定法的范圍，在一定程度上等同于如何在法、宗教、道德、習(xí)慣之間劃定界限的問題。 其三，即使我們給出了一個(gè)法的定義，但是這個(gè)定義在面對著“國際法”與“習(xí)慣法”時(shí)，可能缺乏充分的解釋力度。 二、 法的定義的三個(gè)基本爭議點(diǎn) 英國法學(xué)家哈特對于法概念問題進(jìn)行了較為

2、深入的研究。他認(rèn)為，有關(guān)該問題產(chǎn)生的爭議點(diǎn)一共由三個(gè)：其一，法和以強(qiáng)制為后盾的命令之間有什么區(qū)別與聯(lián)系；其二，由于共享同樣的語詞并且有時(shí)存在共同的要求，法律義務(wù)與道德義務(wù)之間是否存在差別；其三，什么是規(guī)則以及規(guī)則達(dá)到什么程度才能成為法；換言之，法與規(guī)則之間的區(qū)別何在？三、法概念的兩個(gè)基本立場：自然法理論與法律實(shí)證主義 法與命令、道德與其他規(guī)范體系之間的關(guān)系是法概念的核心問題?；仡櫸鞣椒òl(fā)展的歷史，我們可以用自然法（Natural Law）理論與法律實(shí)證主義（Legal Positivism）兩個(gè)名稱來命名對于這個(gè)問題的兩個(gè)相互對立的立場。自然法理論否認(rèn)法自身的獨(dú)立性，進(jìn)而認(rèn)為法必然從屬于更為高

3、級的行為標(biāo)準(zhǔn)（現(xiàn)代自然法理論認(rèn)為主要是指道德），因此違反這個(gè)更高標(biāo)準(zhǔn)的法就不再是法了。這個(gè)更高的標(biāo)準(zhǔn)被稱為“高級法”（High Law）。自然法中的“自然”第一重含義：人性道德性第二重含義：規(guī)律永恒性 普適性自然法中之“法”：判斷行為正誤之標(biāo)準(zhǔn)自然法理論的發(fā)展歷程 縱觀自然法理論的發(fā)展史，可以大體上劃分為如下基本階段： 古代自然主義自然法，中世紀(jì)神學(xué)主義自然法，近代啟蒙思想家的理性主義自然法，現(xiàn)代復(fù)興自然法而法律實(shí)證主義則認(rèn)為，法是人類社會的產(chǎn)物，是有意識創(chuàng)造出來的行為準(zhǔn)則，因此法與其他的行為準(zhǔn)則之間并沒有必然的關(guān)系，因此與某些行為準(zhǔn)則的矛盾不能成為否認(rèn)法之法律屬性的標(biāo)準(zhǔn)。法律實(shí)證主義強(qiáng)調(diào)實(shí)在

4、法的自足性，認(rèn)為法就是法，并不受制于法以外的其他更為高級的標(biāo)準(zhǔn)，無論這些標(biāo)準(zhǔn)是“事物的本質(zhì)”、“神意”、還是“人的理性”。因此，即使實(shí)在法與上述標(biāo)準(zhǔn)相違背，這也不能成為否定實(shí)在法之法律性質(zhì)的理由，人們依然具有服從這種法律的義務(wù)。所以，法律實(shí)證主義其實(shí)是對于“法實(shí)際上是什么”之問題的研究。在不同的實(shí)證主義者看來，法是不同的實(shí)際存在的事物。用一句話概括，自然法堅(jiān)持“惡法非法”，而實(shí)證主義則認(rèn)為“惡法亦法”。 總之，西方法的發(fā)展史就是自然法理論與法律實(shí)證主義之間反復(fù)發(fā)生的論戰(zhàn)史。兩者之間的論戰(zhàn)始終圍繞著如何回答“法是什么”的問題來加以展開。不同的思想家基于各自不同的立場，給出了不同的答案。到目前為止

5、，有關(guān)法的定義的爭論并未終結(jié)，人們還在為尋找法的恰當(dāng)定義進(jìn)行努力。甚至可以說，尋求法的定義就是法學(xué)永恒的使命。 法的概念中國歷史上法的含義及理念西方歷史上法的含義及理念法與法律的定義法的本質(zhì)（一）關(guān)于法的本質(zhì)的主要學(xué)說 關(guān)于法的定義可以分為馬克思主義與非馬克思主義兩大類，在我國，這一劃分具有重要意義。 以往的法律理論從方法論的角度看，可以分為三類： 1、從法本身理解法律認(rèn)為法律產(chǎn)生、發(fā)展、變化的根源在于法的自身。這種觀點(diǎn)的特點(diǎn)是囿于法的現(xiàn)象來討論法的問題（1）規(guī)則論，一般認(rèn)為法是一個(gè)邏輯上自洽的規(guī)則體系。 （2）命令論，與規(guī)則論相同之處在于都將法視為一種規(guī)則體系，所不同的是，規(guī)則論認(rèn)為法律規(guī)則

6、的效力來源于該體系內(nèi)部，而命令論則認(rèn)為法律規(guī)則的效力源于主權(quán)者的命令。 （3）判決論或預(yù)測論，認(rèn)為法就是對法官判決的預(yù)測。法不是寫在規(guī)范性法律文件中的東西，法官關(guān)于案件的處理意見才是真正的法。法律、判例、習(xí)慣等不過是法的淵源。2、從法的外部解釋法律的根源直接或間接地把這種根源歸結(jié)為某種精神力量，將法視為人類精神一般發(fā)展的產(chǎn)物（1）神意論，世界各國歷史上最早出現(xiàn)的觀點(diǎn)幾乎都是神學(xué)的法律思想，即直接或間接地將法歸結(jié)為神的意志。 （2）意志論，許多非馬克思主義法學(xué)都是從人的意志、理性、人性的角度規(guī)定法、理解法的，如黑格爾關(guān)于法是自由意志的體現(xiàn)的觀點(diǎn)。 （3）正義論，把法歸結(jié)為正義的思想，同樣源遠(yuǎn)流長

7、的。如古羅馬法學(xué)家塞爾蘇士認(rèn)為：“法乃善良公正之術(shù)?！?、從社會現(xiàn)象的交互作用的角度把握法的定義總體上看，不再將法律視為孤立的、與社會脫節(jié)的現(xiàn)象，而是作為社會的組成部分，作為一種與其他社會現(xiàn)象交互作用的產(chǎn)物19世紀(jì)末，尤其是20世紀(jì)初以來，西方法學(xué)界許多學(xué)者開始將法置于一定的社會現(xiàn)象領(lǐng)域加以研究。馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)的基本觀點(diǎn) 法的本質(zhì)存在于國家意志、階級意志與社會存在、社會物質(zhì)條件之間的對立統(tǒng)一關(guān)系之中。法的基本特征法的特征（規(guī)范性 國家意志性 普遍性 強(qiáng)制性 程序性） 法是調(diào)整人的行為的社會規(guī)范（1）在我國法律術(shù)語中，規(guī)則通常指較為具體明確的行為標(biāo)準(zhǔn)，而規(guī)范的涵義要稍微寬泛一些，包括規(guī)則

