利用電子郵件盜竊商業(yè)秘密案件偵查

1、利用電子郵件盜竊商業(yè)秘密案件的偵查隨著城鄉(xiāng) HYPERLINK /Economic/ 經(jīng)濟(jì)的快速 HYPERLINK /fazhan/ 進(jìn)展，對 HYPERLINK /nongcun/ 農(nóng)村的土地征用和都市房屋拆遷規(guī)模空前，與土地征用或者房屋拆遷唇齒相連的補(bǔ)償 HYPERLINK 問題以及由此而引發(fā)的補(bǔ)償糾紛等 HYPERLINK /Society/ 社會問題差不多引起各級政府和社會各界的廣泛關(guān)注。新近頒布的憲法修正案對征用補(bǔ)償?shù)拿鞔_規(guī)定，為我們在新形勢下重新審視行政補(bǔ)償?shù)挠嘘P(guān)問題提供了契機(jī)。一、行政補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)及其 HYPERLINK / 理論（一）行政補(bǔ)償及其性質(zhì)行政補(bǔ)償是行政主體基于社會公

2、共利益的需要，在治理國家和社會公共事務(wù)的過程中，合法行使公權(quán)力的行為以及該行為的附隨效果而致使公民、法人或者其他社會組織的合法財產(chǎn)及合法權(quán)益遭受特不損害，以公平原則并通過正當(dāng)程序?qū)λ馐艿膿p害給予補(bǔ)償?shù)?HYPERLINK /Law/ 法律制度。行政補(bǔ)償制度的要件是：第一，補(bǔ)償?shù)闹黧w是國家（通過政府行為實施）。第二，補(bǔ)償?shù)那疤崾恰肮怖妗毙枰?。第三，補(bǔ)償?shù)脑瓌t是公平補(bǔ)償。第四，補(bǔ)償?shù)姆绞蕉喾N多樣，除了財產(chǎn)補(bǔ)償外，還能夠在生產(chǎn)、生活、就業(yè)等方面給予妥善的安置。第五，補(bǔ)償?shù)某绦蚴钦?dāng)法律程序。行政補(bǔ)償?shù)膶嵸|(zhì)在于，關(guān)于因公益需要，在經(jīng)濟(jì)上蒙受特不損失的人給予補(bǔ)償，以調(diào)和私有財產(chǎn)權(quán)與公共利益的關(guān)系，

3、實現(xiàn)公平正義的理想，保障法律秩序的安定。關(guān)于如何界定行政補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)的問題， HYPERLINK / 目前學(xué)界大多從行政責(zé)任的角度來論及，將其與行政賠償一起歸入到行政責(zé)任的范疇，認(rèn)為行政補(bǔ)償是一種專門的行政法責(zé)任。然而，行政補(bǔ)償是由于行政主體的合法行為造成的相對人權(quán)益損失或者因相對人為社會公共利益而受到的損失所給予的補(bǔ)償，他并不以行政違法或過錯為條件。關(guān)于相對人因社會公益而受到的損失給予行政賠償?shù)?，并不以侵害行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系為補(bǔ)償?shù)囊Ｓ纱丝梢?，行政補(bǔ)償?shù)囊c行政責(zé)任應(yīng)具備的違法、過錯、侵權(quán)損害、因果關(guān)系等構(gòu)成要件尊在明顯的不同。因此，筆者認(rèn)為，行政補(bǔ)償是一種具體行政行為，將其

4、歸入到行政行為的范疇更為合理。行政補(bǔ)償與行政賠償差不多上行政主體對相對人損失、損害給予的救濟(jì)，但二者的性質(zhì)明顯不同：（1）前提不同。行政補(bǔ)償是因合法的行政行為或相對認(rèn)為社會公益而受到損失的補(bǔ)償，其前提具有合法性、正當(dāng)性；而行政賠償是因行政違法或不當(dāng)，使相對人受到損害所給予的賠償，其前提具有違法性。（2）目的不同。行政補(bǔ)償要緊是為了保障相對人的合法財產(chǎn)權(quán)而對相對人損失的合理補(bǔ)償；而行政賠償則要緊是為了對行政違法侵權(quán)行為進(jìn)行懲戒。（3）性質(zhì)不同。行政補(bǔ)償是交換性的、替代性的，通過合法行政行為來實現(xiàn)，屬于行政義務(wù)的范疇；而行政賠償則是懲處性的，基于違法行政行為這一前提，屬于違法責(zé)任的范疇。（二）行政

