2021版《建設工程施工合同示本》解讀與適用

1、 8/82021版建設工程施工合同示本解讀與適用 2017版建設工程施工合同（示范文本）解讀與適用 2017年10月，住建部公布了修訂后的2017版建設工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201），與2013年版建設工程施工合同（示范文本），本次修訂就計日工、缺陷責任期、質(zhì)量保證金三大類共9個條款進行了修訂。從修訂內(nèi)容看，新版合同主要是為了迎合2017年6月住建部發(fā)布的關(guān)于印發(fā)建設工程質(zhì)量保證金管理辦法的通知（建質(zhì)2017第138號文），統(tǒng)一建設施工過程中質(zhì)保金和缺陷責任期的相關(guān)約定。為此，我們擬結(jié)合138號文的相關(guān)規(guī)定，對本次修訂進行解讀。 一、結(jié)算條款的修訂：2017版合同進一步明

2、確“計日工”計價方式的適用（一）“計日工”條款修訂內(nèi)容 2013版原文如下：10.9 需要采用計日工方式的，經(jīng)發(fā)包人同意后，由監(jiān)理人通知承包人以計日工計價方式實施相應的工作，其價款按列入已標價工程量清單或預算書中的計日工計價項目及其單價進行計算；已標價工程量清單或預算書中無相應的計日工單價的，按照合理的成本與利潤構(gòu)成的原則，由合同當事人按照第4.4款商定或確定確定變更工作的單價。 2017版原文如下：10.9需要采用計日工方式的，經(jīng)發(fā)包人同意后，由監(jiān)理人通知承包人以計日工計價方式實施相應的工作，其價款按列入已標價工程量清單 或預算書中的計日工計價項目及其單價進行計算；已標價工程量清單或預算書中

3、無相應的計日工單價的，按照合理的成本與利潤構(gòu)成的原則，由合同當事人按照第4.4款商定或確定確定計日工的單價。 （二）何謂“計日工”？ 建設工程領域有兩種計價模式：定額計價和清單計價。定額計價系按照國家或省一級建設主管部門確定的建設工程計量單位消耗的人材機等標準消耗量，套用定額單價，最終得到工程總價的計價模式。定額計價參照的是單位工程社會平均消耗量和單價，個體之間不產(chǎn)生差異。 清單計價系由編制方按照圖紙及施工情況編制工程量清單，由施工方依據(jù)清單自行報價的計價方式。清單計價模式下，工程量清單項目分為一般項目、暫定金額項目和計日工項目。 因此，采用“計日工”計價意味著該工程全部或部分采用了清單計價的

4、模式，純粹的定額計價模式下，無需使用計日工。 根據(jù)GB500500-2013建設工程工程量清單計價規(guī)范的定義，計日工是指：在施工過程中，承包人完成發(fā)包人提出的工程合同范圍以外的零星項目或工作，按合同中約定的單價計價的一種方式。 （三）“計日工”條款修訂的影響 2013年版本約定：15.2.1缺陷責任期自實際竣工日期起計算，合同當事人應在專用合同條款約定缺陷責任期的具體期限，但該期限最長不超過24個月。 單位工程先于全部工程進行驗收，經(jīng)驗收合格并交付使用的，該單位工程缺陷責任期自單位工程驗收合格之日起算。因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進行竣工驗收的，缺陷責任期自承包人提交竣工驗收申請報告

5、之日起開始計算；發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收擅自使用工程的，缺陷責任期自工程轉(zhuǎn)移占有之日起開始計算。 2017年版本約定：15.2.1 缺陷責任期從工程通過竣工驗收之日起計算，合同當事人應在專用合同條款約定缺陷責任期的具體期限，但該期限最長不超過24個月。 單位工程先于全部工程進行驗收，經(jīng)驗收合格并交付使用的，該單位工程缺陷責任期自單位工程驗收合格之日起算。因承包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進行竣工驗收的，缺陷責任期從實際通過竣工驗收之日起計算。因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進行竣工驗收的，在承包人提交竣工驗收報告90天后，工程自動進入缺陷責任期；發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收擅自使用工程的，缺陷責任期