8、和原則。 （2）法是一種社會規(guī)范，以此區(qū)別于： 1、自然法則：自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系，與人的思維和行動無關(guān)。而社會規(guī)范則是無數(shù)思維著的理性的個(gè)人行動的結(jié)果，是一種文化現(xiàn)象。 2、技術(shù)規(guī)范：調(diào)整人與自然的關(guān)系，規(guī)定人們?nèi)绾问褂米匀坏牧α亢蜕a(chǎn)工具以有效地利用自然的行為準(zhǔn)則。而社會規(guī)范則是調(diào)整人與人之間的社會關(guān)系。技術(shù)規(guī)范可以轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范。法是出自國家的社會規(guī)范1、法是自覺的結(jié)果，而不是自發(fā)的結(jié)果；2、法是國家意志的體現(xiàn)，但國家意志并不都體現(xiàn)為法，如國家政策；3、法具有高度的統(tǒng)一性和普遍適用性法是規(guī)定人們權(quán)利和義務(wù)的社會規(guī)范1、權(quán)利和義務(wù)經(jīng)過法的調(diào)整成為法律權(quán)利和法律義務(wù)2、權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定具有利導(dǎo)

9、性法是由國家保證實(shí)施的社會規(guī)范1、所有規(guī)范都具有保證自己實(shí)現(xiàn)的力量，沒有保證手段的社會規(guī)范是不存在的，但其強(qiáng)制措施的方式、范圍、程度、性質(zhì)是不同的。2、法的強(qiáng)制是一種國家強(qiáng)制，就一般情況而言是一種最具有外在強(qiáng)制性的社會規(guī)范，是與其它社會規(guī)范的決定性區(qū)別3、國家強(qiáng)制力并不是法的實(shí)施的唯一力量，并不總是直接表現(xiàn)的4、國家暴力是一種“合法”的暴力法是嚴(yán)格規(guī)定程序的行為規(guī)范，具有程序性 法是強(qiáng)調(diào)程序、嚴(yán)格規(guī)定程序和實(shí)行程序的規(guī)范。也可以說，法是一個(gè)程序制度化的體系或制度化解決問題的程序。程序是社會制度化的最重要的基石，程序性也是法的一個(gè)重要特征。 法治發(fā)展的程度，事實(shí)上取決于一個(gè)國家法律制度程序化的程

10、度及對法律程序的遵守和服從的狀態(tài)。一個(gè)沒有程序或不嚴(yán)格遵守和服從程序的國家，就不會是一個(gè)法治（法制）國家。 法具有可訴性法法律具有被任何人在特定機(jī)構(gòu)中通過爭議解決程序加以運(yùn)用以維護(hù)自身權(quán)利的可能性。法的可訴性使公力救濟(jì)成為可能。訴訟是法律規(guī)范實(shí)現(xiàn)的方式。可訴性是判別一種規(guī)范是否屬于法律的重要標(biāo)志 可訴性的分解：（1）可爭訟性任何人均可以將法律作為起訴和辯護(hù)的根據(jù)。（2）可裁判性（可適用性）法律能夠作為法院裁判標(biāo)準(zhǔn)。不能作為裁判依據(jù)的法律 是“有缺損的、有瑕疵的法律”。它們減損甚至歪曲了法律的本性?？稍V性的制度要求（1）在立法時(shí)要在法律規(guī)范中制定明確的行為模式和相應(yīng)的法律后果。（2）建立解決糾紛

11、的機(jī)構(gòu)、解決糾紛的途徑和規(guī)定訴訟主體。法的作用法的作用是指法律作為一種特殊的社會規(guī)范對人們的行為和社會生活所產(chǎn)生的影響和結(jié)果。法的作用的實(shí)質(zhì)是國家意志和國家權(quán)力運(yùn)行的表現(xiàn)。同時(shí)，我們必須在更深的層次上認(rèn)識到，法的作用在實(shí)質(zhì)上也是一定社會的物質(zhì)生產(chǎn)方式的反映。 法的規(guī)范作用法的規(guī)范作用是法自身表現(xiàn)出來的、對人們的行為或社會關(guān)系的可能影響。 告示指引評價(jià)預(yù)測教育強(qiáng)制法的社會作用是法為實(shí)現(xiàn)一定的社會目的和任務(wù)而發(fā)揮的作用。如果說法的規(guī)范作用是從法自身來分析法的作用，那么法的社會作用則是從法的目的和性質(zhì)的角度來考察法的作用問題。 法的局限性法律無用論：主要表現(xiàn)為兩種：一是完全否認(rèn)法的作用，主張用政治、

12、紀(jì)律、道德來代替法律二是對法律采取實(shí)用主義態(tài)度，以利益為核心，當(dāng)法律對其有利時(shí)，作為工具與手段來用，當(dāng)法律對其不利時(shí)，則無視法律的存在法律萬能論過分夸大法律的作用，混淆法律與其他社會現(xiàn)象和其他社會規(guī)范之間的關(guān)系習(xí)題1、馬克思曾說：“社會不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家的幻想。相反，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會共同的，由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的表現(xiàn)，而不是單個(gè)人的恣意橫行。”根據(jù)這段話所表達(dá)的馬克思主義法學(xué)原理，下列哪一選項(xiàng)是正確的？ A強(qiáng)調(diào)法律以社會為基礎(chǔ)，這是馬克思主義法學(xué)與其他派別法學(xué)的根本區(qū)別 B法律在本質(zhì)上是社會共同體意志的體現(xiàn) C在任何社會，利益需要實(shí)際上都是法律內(nèi)容

13、的決定性因素 D特定時(shí)空下的特定國家的法律都是由一定的社會物質(zhì)生活條件所決定的2、下列哪些屬于規(guī)范性文件所具有的特點(diǎn) A 適用對象是特定的人 B 適用對象是不特定的人 C 僅僅適用一次 D 在其生效期間內(nèi)反復(fù)適用3、下列哪些說法是正確的 A 法不等同于國家意志 B 法作為國家意志的體現(xiàn)，是一元的C 法可以自發(fā)形成 D 國家意志性是法區(qū)別于其他社會規(guī)范的區(qū)別之一4、下列哪些屬于法的普遍性的含義 A 法的效力對象的廣泛性 B 法的效力的重復(fù)性C 一切具體的法的效力都是相同的D相同的事項(xiàng)和相同的法律主體適用相同的法律5、下列哪些說法是正確的 A 法是由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的 B 法以外的其他社會規(guī)范不

14、具有強(qiáng)制性C 法的實(shí)施的全過程需要國家強(qiáng)制力的介入D 法是最具外在強(qiáng)制性的社會規(guī)范6、下列有關(guān)法的本質(zhì)的表述中，哪些體現(xiàn)了馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)學(xué)說A 一國的法在整體上是取得勝利并掌握國家政權(quán)的階級意志的體現(xiàn)B歷史上所有的法律僅僅是統(tǒng)治階級的意志的反映C法的本質(zhì)根源于物質(zhì)的生活關(guān)系D 法所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級的意志是統(tǒng)治階級內(nèi)部各黨派、集團(tuán)及每個(gè)成員意志的相加7、根據(jù)馬克思主義法學(xué)的基本觀點(diǎn)，下列表述哪一項(xiàng)是正確的？A 法的本質(zhì)上是社會成員公共意志的體現(xiàn)B 法既執(zhí)行政治功能，也執(zhí)行社會公共職能C 法最終決定于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣、國家結(jié)構(gòu)、國際環(huán)境等條件D法不受客觀規(guī)律的影響8、關(guān)于法的作用，下列