5、補(bǔ)償?shù)睦碚摶A(chǔ)行政補(bǔ)償制度的建立有其深刻的思想根源和理論基礎(chǔ)：1.合法財產(chǎn)不受侵犯的原則。自近代以來，啟蒙思想家對財產(chǎn)權(quán)的重要性給予專門高的評價：認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)是人類社會進(jìn)展的動力，財產(chǎn)得到了愛護(hù)，自由、社會秩序以及其他一切差不多價值才能得到保障。英國聞名法學(xué)家布萊克斯頓在英國法釋義中寫道：最重要的事，法律不同意對私有財產(chǎn)進(jìn)行哪怕是最微不足道的侵犯，即使為了整個社會的普遍利益，也決不同意。在一個將公共利益或國家利益視為絕對價值而無視個人財產(chǎn)價值的國家是不可能建立行政補(bǔ)償制度的。2.愛護(hù)個人自由和財產(chǎn)權(quán)利是國家的差不多職能。國家不是神的造物，國家是一種社會契約。國家的產(chǎn)生是個人利益讓渡的結(jié)果，國家存

6、在的差不多理由確實是要保障個人自由和財產(chǎn)權(quán)利不受侵害，不論這種侵害是非法的依舊合法的。假如公共權(quán)力機(jī)關(guān)在實施其職能的過程中侵害了個人或者組織的合法財產(chǎn)以及合法權(quán)益，就違背了國家的宗旨，國家因此應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)償和賠償?shù)呢?zé)任。3.社會公共負(fù)擔(dān)平等的原則。公民既然是公共權(quán)力的實際享有者，也應(yīng)當(dāng)是社會公共負(fù)擔(dān)的承擔(dān)者。依照平等觀念，這種公共負(fù)擔(dān)也應(yīng)當(dāng)是平等的。就行政補(bǔ)償而言，當(dāng)政府機(jī)關(guān)及其工作人員在公務(wù)活動中損害了公民的合法合法財產(chǎn)和權(quán)益，給公民造成了特定的損失的時候，假如國家與政府不予補(bǔ)償而由受侵害的公民個人負(fù)擔(dān)，這種結(jié)果同法律面前人人平等原則和公平正義的信念是格格不入的。國家既然是公共權(quán)力的執(zhí)行者，是為

7、公共利益服務(wù)的，公民共同享有國家活動所帶來的優(yōu)惠和利益，那么，由于公共權(quán)力的行使致使某些公民私人財產(chǎn)和權(quán)益發(fā)生損害時，也應(yīng)當(dāng)由國家代表全體公民共同負(fù)擔(dān)補(bǔ)償和賠償責(zé)任。這確實是公共負(fù)擔(dān)平等原則在行政補(bǔ)償問題上的體現(xiàn)。（三）行政補(bǔ)償?shù)膽椃ㄒ罁?jù)世界上絕大多數(shù)國家（尤其是西方國家）的憲法對私有財產(chǎn)權(quán)的愛護(hù)大多經(jīng)歷了從絕對愛護(hù)到相對愛護(hù)的演變過程， HYPERLINK /dangdai/ 現(xiàn)代國家在確信公民差不多權(quán)利的存在及價值的同時，大多同時規(guī)定了對差不多權(quán)利的限制。征用權(quán)作為公權(quán)力所具有的內(nèi)涵為世界各國憲法所認(rèn)可。盡管現(xiàn)代國家憲法幾乎都給予政府強(qiáng)制征用公民私人合法財產(chǎn)的權(quán)力，但政府形式這項權(quán)力必須滿

8、足一定的條件：第一，征用的目的是基于公共利益的需要?！肮怖妗笔莻€抽象概念，應(yīng)當(dāng)確立一定的推斷標(biāo)準(zhǔn)（本文擬專題加以討論）。第二，征用的主體是“國家”。中華人民共和國憲法第13條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，能夠依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”由此清晰地表明：征用的主體是“國家”，行政主體的征用權(quán)來源于法律的授權(quán)，代表國家履行行政職能。第三，征用要給予被征用人公平補(bǔ)償。行政征用是以憲法保障公民私有財產(chǎn)權(quán)這種差不多權(quán)利的存在為前提對公民私有財產(chǎn)權(quán)的一種限制。因此，從法治的要求動身，當(dāng)國家要求某公民出讓某項私有財產(chǎn)和合法權(quán)益而使國家和社會受益時，國家（即政府）應(yīng)當(dāng)以保障