6、自工程轉(zhuǎn)移占有之日起開始計算。 2017年版本對15.2.1條的修訂，涉及缺陷責任期起算時間和期限的變更。（一）缺陷責任期起算時間變更 1.缺陷責任期的定義 所謂缺陷責任期，根據(jù)2017版示范合同1.1.4.4條的約定，指承包人按照合同約定承擔缺陷修復義務，且發(fā)包人預留質(zhì)量保證金（已繳納履約保證金的除外）的期限，自工程實際竣工日期起計算。 2013版示范合同的缺陷責任期起算時間為“實際竣工日期起計算”，2017版將其修訂為“從工程通過竣工驗收之日”。通常情況下，兩者表述不同但時間起點是一致的，本次修訂主要是根據(jù)住建部發(fā)布的關(guān)于印發(fā)建設工程質(zhì)量保證金管理辦法的通知，該通知第八條明確規(guī)定：缺陷責任

7、期從工程通過竣工驗收之日起計。本次2017版示范合同修訂的目的，主要是為了保持示范合同文本與住建部規(guī)定的一致性。 2.起算時間的差異 盡管示范合同修改的緣由僅僅是為了保持表述的嚴密性，但“實際竣工日期起計算”與“從工程通過竣工驗收之日”的概念并不是完全一樣。 “實際竣工日期”相對的是“合同約定的竣工日期”，指的是建設工程完成竣工驗收的時間節(jié)點或推定為竣工驗收的時間節(jié)點。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛法律適用若干問題的司法解釋第十四條：當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：(一)建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期; (二)承包人已經(jīng)提交竣工

8、驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期; (三)建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。 根據(jù)上述規(guī)定，實際竣工日期有三個認定標準：客觀上竣工驗收合格日期；承包人提交驗收報告日期；工程轉(zhuǎn)移占有日期。其中第一種竣工驗收合格日期屬于客觀事實上的竣工日期，后兩種均屬于法律推定的竣工日期。 “通過竣工驗收之日”指建設工程已經(jīng)按照建設工程質(zhì)量管理條例以及住建部房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收規(guī)定第五條、第六條的程序和標準進行了驗收，且驗收結(jié)論為合格。 因此，“通過竣工驗收之日”只包括“實際竣工日期”中的第一種情形，而不包括其他兩種情況，兩者范圍

9、是不一致的。同時，“實際竣工日期”并不意味著客觀事實上該工程已經(jīng)驗收合格，而“通過竣工驗收之日”則必然意味著該工程已經(jīng)驗收合格。 3. “通過竣工驗收之日”的時間節(jié)點界定 根據(jù)住建部房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收規(guī)定第五條、第六條的規(guī)定，竣工驗收的主體是建設單位。在上述規(guī)章修訂之前，竣工驗收的主體是各地質(zhì)量監(jiān)督管理機構(gòu)，是否通過了竣工驗收以各地質(zhì)檢機構(gòu)出具的驗收結(jié)論為準。后來，住建部修改了驗收規(guī)定，質(zhì)檢機構(gòu)僅僅履行監(jiān)督責任，工程驗收的主體也變更為建設單位，建設單位驗收合格后只需要按照規(guī)定進行備案，但備案不是衡量驗收合格時間的標準。 2013版示范合同第15.2.2條約定：工程竣工驗收合格后

10、，因承包人原因?qū)е碌娜毕莼驌p壞致使工程、單位工程或某項主要設備不能按原定目的使用的，則發(fā)包人有權(quán)要求承包人延長缺陷責任期，并應在原缺陷責任期屆滿前發(fā)出延長通知，但缺陷責任期最長不能超過24個月。 從缺陷責任期的最長期限來看，2013版示范合同和2017版示范合同均規(guī)定的為24個月，但是兩者的依據(jù)已經(jīng)發(fā)生了變化。在住建部2017年建質(zhì)138號文發(fā)布之前，關(guān)于缺陷責任期并無強制性的規(guī)定，財政部和建設部在建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法曾規(guī)定“缺陷責任期一般為6個月、12個月或者24個月，具體可由雙方在合同中約定”，在實踐中約定1到3年缺陷責任期期限情形均存在，2013版示范合同折中采用了24個月的缺