15、哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？ A法是由人創(chuàng)制的，人們在立法時(shí)受社會條件的制約 B法律人在處理法律問題時(shí)沒有自己的價(jià)值立場 C法具有概括性，能夠涵蓋社會生活的所有方面 D法律不能要求人們?nèi)氖码y以做到的事情 9.某國公司法第54條規(guī)定，當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時(shí)，監(jiān)事可以要求董事、經(jīng)理予以糾正。某公司的監(jiān)事發(fā)現(xiàn)公司董事和外人串通損害公司利益，要求該董事糾正但遭到拒絕，該監(jiān)事向法院起訴卻不被受理，法院的理由是該起訴沒有法律依據(jù)。對于該案件，下列哪些說法是正確的?A。從法的可訴性角度講，某國公司法第54條規(guī)定存在缺陷B。某國公司法第54條規(guī)定的缺陷可能使公司中的監(jiān)事無法有效履行其職責(zé)c。該事件說明，法

16、的可訴性是一個(gè)應(yīng)然性要求，實(shí)踐中存在著法無可訴性的情形D。要提高司法實(shí)踐中法的有效性，就要注意在立法中確立法的可訴性10.法的作用分為規(guī)范作用和社會作用，下列有關(guān)法的規(guī)范作用的表述，錯(cuò)誤的是（ ）A.法之所以具有規(guī)范作用，這主要是法的特征的內(nèi)在要求B.我國公司法對一人有限公司做出了特別規(guī)定，這體現(xiàn)了法律的個(gè)別指引作用C.我國行政許可法規(guī)定，地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可。該規(guī)定體現(xiàn)了法律的確定指引作用D.我國立法法規(guī)定，在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效。該規(guī)定體

17、現(xiàn)了法律的強(qiáng)制作用。11合同法第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。這一規(guī)定體現(xiàn)了法律的什么作用? A、既體現(xiàn)了法律的確定性指引作用，又體現(xiàn)了法律的選擇性指引作用B、既體現(xiàn)了法律的確定性指引作用，又體現(xiàn)了法律的個(gè)別性指引作用C、既體現(xiàn)了法律的確定性指引作用，又體現(xiàn)了法律的規(guī)范性指引作用D、既體現(xiàn)了法律的選擇性指引作用，又體現(xiàn)了法律的規(guī)范性指引作用12王老師在課堂上講到，在人類面前有兩種規(guī)范存在著，一種是自然法則，一種是社會規(guī)范。理解這兩

18、種規(guī)范，對我們具有重要的意義。以下選項(xiàng)中正確的理解是？A、自然法則是自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系，但與人有關(guān)聯(lián)，因而也具有文化的意蘊(yùn)B、社會規(guī)范是調(diào)整人們之間社會關(guān)系的規(guī)范，它是一種文化現(xiàn)象C、道德規(guī)范不僅調(diào)整人的行為，也調(diào)整人的精神或意識D、國家認(rèn)可是指賦予社會中已有的社會規(guī)范以法的效力13江某和新欣家具廠于1月5日簽訂了一份關(guān)于木材的買賣合同，約定江某在1月15日前將質(zhì)量合格的10噸木材運(yùn)到新欣家具廠并交貨付款。新欣家具廠在1月7日馬上又和李某簽訂一合同約定，1月30日前將10噸木材精制成兩套高檔家具后均出售給李某布置新房用。從新欣家具廠的這兩個(gè)行為來看，法律對于新欣家具廠顯示出了哪些規(guī)范作用？A、

19、強(qiáng)制作用 B、教育作用 C、預(yù)測作用 D、指引作用14下列有關(guān)法的特征的表述,哪一選項(xiàng)是正確的組合？公司章程對公司股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理均有約束力，為人們提供了行為的標(biāo)準(zhǔn)，因而具有法的特征和效力一位黨的干部因?yàn)槭苜V被判處刑罰，同時(shí)被開除黨籍，這些都是法的實(shí)施方式的體現(xiàn)法是司法機(jī)關(guān)的辦案依據(jù)，因此，可作辦案依據(jù)的典型判例、行政規(guī)章、國家政策都可列入法的范疇法的適用范圍具有普遍性，由于廣東省的地方性法規(guī)只能在廣東省有效因而不是嚴(yán)格意義上的法A、B、C、D、都不正確15.法學(xué)院的同學(xué)討論法的作用問題時(shí)，有些同學(xué)認(rèn)為，法的作用雖然非常重要，但法的作用不是萬能的，而是有限的。其理由在于：其一，法的作用不

20、能超出社會生活的實(shí)際需要的范圍；其二，法只能調(diào)整社會主體的外在行為，而不能干預(yù)人的思想觀念；其三，法雖然能調(diào)整人的所有行為，卻不能干預(yù)人們的情感關(guān)系和友誼關(guān)系；其四，法只能反映客觀規(guī)律，而不能受人的意志的影響。下列哪些選項(xiàng)是正確的？（ ）A.（其一）（其三）B.（其二）（其四）C.（其二）（其三）D.（其一）（其二）16.2003年上半年某個(gè)時(shí)期，“非典”在我國許多地方肆虐。此間有人趁機(jī)聲稱自己是非典患者，強(qiáng)拿硬要，擾亂社會秩序。公安機(jī)關(guān)對此種行為依法進(jìn)行了處罰，這種處罰首先體現(xiàn)了法的什么作用？（ ）A.指引作用B.評價(jià)作用C.教育作用D.強(qiáng)制作用法的淵源、分類與效力一、法的淵源釋義法的淵源基

21、本涵義主要是指法的來源或法之棲身之所，也有著述稱法的淵源主要指法之產(chǎn)生的原因或途徑，故法的淵源亦可簡稱法源。歷史上存在的淵源的種類1、習(xí)慣法：指經(jīng)有權(quán)的國家機(jī)關(guān)以一定方式認(rèn)可、賦予其法律規(guī)范效力的習(xí)慣和慣例2、判例法：擁有司法權(quán)的機(jī)關(guān)和人員對案件所做的判決，此判決不僅對本案有效，而且對以后的類似案件審理活動有強(qiáng)制性和指導(dǎo)性，具有了普遍約束力，變成了法。3、制定法：（成文法）由國家機(jī)關(guān)按照一定程序制定頒布的，通常表現(xiàn)為條文形式的規(guī)范性文件4、協(xié)議法：通過雙方或多方協(xié)商產(chǎn)生的，對參與達(dá)成協(xié)議的各方都有約束力的法5、法理和學(xué)說正式淵源和非正式淵源正式淵源 主要指權(quán)威國家機(jī)關(guān)經(jīng)常據(jù)以作為法的來源或據(jù)以