9、出讓人合法權(quán)益為前提，對財產(chǎn)的征用給予公平補(bǔ)償。法國1789年人權(quán)宣言宣布：“財產(chǎn)權(quán)是神圣不可侵犯的權(quán)力，除非法律認(rèn)定的公共需要顯系必要時，且在公平而預(yù)先補(bǔ)償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)不得手剝奪。”自法國人權(quán)宣言以來，世界各國大都在憲法中規(guī)定了政府的征用補(bǔ)償責(zé)任。聯(lián)邦德國差不多法第14條第3項規(guī)定：“征收惟有因公共福祉所需方得為之。征收之補(bǔ)償，以公平的衡量公共及參與人利益后，決定之。關(guān)于征收額度制爭論，由一般法院審理之”。德國差不多法的這項規(guī)定同意直接以法律為公益征收，但同時規(guī)定關(guān)于征收的法律本身必須包含補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。學(xué)者將之稱之為“一攬子條款”或者形象地稱之為“唇齒條款”。首先，這一條款具有愛護(hù)公

10、民權(quán)利的功能，使公民財產(chǎn)權(quán)在被征收時，依照此規(guī)定而獲得補(bǔ)償。從而使財產(chǎn)權(quán)的存續(xù)性之保障轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)權(quán)價值之保障。其二，這一條款具有警示立法者之功能，使其在指定由征收屬性的侵犯公民財產(chǎn)權(quán)的法律時，明白認(rèn)知有由國庫補(bǔ)償義務(wù)的存在。其三，這一條款還具有權(quán)限劃分的功能，用以確定立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)和預(yù)算權(quán)，使立法者得以排除執(zhí)法機(jī)關(guān)的獨(dú)立補(bǔ)償決定權(quán)。1946年公布并于1947年5月3日起施行的日本國憲法第29條第3款規(guī)定：“因公用征收及公用限制對私人造成財產(chǎn)上的特不損失時，必須予以正當(dāng)補(bǔ)償，不同意國家或者公共團(tuán)體不予補(bǔ)償而收取私人的財產(chǎn)或者對私人的財產(chǎn)實行限制。”美國聯(lián)邦憲法第五修正案規(guī)定：“任何人不得非經(jīng)由

11、法律正當(dāng)程序即被剝奪生命、自由和財產(chǎn)；私有財產(chǎn)不得未獲公正補(bǔ)償即遭占取?！毙姓黧w（政府）的行政征收或者行政征用的權(quán)力來源于憲法對公民私有財產(chǎn)權(quán)的愛護(hù)和范圍勘定。新近修訂的中華人民共和國憲法第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定愛護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，能夠依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”憲法對私有財產(chǎn)權(quán)的愛護(hù)和范圍勘定，開發(fā)了公民私人自治領(lǐng)域，勘定了政府公權(quán)力的范圍。二、“公共利益”及其推斷標(biāo)準(zhǔn)概括地講，公共利益是指超越個人范圍，為社會全體成員或多數(shù)人所享有的利益。公共利益與私人利益是相對應(yīng)的概念，但與私人利益并不

12、截然對立。公共利益與私人利益既具有共同性又具有獨(dú)立性。公共利益是由私人利益所組成的全社會利益，代表著共同的、長遠(yuǎn)的私人利益，公共利益是私人利益的最終價值指向，“公益”本身可能全部或部分與“私益”重疊，這是兩者的共同性。但具體的場合下，“公益”與“私益”的區(qū)分是顯而易見的，“私益”具有相對獨(dú)立性?！肮怖妗笔莻€抽象概念，是主體對客體所作的價值推斷，具有主觀性，其概念抽象， HYPERLINK / 內(nèi)容不明確，表現(xiàn)為利益內(nèi)容的不確定性和“受損對象”的不確定性.既然“公共利益”具有如此的主觀性和不確定性，因此確立一套推斷“公共利益”的標(biāo)準(zhǔn)就顯得特不重要。我們不妨運(yùn)用以下幾個標(biāo)準(zhǔn)來推斷：第一，以國家