11、陷責任期。住建部2017第138號文發(fā)布后，第二條明確規(guī)定：缺陷責任期一般為1年，最長不超過2年，由發(fā)、承包雙方在合同中約定。因此，根據(jù)2013版示范合同，專用條款中可以對缺陷責任期進行調(diào)整超過24個月，但是根據(jù)住建部的最新規(guī)定，此后對于缺陷責任期的期限約定將不得超過24個月，如專用條款中約定超過該期限則將面臨行政機關(guān)的處罰。 （三）缺陷責任期內(nèi)責任內(nèi)容的變更 2017版示范合同第15.2.2條約定：缺陷責任期內(nèi)，由承包人原因造成的缺陷，承包人應負責維修，并承擔鑒定及維修費用。如承包人不維修也不承擔費用，發(fā)包人可按合同約定從保證金或銀行保函中扣除，費用超出保證金額的，發(fā)包 人可按合同約定向承包

12、人進行索賠。承包人維修并承擔相應費用后，不免除對工程的損失賠償責任。 相對于2013版示范合同，上述約定進一步區(qū)分了“缺陷責任期”與“質(zhì)量保修期限”，使該條文的表述更加合理化，也對發(fā)承包雙方依據(jù)合同主張權(quán)利更加清晰。 2013版示范合同15.2.2條約定：工程竣工驗收合格后，因承包人原因?qū)е碌娜毕莼驌p壞致使工程、單位工程或某項主要設備不能按原定目的使用的，則發(fā)包人有權(quán)要求承包人延長缺陷責任期。 2013版示范合同并沒有嚴格區(qū)分“缺陷責任期”和“質(zhì)量保修期”概念，因此造成兩種責任適用的混同。兩者存在以下的區(qū)別： 1.期限不同。缺陷責任期最長不超過24個月，而質(zhì)量保修期一般為2到5年，對于主體和基

13、礎則要求終身保修。 2.起算時間不同。缺陷責任期與質(zhì)量保修期正常情況下均從驗收合格之日起算，但如果建設工程未驗收的，則缺陷責任期采用15.1.1條約定的時間推算而質(zhì)量保修期在保修條款中另行約定。 3.表現(xiàn)形式不同。質(zhì)量保修期限和范圍由發(fā)承包雙方簽署質(zhì)量保修協(xié)議進行約定；缺陷責任期內(nèi)應預留質(zhì)量保證金，而質(zhì)量保修期間超出缺陷責任期的部分卻并不預留質(zhì)量保證金。 4.適用范圍不同。缺陷責任期主要針對承包人自身缺陷導致的工程質(zhì)量問題，如施工不符合設計要求。質(zhì)量保修期則屬于工程驗收合格后發(fā)生的質(zhì)量維修，該種質(zhì)量問題可能系自然損耗等因素造成，并不一定屬于承包人的施工缺陷。 三、質(zhì)量保證金條款的修訂 （一）質(zhì)

14、保金預留比例的變更 2013版示范合同15.3.2約定：質(zhì)量保證金不超過結(jié)算合同價格的5%。2017版示范合同修訂為：發(fā)包人累計扣留的質(zhì)量保證金不得超過工程價款結(jié)算總額的3%。 2017版修訂主要依據(jù)住建部138號文第7條規(guī)定：發(fā)包人應按照合同約定方式預留保證金，保證金總預留比例不得高于工程價款結(jié)算總額的3%。 2017版示范合同除變更了質(zhì)保金比例外，對于質(zhì)保金的結(jié)算基數(shù)也進行了變更。2013版示范合同質(zhì)保金是根據(jù)結(jié)算合同金額進行計算，但結(jié)算合同的金額與實際最終的結(jié)算價款之間通常是存在差異的，為此，2017版示范合同直接將計算基數(shù)修訂為工程價款結(jié)算總額。同時，該種修訂也符合國務院辦公廳關(guān)于清理

15、規(guī)范工程建設領域保證金的通知第四條的表述以及住建部138號文第七條的表述。 （二）質(zhì)量保證金預留方式的變更 2013版合同第15.3.2條主要約定了：預留質(zhì)量保證金和保函兩種方式。2017版合同第15.3.2條繼承了上述條文，并進一步進行了明確。結(jié)合2017年第138號文以及國務院辦公廳關(guān)于清理規(guī)范工程建設領域保證金的通知的規(guī)定，承包人可以采取下列方式預留質(zhì)保金： 采取銀行保函，此種方式系138號文明確推廣。 采取履約保證金方式。 采取工程質(zhì)量保證擔保方式。 采取工程質(zhì)量保險方式。 發(fā)包人同意的其他保證方式。 （三）規(guī)范質(zhì)保金類型 根據(jù)國務院辦公廳關(guān)于清理規(guī)范工程建設領域保證金的通知規(guī)定，除投