22、作為處理法律問題根據(jù)的法的淵源。非正式淵源主要指具有法律意義的材料、觀念和有關(guān)準(zhǔn)則，如正義和公平之類的觀念，道德規(guī)范和宗教規(guī)范，習(xí)慣，鄉(xiāng)規(guī)民約和社團(tuán)規(guī)章，權(quán)威性法學(xué)著作，還有外國法等。正式法律淵源具有明文規(guī)定的法律效力并且直接作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范來源。非正式法律淵源不具有明文規(guī)定的法律效力、但卻具有法律意義并可能構(gòu)成法官審理案件之依據(jù)的準(zhǔn)則來源，當(dāng)然，法的淵源是動態(tài)的、發(fā)展的，一國正式法的淵源和非正式法的淵源究竟各自包括哪些要素，主要由該國的國情決定。非正式法律淵源 與“禁止拒絕裁判”原則 所謂“禁止拒絕裁判”的原則，是指法院或者法官有義務(wù)在對于不存在相應(yīng)明文法律規(guī)定的情況下，對屬于其

23、管轄范圍的待決案件進(jìn)行裁決。在出現(xiàn)法律漏洞的情形之下，法官應(yīng)發(fā)現(xiàn)非正式法律淵源。原因在于：雖然在出現(xiàn)法律漏洞的時(shí)候，法官無法尋找正式法律淵源作為判決直接的合法性基礎(chǔ)，但是法官的行為同樣需要與整個(gè)法律秩序或者法律原則保持一致，因此必須在利用自身所掌握的法律知識的基礎(chǔ)上，將判決理由與法律秩序及原則的要求聯(lián)系起來，進(jìn)而為判決結(jié)果尋找間接的合法性基礎(chǔ)。 司法實(shí)踐中法源選取的原則 在司法實(shí)踐中，在法源的選取上遵循的原則是：“先正式淵源，后非正式淵源”。之所以要先正式淵源是為了實(shí)現(xiàn)法律的確定性和可預(yù)測性；之所以要使用非正式淵源是為了彌補(bǔ)正式淵源的局限性。任何國家的法的正式淵源都不可能是一個(gè)包羅萬象的體系，

24、也就是說，它不可能為法律實(shí)踐中的每個(gè)法律問題都提供一個(gè)明確的答案，即總會有一些問題不可能從正式的法的淵源中尋找確定的大前提。這包括下列情況： （1）正式的法源完全不能為法律決定提供大前提，即法律出現(xiàn)了空白和漏洞 （2）使用某種正式的法的淵源會與公平正義的基本要求、強(qiáng)制性要求和占支配地位的要求發(fā)生沖突，即法的正式淵源出現(xiàn)了僵硬性； （3）一項(xiàng)正式的法的淵源可能會產(chǎn)生兩種解釋的莫能兩可性和不確定性，即法的正式淵源出現(xiàn)了不確定性； 在以上三種情況下，法律人為了給法律問題提供一個(gè)合理的法律決定就要訴諸于法的非正式的淵源。 補(bǔ)充：規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化（一） 規(guī)范性法律文件的規(guī)范化規(guī)范性法律文件

25、是以成文法形式表現(xiàn)出來的各種法的形式的總稱。規(guī)范性法律文件的規(guī)范化，是指立法主體應(yīng)以統(tǒng)一的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，制定和修改各種形式的規(guī)范性法律文件，使一國屬于法的形式范圍的各種規(guī)范性法律文件成為效力等級分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體。（二） 規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化是指對已制定的有關(guān)規(guī)范性法律文件加以系統(tǒng)整理和歸納加工，使其完善化、科學(xué)化的活動。規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的方法主要有三種1.法的清理。法的清理指有權(quán)的國家機(jī)關(guān)，在其職權(quán)范圍內(nèi)，以一定方式，對一定范圍的規(guī)范性法律文件進(jìn)行審查，確定它們或存或廢或改動的專門活動。法的清理方法，通常分為集中清理、定期清理和專項(xiàng)清理三種。2.法的匯編

26、。法的匯編是在法的清理的基礎(chǔ)上，按一定順序?qū)⒏鞣N法或有關(guān)法集中起來，加以系統(tǒng)編排，匯編成冊。3.法的編纂。又稱法律編纂、法典編纂指立法主體在法的清理和匯編的基礎(chǔ)上，將現(xiàn)存同類法或同一部門法加以研究審查，從統(tǒng)一的原則出發(fā)，決定它們的存廢，對它們加以修改、補(bǔ)充，最終形成集中統(tǒng)一的、系統(tǒng)的法。法的效力下列事項(xiàng)只能制定法律（立法法第八條【法律保留】）： （一）國家主權(quán)的事項(xiàng)； （二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)； （三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度； （四）犯罪和刑罰； （五）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰； （六）對非國

27、有財(cái)產(chǎn)的征收； （七）民事基本制度； （八）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度； （九）訴訟和仲裁制度； （十）必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項(xiàng)。立法法 【國會保留】第九條本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。法的時(shí)間效力法的生效法的終止法的溯及力注意：法的時(shí)效問題【案例】 四人共同盜竊不同受罰案 1994年5月8日，周某和同鄉(xiāng)孫某、冉某密謀行竊。次日中午11時(shí)

28、左右，此三人和另一老鄉(xiāng)在一立交橋底碰面，周某拿著平時(shí)用的鐵鑿，四人騎兩輛自行車竄至事主郭某家。根據(jù)分工，冉某望風(fēng)，其他人合力撬門，十幾分鐘后，鐵門和木門相繼被撬開，并在主人房間找到了保險(xiǎn)柜。他們撬開保險(xiǎn)柜，發(fā)現(xiàn)竟有七八十萬元現(xiàn)金和一塊“帝舵”牌手表。下樓后，四人丟 棄了自行車，乘出租車離去。事后，幾人平分贓款，各得款17萬。不久，孫某和冉某被公安機(jī)關(guān)抓獲。1995年12月，孫某被判處死刑，冉某被判無期徒刑，而周某則得以逃脫。 2005年1月5日，在四川廣元縣隱姓埋名11年的周某終于被警方抓獲。廣州市天河區(qū)人民法院依據(jù)1997年頒布的刑法，以盜竊罪判處周某有期徒刑15年，并處罰金人民幣5萬元。

29、原因解讀： 1997年，我國新刑法頒布，其第264條明確規(guī)定: “盜竊公私財(cái)物，數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn);有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn):（一）盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的;（二）盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的。” 這就意味著，從侵害的對象上看，只 犯罪分子盜竊金融機(jī)構(gòu)并且數(shù)額特別巨大或者盜竊珍貴文物且情節(jié)嚴(yán)重等兩 種情形下方可判處死刑，侵害普通公私財(cái)物等其他對象時(shí)，犯罪分子至多判無期徒刑而不是死刑。 這一規(guī)定與1979年刑法有明顯區(qū)別，即對于一般盜竊犯罪而言，處刑較舊刑法偏輕。依據(jù)1997年修訂的中華人民共和國刑

