PPP合作“誠意金”解讀

1、PPP 項(xiàng)目合作“誠意金”解讀中鐵四局法律合規(guī)部 羅森政府與社會(huì)資本合作模式（PPP模式）的推廣，極大地勾起了地 方政府運(yùn)用PPP模式開展基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)建設(shè)的熱情。在PPP模 式的實(shí)施過程中，地方政府不斷花樣翻新，努力創(chuàng)造有利于政府方的 各項(xiàng)實(shí)施條件，于是乎，“誠意金”這個(gè)東西就應(yīng)運(yùn)而生?！罢\意”語出禮記.大學(xué)：欲正其心者，先誠其意。意 思是使心志真誠。這樣字面意思理解下來，誠意金應(yīng)該是就表達(dá)心志 真誠的錢的意思。理解到這個(gè)層面，大家應(yīng)該能聯(lián)想到，中國傳統(tǒng)婚 姻文化中有一種東西與之很接近，“六禮”中的“采”，也就是彩禮。 王守清教授說，“PPP是一段婚姻，不是一場(chǎng)婚禮”合作誠意金就是 PP

2、P 婚禮中的彩禮。一、誠意金的分類 自2016年以來，各地不斷涌現(xiàn)的“誠意金”要求，也表現(xiàn)為多 種形式。（一）按是否需要打入政府指定賬戶，分為轉(zhuǎn)交付型誠意金和驗(yàn) 證型誠意金交付型誠意金指的是必須將資金轉(zhuǎn)入政府方指定賬戶的誠意金。 比如，某地政府再資審文件中要求，社會(huì)資本方必須在幾日內(nèi)將一定 數(shù)額的誠意金打到政府方指定賬戶，否則視為資審不通過；驗(yàn)證類誠 意金指的是，要求社會(huì)資本方必須在政府方指定的銀行開立賬戶，并 在賬戶里打入一定數(shù)額的誠意金，該誠意金仍在社會(huì)資本方名下，但 需要接受政府方監(jiān)管，非政府方指令，社會(huì)資本方不得轉(zhuǎn)走或使用該 誠意金。（二）按設(shè)立目的，可分為門檻型誠意金、擔(dān)保型誠意金和

3、借款 型誠意金所謂門檻型誠意金，指的是政府方已有屬意的社會(huì)資本方，但又 必須履行公開選取的程序，于是就在招標(biāo)條件中設(shè)置較高金額的誠意 金，用以排除大部分潛在的社會(huì)資本方，確保屬意的社會(huì)資本方中標(biāo)， 這種方式下政府本身不需要使用社會(huì)資本方交付的誠意金，一般中標(biāo) 后即可返還；擔(dān)保型誠意金指的是政府方認(rèn)為項(xiàng)目的實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)較大， 擔(dān)心社會(huì)資本方可能存在違約，于是在履約擔(dān)保之外再設(shè)定誠意金來 約束社會(huì)資本方；借款型誠意金指的是政府方本身沒有項(xiàng)目的啟動(dòng)資 金，為了順利啟動(dòng)該項(xiàng)目，借雞生蛋，用誠意金的方式借來社會(huì)資本 方的錢作為啟動(dòng)資金，再用這部分啟動(dòng)資金與社會(huì)資本方聯(lián)合運(yùn)作 PPP 項(xiàng)目和進(jìn)行融資，實(shí)現(xiàn)完美

4、的“空手套”。（三）按是否付息，可分為無息誠意金和有息誠意金 一般來說，驗(yàn)證型誠意金和擔(dān)保型誠意金政府方是不支付利息的， 其余交付型誠意金和借款型誠意金大都會(huì)支付利息，利息標(biāo)準(zhǔn)也有低 于基準(zhǔn)利率、等于基準(zhǔn)利率和高于基準(zhǔn)利率三類。二、誠意金的法律屬性分析首先，誠意金不屬于“保證金”的范疇。2016年6月，國務(wù)院 辦公廳下發(fā)國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知（國辦發(fā)201649號(hào)），明確了建設(shè)領(lǐng)域的保證金僅限于以下幾類： 投標(biāo)保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金、農(nóng)民工工資保證金。因 此誠意金顯然不能歸入其中任何一類保證金。其次，誠意金也不同于合同法上的“定金、訂金”定金具 有雙向懲罰