16、標保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金和農(nóng)民工工資保證金四種類型保證金外，取消所有其他類型保證金。已經(jīng)繳納履約保證金的，建設單位不得同時預留工程質(zhì)量保證金。 2017版示范合同為此進行了相應的修訂，在示范文本1.1.4.4條、14.4條、15條等質(zhì)量缺陷責任及質(zhì)保金條款中均進行了明確，取消履約保證金與質(zhì)量保證金同時并存的情形。 確保招標清單中包含所有可能采用計日工方式的子項。從承包人的角度講，計日工模式必須按照計價清單規(guī)范的要求，及時填報當天、當月計日工數(shù)量并報監(jiān)理及發(fā)包人審核、匯總，以避免計價爭議。 2.在示范文本約定了“缺陷責任期”的情況下，另行簽署質(zhì)量保修協(xié)議，并且對質(zhì)量保修的范圍、方式、

17、索賠進行明確約定。作為發(fā)包人而言，在質(zhì)量保證金已經(jīng)返還的情況下，應當采取其他合理措施如保證擔保等方式確保承包人能夠按照約定履行保修責任。 3.質(zhì)保金預留形式的多樣化意味著承包人能夠提前獲取工程款金額。目前，各大財產(chǎn)保險公司均在推行工程責任保險業(yè)務，一些工程擔保公司也在開展類似業(yè)務，除銀行保函因出具條件比較嚴格之外，其他擔保方式的費率正逐步下調(diào)、程序更加簡便，承包人應盡量采取新的質(zhì)保金方式。 4.無論是否采用示范文本，住建部138號文規(guī)定的質(zhì)保金比例、質(zhì)量缺陷期起算及期限、質(zhì)保金返還等內(nèi)容都具有行政管理上的約束力，盡管上述條款沒有上升到法律、行政法規(guī)的高度，但作為行政機關(guān)執(zhí)法范圍內(nèi)事項，違背上述

18、條款將面臨行政責任。因此，各方應及時更新原有條文，盡量與138號文規(guī)定保持一致。 總體而言，2017版示范文本并非一次主動的條款變革，更多的是為了迎合住建部138號文的監(jiān)管要求。修訂后的版本部分表述更加準確，邏輯更加清晰，但是并未超越2013版示范文本的基本內(nèi)容，只是一次被動的改良。 附：2017版建設工程合同示范文本修訂對照表 部分 序號 2017版示范文本 2013版示范文本 備注 通用條款 1.1.4.4 缺陷責任期 缺陷責任期：是指承包人按照合同約定承擔缺陷修復義務，且發(fā)包人預留質(zhì)量保證金（已繳納履約保證金的除外）的期限，自工程實際竣工日期起計算 缺陷責任期：是指承包人按照合同約定承擔

19、缺陷修復義務，且發(fā)包人預留質(zhì)量保證金的期限，自工程實際竣工日期起計算 新增 10.9計日工 10.9需要采用計日工方式的，經(jīng)發(fā)包人同意后，由監(jiān)理人通知承包人以計日工計價方式實施相應的工作，其價款按列入已標價工程量清單或預算書中的計日 工計價項目及其單價進行計算；已標價工程量清單或預算書中無相應的計日工單價的，按照合理的成本與利潤構(gòu)成的原則，由合同當事人按照第4.4款商定或確定確定計日工的單價。 10.9 需要采用計日工方式的，經(jīng)發(fā)包人同意后，由監(jiān)理人通知承包人以計日工計價方式實施相應的工作，其價款按列入已標價工程量清單或預算書中的計日工計價項目及其單價進行計算；已標價工程量清單或預算書中無相應