30、法第12條關(guān)于“從舊兼從輕原則”的規(guī)定，周某雖然案發(fā)時(shí)是1994年，即舊刑法實(shí)施期間、新刑法頒布實(shí)施之前，但在量刑上則應(yīng)當(dāng)適用處刑較輕的1997年刑法。 法的溯及力的正確理解有關(guān)侵權(quán)、違約的法律和刑事法律，一般以法不溯及既往為原則。法不溯及既往并非絕對。目前各國通例是“從舊兼從輕”原則，即新法原則上不溯及既往，但是新法不認(rèn)為犯罪或者處刑較輕的，適用新法，也稱為“有利追溯原則”。在某些有關(guān)民事權(quán)利的法律中，法律有溯及力。 比如，著作權(quán)法第59條第1款規(guī)定：“本法規(guī)定的著作權(quán)人和出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利，在本法施行之日尚未超過本法規(guī)定的保護(hù)期的，依照本法予以保護(hù)?！背?/p>

31、序法遵循的是溯及既往原則，即 “實(shí)體從舊，程序從新”。這是因?yàn)?，不溯及既往原則源于信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，而信賴?yán)嬉话闶腔趯?shí)體法形成的。實(shí)體法創(chuàng)造、確定和規(guī)范權(quán)利（力）和義務(wù)，而程序法不創(chuàng)造新的權(quán)利和義務(wù)，只是提供法律救濟(jì)和實(shí)現(xiàn)權(quán)利的方法和途徑。因而，實(shí)體法溯及既往會影響法的安定性和人民對于舊法的信賴?yán)妫绦蚍ㄋ菁凹韧炊赡苡兄谛路ㄑ杆偻走m地適用。 還有三種法律也遵循溯及既往的原則： 第一，解釋規(guī)范?！爱?dāng)一項(xiàng)法律只是為了明確和解釋已存在法律文件中含糊不清和有爭議的含義時(shí)，該法律就是解釋性法律。”解釋法律是對被解釋法律內(nèi)在含義的澄清，原則上反對借解釋之名行修改法律之實(shí)，所以“其效力上溯至他

32、所解釋之法律生效之日?！?第二，校正規(guī)范。當(dāng)一項(xiàng)法律制訂后，發(fā)現(xiàn)有某些必須糾正的瑕疵，立法機(jī)關(guān)為校正這些瑕疵而作的規(guī)定，屬于校正規(guī)范。在理論上，這類法律與立法者本應(yīng)公布的規(guī)則一樣，它們不過是恢復(fù)了法律的“正態(tài)”。所以，這類法律溯及既往是可以接受的。 第三，補(bǔ)充規(guī)范。所謂補(bǔ)充規(guī)范，指舊法因特定理由被撤銷，為填補(bǔ)被撤銷法律所遺留下來的法律漏洞制訂的法律。這類法律是對舊法的補(bǔ)充，屬于舊法的一部分，應(yīng)當(dāng)與被補(bǔ)充法律的精神、原則相吻合，回溯地與被補(bǔ)充法律同步生效也在情理之中。 補(bǔ)充性法律規(guī)范溯及既往也是大陸法系和普通法系普遍認(rèn)可的規(guī)則。 裁決的既判力對有利法律溯及的限制案例：1983年“嚴(yán)打”，20歲的

33、北京人牛玉強(qiáng)被法院以流氓罪判處死刑，緩期二年執(zhí)行。判決書上，他的罪行包括：參與搶過一把蒙古刀、一頂軍帽，砸碎了某家窗戶玻璃，參與了一場打架。開始在新建的石河子監(jiān)獄服刑。1990年，牛玉強(qiáng)身患空洞型肺結(jié)核，保外就醫(yī)，回京治療。其間，他娶妻生子，一直待在居住地，每月向派出所匯報(bào)。1997年，他所犯的“流氓罪”在修訂后的刑法中被刪除。2004年，新疆石河子監(jiān)獄的警察突然出現(xiàn)，將牛玉強(qiáng)帶回，繼續(xù)服刑。他被定為保外就醫(yī)逾期未歸，刑期被順延12年，要到2020年2月21日才能出獄。國外處理這一沖突的方法有三：一是既判力優(yōu)先于溯及力，即變更后的新法對其施行前已經(jīng)終審的行為無溯及力，如瑞士；二是溯及力優(yōu)先于既

34、判力，即變更后的新法對其施行前已經(jīng)終審的行為具有溯及力，如西班牙；三是折衷性的，部分溯及部分不溯及，如意大利。 我國司法實(shí)踐中一般采用第一種，即既判力優(yōu)先于溯及力。 公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約第十五條 一、任何人的任何行為或不行為，在其發(fā)生時(shí)依照國家法或國際法均不構(gòu)成刑事罪者，不得據(jù)以認(rèn)為犯有刑事罪。所加的刑罰也不得重於犯罪時(shí)適用的規(guī)定。如果在犯罪之後依法規(guī)定了應(yīng)處以較輕的刑罰，犯罪者應(yīng)予減刑。 二、任何人的行為或不行為，在其發(fā)生時(shí)依照各國公認(rèn)的一般法律原則為犯罪者，本條規(guī)定并不妨礙因該行為或不行為而對任何人進(jìn)行的審判和對他施加的刑罰。 法的空間效力法對人的效力補(bǔ)充：法的對事效力包括哪些原則？

35、法律效力的事項(xiàng)范圍 是指法律規(guī)定的法律效力所針對的具體社會關(guān)系和行為范圍。（一）事項(xiàng)法定原則。即法律效力所確定的事項(xiàng)范圍應(yīng)當(dāng)以法律預(yù)先明文規(guī)定為前提，并以此為界限。 （二）完善設(shè)定原則。即針對于社會關(guān)系和行為的法律規(guī)定應(yīng)該盡量完善和健全。 （三）一事不再理原則。指同一機(jī)關(guān)對基于同一法律關(guān)系的行為已作出了判決，同一機(jī)關(guān)不得受理同一當(dāng)事人所作的同一請求。 （四）一事不二罰原則。指對同一行為，不得處以兩次及以上性質(zhì)相同或同一刑名的處罰。 練習(xí)：下列哪些屬于當(dāng)代中國的法的正式淵源 A習(xí)慣法 B憲法 C判例法 D行政法規(guī) 下列關(guān)于表述法的效力的選項(xiàng)哪個(gè)是正確的 A法律不經(jīng)公布就不具有效力B一切法律效力級

36、別的高低和范圍的大小是由刑法、民法、行政法等基本法律所規(guī)定的C法律僅僅適用于將來，沒有溯及力，這在法學(xué)上被稱為從新原則D法律生效后，應(yīng)該使一國之內(nèi)的所有公民知曉，所謂“不知法者得免其罪”王某回國攜帶應(yīng)申報(bào)的物品未向海關(guān)申報(bào)，海關(guān)認(rèn)定王某的行為構(gòu)成走私，對其作出沒收物品，并罰款1000元人民幣的處罰，海關(guān)的上述處罰是否正確？A是錯(cuò)誤的，只能實(shí)施沒收物品的處罰B是錯(cuò)誤的，只能實(shí)施罰款1000元的處罰C是錯(cuò)誤的，只能在沒收與罰款中選擇一種實(shí)施處罰D是正確的，不違反一事不再罰的原則根據(jù)我國立法法的規(guī)定，關(guān)于不同的法律淵源之間出現(xiàn)沖突時(shí)的法律適用，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？ A自治條例、單行條例與地方性法規(guī)