13、的進(jìn)展目標(biāo)為標(biāo)準(zhǔn)。國家在每一個特定的進(jìn)展時期，都有其相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會進(jìn)展目標(biāo)和政策，圍繞著這一進(jìn)展目標(biāo)的各項建設(shè)事業(yè)能夠認(rèn)為其具有公共利益的性質(zhì)，國家為了促進(jìn)這些目標(biāo)的實現(xiàn)而進(jìn)行的行政征用應(yīng)該被認(rèn)為是符合公共利益的。第二，以是否屬于公益事業(yè)為標(biāo)準(zhǔn)。因興辦公益事業(yè)而征用私人土地用于提供公共服務(wù)的屬于公共利益的范疇，如為國防建設(shè)、公共道路建設(shè)、興修水利、搶險救災(zāi)、興辦 HYPERLINK /jiaoyu/ 教育、公共衛(wèi)生、環(huán)境愛護(hù)等目的而征用土地。 第三，以受益對象的數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)。一般來講，公共利益應(yīng)當(dāng)是代表多數(shù)人的共同利益。那個地點的“多數(shù)人的共同利益”并不表明少數(shù)人的權(quán)益就一定不能成為公共利

14、益，相反的，有些少數(shù)人的權(quán)益保障卻體現(xiàn)了全然的公共利益和 HYPERLINK /Society/ 社會利益。例如：國家為了愛護(hù)老年人的利益而進(jìn)行房屋拆遷，建筑社會福利院。盡管從具體人數(shù)上看，老年人的數(shù)量屬于社會的少數(shù)，但從整體上看，老年人的利益幾乎關(guān)系到全社會所有的人。因此此舉構(gòu)成公共利益。第四，以效益大于損害為標(biāo)準(zhǔn)。以行政征用為例，行政征用的結(jié)果是公眾所受到的利益必須大于個人因行政征用而受到的損失和原本所能期望的可得利益。因此，實施行政征用時應(yīng)當(dāng)權(quán)衡利益得失。只有能夠產(chǎn)生較大的公共利益且能夠合理的補(bǔ)償個人利益所受到的損害的行政征用才是真正符合公共利益的目的。第五，以是否合乎公共目的性為標(biāo)準(zhǔn)。

15、一般來講，公共利益的意義是社會價值觀的現(xiàn)存體系而定，提供公共 HYPERLINK /Traffic/ 交通、公共 HYPERLINK /jiaoyu/ 教育、社會保障、 HYPERLINK /Law/ 法律援助、環(huán)境愛護(hù)、公共衛(wèi)生和安全等公共產(chǎn)品的都被視為符合公共利益需要目的，然而，值得注意的是：公共目的性不能單從公共建設(shè)項目的一般意義上獲得，而應(yīng)該從規(guī)劃和許可建設(shè)的目的和項目實施的過程中去考察。例如，同是以建設(shè)都市高架橋為目的的房屋拆遷，一種是確實為了緩解交通擁擠狀況，改善居民生產(chǎn)、生活條件，是促進(jìn)都市 HYPERLINK /fazhan/ 進(jìn)展所必需的；另一種情況則是某領(lǐng)導(dǎo)參雜由個人意愿制

16、造的“政績工程”，在實際中并不是必需的或者并不是當(dāng)時的財力所能承受的，且建設(shè)中勞命傷財，民眾怨聲載道，顯然地，后一種被某些領(lǐng)導(dǎo)或者利益集團(tuán)描繪成是為了“公共利益”的“形象工程”、“政績工程”，甚至是“腐敗工程”，就不合乎公共目的性。第六，以是否通過正當(dāng)程序為標(biāo)準(zhǔn)?！肮怖妗本哂谐橄笮浴⒉淮_定性和復(fù)雜性，盡管能夠就推斷什么是“公共利益”形成一些一般意義的標(biāo)準(zhǔn)，但在人們觀念中認(rèn)為具有公共目的性的公共建設(shè)項目，在現(xiàn)實中卻并不必定都具備公共目的性。因此，推斷某個公共工程是否符合公共利益，除了以上推斷標(biāo)準(zhǔn)以外，還應(yīng)當(dāng)依照其運(yùn)作程序來推斷。首先，應(yīng)當(dāng)審查是否符合 HYPERLINK /Economic/