20、的計日工單價的，按照合理的成本與利潤構(gòu)成的原則，由合同當事人按照第4.4款商定或確定確定變更工作的單價。 修訂 14.1 竣工結(jié)算申請 除專用合同條款另有約定外，竣工結(jié)算申請單應包括以下內(nèi)容： （3）應扣留的質(zhì)量保證金。已繳納履約保證金的或提供其他工程質(zhì)量擔保方式的除外 除專用合同條款另有約定外，竣工結(jié)算申請單應包括以下內(nèi)容： （3）應扣留的質(zhì)量保證金； 新增 15.2 缺陷責任期 15.2.1 缺陷責任期從工程通過竣工驗收之日起計算，合同當事人應在專用合同條款約定缺陷責任期的具體期限，但該期限最長不超過24個月。 單位工程先于全部工程進行驗收，經(jīng)驗收合格并交付使用的，該單位工程缺陷責任期自單

21、位工程驗收合格之日起算。因承包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進行竣工驗收的，缺陷責任期從實際通過竣工驗收之日起計算。因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進行竣工驗收的，在承包人提交竣工驗收報告90天后，工程自動進入缺陷責任期；發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收擅自使用工程的，缺陷責任期自工程轉(zhuǎn)移占有之日起開始計算。 15.2.2缺陷責任期內(nèi)，由承包人原因造成的缺陷，承包人應負責維修，并承擔鑒定及維修費用。如承包人不維修也不承擔費用，發(fā)包人可按合同約定從保證金或銀行保函中扣除，費用超出保證金額的，發(fā)包人可按合同約定向承包人進行索賠。承包人維修并承擔相應費用后，不免除對工程的損失賠償責任。發(fā)包人有權(quán)要求承包人

22、延長缺陷責任期，并應在原缺陷責任期屆滿前發(fā)出延長通知。但缺陷責任期（含延長部分）最長不能超過24個月。 由他人原因造成的缺陷，發(fā)包人負責組織維修，承包人不承擔費用，且發(fā)包人不得從保證金中扣除費用。 15.2.1 缺陷責任期自實際竣工日期起計算，合同當事人應在專用合同條款約定缺陷責任期的具體期限，但該期限最長不超過24個月。 單位工程先于全部工程進行驗收，經(jīng)驗收合格并交付使用的，該單位工程缺陷責任期自單位工程驗收合格之日起算。因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進行竣工驗收的，缺陷責任期自承包人提交竣工驗收申請報告之日起開始計算；發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收擅自使用工程的，缺陷責任期自工程轉(zhuǎn)移占有之日起

23、開始計算。 15.2.2 工程竣工驗收合格后，因承包人原因?qū)е碌娜毕莼驌p壞致使工程、單位工程或某項主要設備不能按原定目的使用的，則發(fā)包人有權(quán)要求承包人延長缺陷責任期，并應在原缺陷責任期屆滿前發(fā)出延長通知，但缺陷責任期最長不能超過24個月。 新增+修訂 15.3 質(zhì)量保證金 15.3 質(zhì)量保證金 經(jīng)合同當事人協(xié)商一致扣留質(zhì)量保證金的，應在專用合同條款中予以明確。 在工程項目竣工前，承包人已經(jīng)提供履約擔保的，發(fā)包人不得同時預留工程質(zhì)量保證金。 15.3 質(zhì)量保證金 經(jīng)合同當事人協(xié)商一致扣留質(zhì)量保證金的，應在專用合同條款中予以明確。 新增 15.3.2 質(zhì)量保證金的扣留 15.3.2 質(zhì)量保證金的扣留 發(fā)包人累計扣留的質(zhì)量保證金不得超過工程價款結(jié)算總額的3%。如承包人在發(fā)包人簽發(fā)竣工付款證書后28天內(nèi)提交質(zhì)量保證金保函，發(fā)包人應同時退還扣留的作為質(zhì)量保證金的工程價款；保函金額不得超過工程價款結(jié)算總額的3%。發(fā)包人在退還質(zhì)量保證金的同時按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付利息。 15.3.2 質(zhì)量保證金的扣留 發(fā)包人累計扣留的質(zhì)量保證金不得超過結(jié)算合同價格的5%，如承包人在發(fā)包人簽發(fā)竣工付款證書后28天內(nèi)提交質(zhì)量保證金保函，發(fā)包人應同時退還扣留的作為質(zhì)量保證金的工程價款。 新增+修訂 15.3.3 質(zhì)量保證金的退還 15.3.3 質(zhì)量保證金的退