37、不一致的，適用地方性法規(guī) B地方性法規(guī)和部門規(guī)章之間的效力沒有高下之分，發(fā)生沖突時(shí)由國務(wù)院決定如何適用 C公安部的部門規(guī)章與民政部的部門規(guī)章不一致時(shí)，按照新法優(yōu)于舊法的原則處理，直接選擇后頒布的部門規(guī)章加以適用 D某市經(jīng)授權(quán)制定的勞動法規(guī)與我國勞動法的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國人大常委會裁決下列有關(guān)法對人的效力的表述哪些是正確的？ A各國法律所有的人在效力規(guī)定上是相同的 B法律在對人的效力上采取“保護(hù)主義”原則，主要是為了保障外國人和無國籍人的人權(quán) C中國法律中有關(guān)于“保護(hù)主義”原則的規(guī)定 D法律對在不同空間活動的人所規(guī)定的效力有一定差異 .某地法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)，該省人民代

38、表大會所制定的地方性法規(guī)規(guī)定與國家某部委制定的規(guī)章規(guī)定不一致，不能確定如何適用。在此情形下，根據(jù)我國憲法和立法法，下列哪種處理辦法是正確的？A.由國務(wù)院決定在該地方適用部門規(guī)章 B.由全國人民代表大會決定在該地方是適用地方性法規(guī)還是適用部門規(guī)章 C.由最高人民法院通過司法解釋加以決定 D.由國務(wù)院決定在該地方適用地方性法規(guī)，或者由國務(wù)院提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決在該地方適用部門規(guī)章 下列哪些法律淵源是地方政府開征、停征某種稅收的依據(jù)？A全國人大及其常委會制定的法律B國務(wù)院依據(jù)法律授權(quán)制定的行政法規(guī)C國務(wù)院有關(guān)部委制定的部門規(guī)章D地方人大、地方政府發(fā)布的地方法規(guī)1983年3月1日，全國人

39、大常委會通過的商標(biāo)法生效；2002年9月15日，國務(wù)院制定的商標(biāo)法實(shí)施條例生效；2002年10月16日，最高法院制定的關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋施行。對此，下列哪些說法是正確的? A商標(biāo)法實(shí)施條例是部門規(guī)章B關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋是司法解釋C商標(biāo)法實(shí)施條例的效力要低于商標(biāo)法D商標(biāo)法實(shí)施條例是關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋的母法.司法審判中，當(dāng)處于同一位階的規(guī)范性法律文件在某個(gè)問題上有不同規(guī)定時(shí)，法官可以依據(jù)下列哪些法的適用原則進(jìn)行審判？A.特別法優(yōu)于一般法B.上位法優(yōu)于下位法C.新法優(yōu)于舊法D.法溯及既往關(guān)于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)

40、、自治條例和單行條例、規(guī)章的適用，下列哪些選項(xiàng)符合立法法規(guī)定？A.同一機(jī)關(guān)制定的特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致時(shí)，適用特別規(guī)定B.法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)原則上不溯及既往C.地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致不能確定如何適用時(shí)，由國務(wù)院裁決D.根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致不能確定如何適用時(shí)，由全國人大常委會裁決對法律匯編與法典編纂之間區(qū)別的理解，可以有多種角度，下列哪一表述準(zhǔn)確地揭示了兩者之間的區(qū)別？A法律匯編既可以由個(gè)人進(jìn)行，也可以由社會團(tuán)體乃至國家機(jī)關(guān)進(jìn)行；法典編纂只能由國家立法、執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)進(jìn)行B法律匯編是為了形成新的統(tǒng)一的規(guī)范性法律文件；法典編纂是將不同時(shí)代的法律匯編成

41、冊C法律匯編可以按年代、發(fā)布機(jī)關(guān)及涉及社會關(guān)系內(nèi)容的不同，適當(dāng)?shù)貙R編的法律進(jìn)行改變；法典編纂不能改變原來法律規(guī)范的內(nèi)容D法律匯編不屬于國家機(jī)關(guān)的立法活動，法典編纂是一種在清理已有立法文件基礎(chǔ)上的立法活動法律終止生效是法律時(shí)間效力的一個(gè)重要問題，在以默示廢止方式終止法律生效時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)選擇下列哪一原則？A特別法優(yōu)于一般法 B國際法優(yōu)于國內(nèi)法 C 后法優(yōu)于前法 D法律優(yōu)于行政法規(guī) .下列有關(guān)當(dāng)代中國法的淵源的表述錯(cuò)誤的是（）A.我國民法通則第142 條第3 款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”此處的國際慣例屬于法的非正式淵源B.我國合

42、同法第61 條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！贝颂幍慕灰琢?xí)慣屬于法的正式淵源C.我國民法通則第6 條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”此處的國家政策屬于法的正式淵源D.無論是法的正式淵源，還是法的非正式淵源，都可能會作為法官的裁判依據(jù)法的構(gòu)成要素法律概念法律規(guī)則法律原則法律概念法律概念本身不是法律規(guī)則或法律原則，而是表述規(guī)則和原則之內(nèi)容的工具。在這個(gè)意義上，法律概念不是完全獨(dú)立的法的要素，而依附于法律規(guī)則或法律原則。法律概念與一般日常交流

43、中的概念相比有自己的特征。首先，法律概念所釋放出的有效內(nèi)容是由立法者或司法者所確定的，帶有法律性特征。這里的法律性包括兩方面的含義：一方面是指由立法者通過立法明示，在法律規(guī)定中直接載明有法律概念的含義；另一方面是指由法律的適用者(主要是法官)在法律適用過程中，根據(jù)法律原則和精神對概念的中心意義做具體的確認(rèn)。法律概念所釋放出的意義具有法律的屬性。其次，法律概念是對法律所欲調(diào)整之對象所進(jìn)行的特殊歸納，這種歸納主要是受法律思維方式的影響，對所要概括事物的特征進(jìn)行窮盡地列舉，從中找出不可替代、不可缺少的最顯著特征，然后對概念下定義。這主要是因?yàn)?，從形式上看，法律最顯著的特征就是它為社會提供明確的行為規(guī)

44、范，因而在法律規(guī)定中，應(yīng)盡量使用明晰、確定的概念。注意：法律概念具有核心與邊緣兩部分，在邊緣部分會發(fā)生歧義例1：2009年“五一”前一天4月30日14時(shí)21分，北京豐臺馬家堡東路建設(shè)銀行洋橋支行內(nèi)，一男子左手持刀、右手持仿真槍，劫持一銀行保潔員實(shí)施搶劫。該男子搶劫14萬元后，從銀行后門逃出，被及時(shí)趕到的警方人員控制。被劫現(xiàn)金全部起獲，保潔員受輕傷。 中華人民共和國刑法第二百六十三條之規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（七）持槍搶劫的；?！备鶕?jù)以上規(guī)定可以看出，如果認(rèn)