5、性，但誠意金一般不具有，尚未發(fā)現(xiàn)有招標(biāo)文件約定社會(huì) 資本方違約可以扣除誠意金或政府方違約可以雙倍返還誠意金的條 款出現(xiàn)；訂金有預(yù)付款性質(zhì)，而誠意金顯然不是預(yù)付款。既然法無明文規(guī)定，那么誠意金到底是個(gè)什么東西呢？我覺得要 透過現(xiàn)象看本質(zhì)，即以政府方有沒有權(quán)利使用社會(huì)資本方交付的誠意 金為標(biāo)準(zhǔn)，如果沒有權(quán)利使用，則為信用能力證明，如果有權(quán)利使用 （包括直接使用或利用誠意金進(jìn)行融資等間接使用），則為借款。因 為誠意金的設(shè)定為政府方只用于驗(yàn)證社會(huì)資本方實(shí)力，不論誠意金是 在政府指定行開戶存入還是打入政府方指定賬戶，只要明文規(guī)定了政 府未經(jīng)社會(huì)資本方允許無權(quán)動(dòng)用該資金，則該資金的所有者沒有變， 仍歸屬于

6、社會(huì)資本方，沒有發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)讓的情況，因此是信用能力證 明手段；但如果誠意金的相關(guān)條款明確了，誠意金用于政府方支付前 期費(fèi)用或者用于補(bǔ)充項(xiàng)目資本金，或者要求誠意金必須保留到銀行融 資完成甚至是項(xiàng)目建設(shè)完成（更有甚者要求保留至運(yùn)維期實(shí)現(xiàn)資金平 衡后），則該筆資金的所有者已經(jīng)發(fā)生變化，政府方或其指定機(jī)構(gòu)可 以進(jìn)行占有使用和收益甚至處分，那么可以認(rèn)定為資金轉(zhuǎn)移到政府方 在沒有其他合法理由的情況下，只能認(rèn)定為借款行為。三、誠意金的風(fēng)險(xiǎn)從誠意金的法律屬性分析可以看出，誠意金如果為借款性質(zhì)，則 可能存在較大風(fēng)險(xiǎn)：（一）合規(guī)性風(fēng)險(xiǎn)一是政府不合規(guī)，政府行為必須堅(jiān)持謙抑原則，即法有明文才可 為。ppp模式的采購系

7、由政府方主導(dǎo)，也應(yīng)堅(jiān)持這一原則，在法律沒 有明文規(guī)定的情況下，設(shè)置誠意金條款，可能存在采購被認(rèn)定為不合 規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)，從而導(dǎo)致交易的不確定性。更有甚者，有的地方政府為了 推項(xiàng)目，把誠意金作為項(xiàng)目資本金，更是違背了政府設(shè)置投資項(xiàng)目資 本金的初衷，合規(guī)性風(fēng)險(xiǎn)更大。二是社會(huì)資本不合規(guī)，目前 ppp 的社會(huì)資本方仍以國有企業(yè)為主 國有企業(yè)對(duì)外借款，如果不計(jì)利息或利息低于基準(zhǔn)利率，則可能構(gòu)成 國有資產(chǎn)流失，即使計(jì)算利息等于或高于基準(zhǔn)利息，也屬于違反財(cái)經(jīng) 紀(jì)律的違規(guī)經(jīng)營行為。（二）經(jīng)濟(jì)性風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)濟(jì)性風(fēng)險(xiǎn)指的是誠意金無法順利回收的風(fēng)險(xiǎn)。除去驗(yàn)證型誠意 金，其余誠意金都需要打入政府方指定的賬戶，而且政府方不會(huì)給予 任何擔(dān)保措施（現(xiàn)行政策也禁止政府方擔(dān)保），那么如果發(fā)生政府方 違約或者