17、 經(jīng)濟(jì)和社會的進(jìn)展規(guī)劃。其二，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行事前調(diào)查和專家論證。其三，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行聽證會，廣泛聽取公眾的意見。其四，需要通過招標(biāo)程序的應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)會。其五，應(yīng)當(dāng)符合民主決策程序，摒棄個不人的武斷專行和盲目決策。其六，依法定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行公平補(bǔ)償。政府應(yīng)當(dāng)對財產(chǎn)的征用給予公平的補(bǔ)償，才能真正使憲法所保障的差不多人權(quán)得到尊重和維護(hù)，才能真正調(diào)整好社會整體的利益關(guān)系。其七，應(yīng)當(dāng)公開公共信息資料，同意審計監(jiān)督和社會廣泛監(jiān)督。其八，應(yīng)當(dāng)保障法律救濟(jì)途徑暢通。一是通過行政裁決方式解決拆遷人與被拆遷人之間的民事糾紛；二是通過行政復(fù)議審查行政行為的合法性和合理性；三是通過行政訴訟程序保障公民和法人的合法權(quán)益的切實實現(xiàn)。等等。

18、通過正當(dāng)程序，“公共利益”的推斷獲得了具有操作性的標(biāo)準(zhǔn)，也是“公共利益”真實性才能得到切實的保證。關(guān)于“公共利益”有誰來推斷的 HYPERLINK 問題，筆者不一定贊成“必須由人大決定”，而應(yīng)當(dāng)明確政府責(zé)任，規(guī)范政府行為，加強(qiáng)程序操縱。行政機(jī)關(guān)作為公權(quán)力機(jī)關(guān)是公共利益的推斷者，是否實行公用征收應(yīng)由行政機(jī)關(guān)決定。法國采納的有關(guān)專門的行政征用目的的調(diào)查及審批程序的做法值得借鑒。我國 HYPERLINK / 目前是由政府相關(guān)部門決定是否實行公用征收，也確實是講，關(guān)因此否是“公共利益”的考察也是由政府部門完成的，但要緊是由于沒有一套行之有效的程序性規(guī)則和相應(yīng)的救濟(jì)手段來操縱政府權(quán)力的任意和濫用所造成的

19、。三、行政補(bǔ)償法律關(guān)系 HYPERLINK / 分析-以都市房屋拆遷補(bǔ)償法律關(guān)系為例任何法律關(guān)系差不多上具體的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，為了便于分析，本文以都市房屋拆遷補(bǔ)償法律關(guān)系為例展開分析。（一）都市房屋拆遷補(bǔ)償是行政補(bǔ)償依舊民事賠償？依照我國都市房屋拆遷治理條例的有關(guān)規(guī)定以及若干都市的實際做法，都市房屋拆遷的過程如下：拆遷申請人意圖在城區(qū)一塊建有房屋的土地上進(jìn)行項目開發(fā)建設(shè)，先要得到打算主管部門、都市規(guī)劃部門、土地治理部門的相關(guān)許可（項目立項許可、都市規(guī)劃許可、建設(shè)用地許可）后，持有關(guān)許可證書籍文件、拆遷打算和拆遷方案、拆遷安置資金證明向都市房屋拆遷治理部門申請拆遷。通過審查，房屋拆遷治理部門向拆

20、遷人頒發(fā)拆遷許可，同時公布拆遷公告。然后由拆遷認(rèn)識是拆遷行為，并與被拆遷人就補(bǔ)償?shù)姆绞?、補(bǔ)償?shù)臄?shù)額等具體事項進(jìn)行協(xié)商，并按協(xié)議給予補(bǔ)償。法學(xué)界有人認(rèn)為，“都市房屋拆遷是指拆遷人依法對都市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上的房屋予以拆除，對被拆除房屋的所有人或者使用人與以遷移安置，并對被拆除房屋的所有人予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)幕顒印！睂ｉT顯然，那個地點將都市房屋拆遷理解為使拆遷人與被拆遷人之間的行為，從而得出都市房屋拆遷是一種民事行為，拆遷人與被拆遷人之間是民事法律關(guān)系的結(jié)論。實務(wù)界甚至有人提出：讓行政權(quán)力盡快退出拆遷領(lǐng)域，讓拆遷糾紛在民事范圍里自己解決，立即廢除和禁止行政拆遷的規(guī)定和行為，并認(rèn)為“這才是治本之舉”。筆者