45、定為“持槍搶劫”，將會受到十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的處罰。如果相反，將僅會受到三年以上十年以下有期徒刑的處罰?！俺謽寭尳佟毙袨榈恼J(rèn)定在這里是關(guān)鍵。按照中華人民共和國槍支管理法第四十六條規(guī)定，法律上所稱的槍支，“是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支”。例2：2008年10月21日，以鄭書義為首的浙江首個(gè)男性賣淫團(tuán)伙在浙江省湖州市被判刑。4名團(tuán)伙成員分別被湖州市吳興區(qū)人民法院判處1年6個(gè)月至5年6個(gè)月不等的有期徒刑，罪名為組織賣淫罪和傳播性病罪。據(jù)悉，此案中“男妓”是否屬于法定的“賣淫”成為庭審時(shí)控辯雙方辯論的焦點(diǎn)。新聞

46、再現(xiàn)今年35歲的鄭書義，去年8月10日，他通過網(wǎng)站招聘男性賣淫者，公開“男妓”照片，招攬男性嫖客。此間，他先后租用兩套房屋作為賣淫場所，以每次200元至400元不等的價(jià)格，進(jìn)行賣淫活動，他則收取提成和管理費(fèi)?！澳屑恕毙旃饷?、謝冬冬應(yīng)招后，隨叫隨到，出臺服務(wù)。據(jù)查，鄭書義在經(jīng)營該網(wǎng)站期間，共招募了20余名“男妓”。吳宏春曾是嫖客，今年3月7日，鄭書義以3萬元將網(wǎng)站轉(zhuǎn)給吳宏春進(jìn)行經(jīng)營，吳宏春用同樣的方法繼續(xù)組織男性賣淫。對此，檢方指控鄭書義、吳宏春構(gòu)成組織賣淫罪，徐光明構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。另外，謝冬冬在案發(fā)前就已檢查出患有隱性梅毒，但仍多次賣淫，檢方指控其構(gòu)成傳播性病罪。在庭審中，鄭書義的辯護(hù)人提

47、出由于刑法的滯后性和立法缺陷，根據(jù)罪刑法定原則的內(nèi)涵，因其行為存在現(xiàn)實(shí)爭議，是不構(gòu)成組織賣淫罪的。法院審理后認(rèn)為，刑法中的“組織他人賣淫”，并沒有把“他人”限定為婦女，也可指男人，且“賣淫”并不是特指異性之間的真正性交，不特定的同性之間以金錢、財(cái)物為媒介，發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系行為的都屬于賣淫嫖娼行為。（據(jù)法制日報(bào)）法律規(guī)則含義與特點(diǎn)法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)新三要素說1、假定條件指法律規(guī)則中有關(guān)適用該規(guī)則的條件和情況的部分，即法律規(guī)則在什么時(shí)間、空間、對什么人適用以及在什么情境下法律規(guī)則對人的行為有約束力的問題。（1）法律規(guī)則的適用條件。其內(nèi)容有關(guān)法律規(guī)則在什么時(shí)間生效，在什么地域生效以及對什么人生效等。

48、（2）行為主體的行為條件。其往往是法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的事實(shí)規(guī)定，內(nèi)容包括行為主體的資格構(gòu)成(行為主體的國籍、權(quán)利能力、行為能力、免責(zé)條件等)和行為的情境條件(行為的時(shí)間、地點(diǎn)、程序和狀態(tài)等)。例如婚姻法規(guī)定：有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經(jīng)死亡的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)義務(wù)。這一規(guī)則的假定(條件)是：第一，祖父母、外祖父母有負(fù)擔(dān)能力；第二，孫子女、外孫子女是未成年人；第三，孫子女、外孫子女的父母雙亡。缺乏上面中的任何一個(gè)條件，都不能適用此規(guī)則。注意：假定條件四要素：時(shí)間 空間 主體 情景補(bǔ)充：假定條件之實(shí)例分析 2、行為模式：規(guī)定行為主體的權(quán)利、義務(wù)，確定行為規(guī)則的部分

49、。是從人們大量的實(shí)際行為中概括出來的法律行為要求，是任何法律規(guī)則的核心部分。（1）可為模式（權(quán)利行為模式），指在什么假定條件下，人們“可以如何行為”的模式。 （2）應(yīng)為模式（義務(wù)行為模式），指在什么假定條件下，人們“應(yīng)當(dāng)或必須如何行為”的模式。（3）勿為模式（義務(wù)行為模式），指在什么假定條件下，人們“禁止或不得如何行為”的模式。3、法律后果 指法律規(guī)則中規(guī)定人們在作出符合或不符合行為模式的要求時(shí)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的結(jié)果的部分，是法律規(guī)則對人們具有法律意義的行為的態(tài)度。（1）合法后果，又稱肯定式的法律后果，是法律規(guī)則中規(guī)定人們按照行為模式的要求行為而在法律上予以肯定的后果，它表現(xiàn)為法律規(guī)則對人們行為的保

50、護(hù)、許可或獎勵。（2）違法后果，又稱否定式的法律后果，是法律規(guī)則中規(guī)定人們不按照行為模式的要求行為而在法律上予以否定的后果，它表現(xiàn)為法律規(guī)則對人們行為的制裁、不予保護(hù)、撤銷、停止，或要求恢復(fù)、補(bǔ)償?shù)?。法律后果是任何法律?guī)則都不可缺少的要素，但在立法實(shí)踐中，法律條文一般不明確表述合法的后果，因?yàn)楦鶕?jù)行為模式，人們(包括法官)可以直接推知該法律后果；但違法的后果，由于它實(shí)際上是規(guī)定人們違反法律所應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的后果，因而必須在立法上予以明文規(guī)定。也就是說、任何一種行為模式(尤其是應(yīng)為模式和勿為模式)都應(yīng)有其相應(yīng)的違法后果的規(guī)定。否則，法律規(guī)則就是不完整的，是模糊不清的，最終將使人們無所適從?？傊?，

51、在邏輯結(jié)構(gòu)上，法律規(guī)則都是由假定(條件)、行為模式和法律后果三部分構(gòu)成的。其中，假定(條件)、行為模式是法律后果的前提，法律后果是對人們遵守或違反假定(條件)和行為模式的認(rèn)定。它們之間在邏輯上是可以相互推導(dǎo)的。換言之，我們可以根據(jù)法律后果推導(dǎo)出行為模式和假定(條件)；也可以根據(jù)假定(條件)和行為模式來推知法律后果。規(guī)則與條文的關(guān)系首先注意：法律條文可以分為規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文（1）規(guī)范性條文是直接表述法律規(guī)范(法律規(guī)則和法律原則)的條文。 （2）非規(guī)范性條文是指不直接規(guī)定法律規(guī)范，而規(guī)定某些法律技術(shù)內(nèi)容(如專門法律術(shù)語的界定、公布機(jī)關(guān)和時(shí)間、法律生效日期等)的條文，不能獨(dú)立存在，總是附屬于

52、規(guī)范性法律文件中的規(guī)范性法律條文,也被稱為技術(shù)性規(guī)范。法律規(guī)則和法律條文之間的關(guān)系法律條文與法律規(guī)則不是對應(yīng)關(guān)系。法律規(guī)則屬于法律規(guī)范，法律條文表述為規(guī)范性陳述或語句。第一，法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式，但同時(shí)法律條文又不是法律規(guī)范的唯一表現(xiàn)形式，法律規(guī)范本身是一種以意識的形式存在于人們頭腦中的行為規(guī)則，它可以表現(xiàn)為成文法，也可以表現(xiàn)為不成文法。 第二，法律條文的基本內(nèi)容是法律規(guī)則，但并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則的，條文中除了法律規(guī)則之外，還包括構(gòu)成法的其他要素，如法律原則，法律概念（區(qū)分規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文）第三，法律規(guī)則與法律條文不一定是一一對應(yīng)的。

53、不是任何條文都完整地表述一個(gè)規(guī)則的或只表述一個(gè)法律規(guī)則，一項(xiàng)法律規(guī)則的內(nèi)容可以表現(xiàn)在不同的法律條文甚至不同的法律文件中，反之，一項(xiàng)法律條文也可以反映若干個(gè)法律規(guī)則中的相同內(nèi)容。在立法實(shí)踐中，通常采取兩種不同的方式來明示人們的行為界限，分別以不同的條文規(guī)定表現(xiàn)出來。其一是采取正面明示的方式，即在法律條文中明確規(guī)定人們的行為模式(權(quán)利或義務(wù)，例如，規(guī)定“公民人身自由不受侵犯”)，來引導(dǎo)人們從事某種行為。其二是采取反面明示的方式，即在法律條文中明確人們違反行為模式時(shí)應(yīng)承擔(dān)的違法后果(制裁或其他法律責(zé)任方式，例如規(guī)定“不得故意殺人”)，以此來明示人們應(yīng)當(dāng)行為或不得行為的界限，引導(dǎo)人們的行為。1一個(gè)完整

54、的法律規(guī)則由數(shù)個(gè)法律條文來表述例如：物權(quán)法對遺失物的規(guī)定：第一百零九條 拾得遺失物，應(yīng)當(dāng)返還權(quán)利人。拾得人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知權(quán)利人領(lǐng)取，或者送交公安等有關(guān)部門。第一百一十條 有關(guān)部門收到遺失物，知道權(quán)利人的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知其領(lǐng)?。徊恢赖?，應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)布招領(lǐng)公告。第一百一十一條 拾得人在遺失物送交有關(guān)部門前，有關(guān)部門在遺失物被領(lǐng)取前，應(yīng)當(dāng)妥善保管遺失物。因故意或者重大過失致使遺失物毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。 第一百一十二條 權(quán)利人領(lǐng)取遺失物時(shí)，應(yīng)當(dāng)向拾得人或者有關(guān)部門支付保管遺失物等支出的必要費(fèi)用。 權(quán)利人懸賞尋找遺失物的，領(lǐng)取遺失物時(shí)應(yīng)當(dāng)按照承諾履行義務(wù)。 拾得人侵占遺失物的，無權(quán)請求保管遺失物

55、等支出的費(fèi)用，也無權(quán)請求權(quán)利人按照承諾履行義務(wù)。 第一百一十三條 遺失物自發(fā)布招領(lǐng)公告之日起六個(gè)月內(nèi)無人認(rèn)領(lǐng)的，歸國家所有。 2法律規(guī)則的內(nèi)容分別由不同規(guī)范性法律文件的法律條文來表述例如，我國憲法第38條、民法通則第101條、刑法(1997年)第246條均規(guī)定了禁止對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告、陷害的行為規(guī)則，只是對它們的假定(條件)和法律后果的規(guī)定有所差別。第三十八條中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。 第一百零一條 公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)。第二百四十六條 以暴力或者其他方法公然

56、侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。3一個(gè)條文表述不同法律規(guī)則及其要素例如，我國刑法分則通常把相關(guān)犯罪的“罪狀”(假定條件)和“罰則”(違法后果)規(guī)定在同一個(gè)條文中。第二百四十一條收買被拐賣的婦女、兒童的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 第二百三十四條故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 4法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個(gè)要素或若干要素(1)法律條文僅規(guī)定“行為模式”。例如婚姻法規(guī)定：“夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。父母和子女有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。”(2)法律條文規(guī)定了“假定(條件)”和“行為模式”兩個(gè)要素。例如我國商標(biāo)法第2

57、5條：“轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)共同向商標(biāo)局提出申請?！?3)法律條文既規(guī)定“行為模式”，又規(guī)定“違法后果”。例如我國刑法(1979年)第136條：“嚴(yán)禁刑訊逼供。國家工作人員對人犯實(shí)行刑訊逼供的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！?4)法律條文既規(guī)定“合法后果”，又規(guī)定“違法后果”。例如刑法(1997年)第20條和第21條有關(guān)“正當(dāng)防衛(wèi)”和“緊急避險(xiǎn)”的規(guī)定，即屬此類。第二十條 為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事

58、責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。 第二十一條 為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。 緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰法律規(guī)則與語言（1）一切法律規(guī)范都必須以作為“法律語句”的語句形式表達(dá)出來，具有語言的依賴性。（2）法律人適用法律解決具體案件時(shí)適用的不是語句自身或語句所包含的字和詞的本身，而適用的是語句所表達(dá)的意義。因此，我們要將法律規(guī)則與表達(dá)法律規(guī)則的語句予以區(qū)分。要區(qū)分規(guī)則與表達(dá)規(guī)則的語句。語言特有的歧義性和模糊性決定了解釋的必要性。（3）表達(dá)法律規(guī)則

59、的特定語句往往是一種規(guī)范語句。分為命令句和允許句。有些法律規(guī)則的表達(dá)中沒有適用“必須”、“禁止”、“可以”等模態(tài)動詞，但仍然表達(dá)了法律規(guī)則。根據(jù)規(guī)范語句所運(yùn)用的助動詞的不同，規(guī)范語句可以被區(qū)分命令句和允許句。命令句是指使用了“必須”(must)、“應(yīng)該”(ought to should)或“禁止”(must not)等這樣一些道義助動詞的語句例如“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記”、“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分”、“送養(yǎng)人不得以送養(yǎng)子女為由違反計(jì)劃生育的規(guī)定再生育子女”。允許句是指使用了“可以”(may)這類道義助動詞的語句，例如“當(dāng)事人協(xié)商一致，可

60、以變更合同”。但是注意，并不是所有法律規(guī)則的表達(dá)都是以規(guī)范語句的形式表達(dá)，也可以用陳述語氣或陳述句表達(dá)，例如民法通則第15條規(guī)定：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所?！?補(bǔ)充：按照規(guī)則的內(nèi)容的確定性程度不同，分為確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則。確定性規(guī)則，是指內(nèi)容本已明確肯定，無須再援引或參照其他規(guī)則來確定其內(nèi)容的法律規(guī)則；委任性規(guī)則，是指內(nèi)容尚未確定，而只規(guī)定某種概括性指示，由相應(yīng)國家機(jī)關(guān)通過相應(yīng)途徑或程序加以確定的法律規(guī)則（授權(quán)立法條款）；準(zhǔn)用性規(guī)則，是指內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式，而是可以援引或參照其他相應(yīng)內(nèi)容規(guī)定的規(guī)則。（準(zhǔn)據(jù)