21、認(rèn)為，都市房屋拆遷區(qū)分為行政拆遷（或稱之為政府拆遷）和商業(yè)拆遷兩類，兩者適用的法律規(guī)則是不同的，產(chǎn)生兩類不同性質(zhì)的法律關(guān)系。其中，行政拆遷實質(zhì)上是政府對都市土地的征收或者征用，其差不多含義確實是國家為了公共利益的需要，強(qiáng)制取得私有土地所有權(quán)或使用權(quán)等等私有財產(chǎn)權(quán)，并給予補(bǔ)償?shù)恼袨椤Ｐ姓疬w具有公益性、強(qiáng)制性和補(bǔ)償性的行政法關(guān)系屬性。商業(yè)拆遷實質(zhì)上拆遷人是通過自由買賣而收購?fù)恋氐男袨?。商業(yè)拆遷具有平等性、意思自治性和等價有償性的民事法律關(guān)系屬性?，F(xiàn)行的某些規(guī)范性文件以及現(xiàn)實生活中常常將兩者混為一談，造成了許多“化公為私”的混亂局面。據(jù)筆者觀看，現(xiàn)行的都市房屋拆遷實際上要緊是通過政府拆遷來實現(xiàn)

22、的，但不管在立法上依舊實踐中，政府都不作為拆遷法律關(guān)系的任何一方當(dāng)事人出現(xiàn)，政府部門作出征用房屋和土地的決定，但卻不承擔(dān)因征用而產(chǎn)生的補(bǔ)償責(zé)任。兩者之間的法律關(guān)系失衡，造成了拆遷法律關(guān)系的混亂，這種拆遷模式之下弊病叢生、漏洞百出。筆者不贊成“讓行政權(quán)力推出拆遷領(lǐng)域”的提法，呼吁嚴(yán)格區(qū)分行政拆遷和商業(yè)拆遷，限制政府權(quán)力，規(guī)范政府行為，明確政府責(zé)任。（二）行政拆遷法律關(guān)系的當(dāng)事人究竟是誰？如前所析，行政拆遷的實質(zhì)是對土地的行政征用，而征用的主體是“國家”。土地征用是國家基于公益需要行使公權(quán)力強(qiáng)制取得私有土地的政府行為，土地征用權(quán)只能由國家（一般由政府代表）所享有。因此，行政拆遷法律關(guān)系的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)

23、是行政拆遷主體-政府的有關(guān)部門和被拆遷人，而不應(yīng)當(dāng)是所謂的“拆遷人”（開發(fā)商）與“被拆遷人”，2001年11月1日起實施的都市房屋拆遷條例將政府拆遷治理部門排除在拆遷法律關(guān)系之外的規(guī)定，將行政拆遷行為與商業(yè)開發(fā)行為混為一談，導(dǎo)致了現(xiàn)實生活中的權(quán)責(zé)不清。在商業(yè)拆遷中，開發(fā)商假如勘選好了一塊土地，通過平等協(xié)商的、自由買賣的方式取得土地及土地之上的房屋所有權(quán)，然后再進(jìn)行下一步的規(guī)劃、土地、建設(shè)審批。通過收購取得土地所有權(quán)屬于民事法律關(guān)系，其主體是土地收購人（通常是開發(fā)商）和房屋出讓人（通常是被拆遷人），其土地及房屋的價款（而不是補(bǔ)償費(fèi)）由雙方協(xié)商、自由處分，協(xié)商不成時任何一方都不得強(qiáng)買強(qiáng)賣。而規(guī)劃、

24、土地、建設(shè)審批分不形成三個行政許可法律關(guān)系，其主體是有關(guān)行政許可主體與許可申請人之間的行政法關(guān)系。政府基于公共利益的需要（包括都市舊城改造）征用土地，進(jìn)行房屋拆遷屬于行政征用行為，其主體是政府有關(guān)部門（通常是房屋拆遷治理部門）與房屋所有人（即被拆遷人），政府有責(zé)任安置被拆遷人并進(jìn)行房屋及土地的合理補(bǔ)償，而房屋所有人沒有選擇地應(yīng)當(dāng)將房屋出讓給政府。政府取得了被征用的土地所有權(quán)后，基于公益的目的進(jìn)行公共設(shè)施的建設(shè)和開發(fā)利用，在開發(fā)建設(shè)中，通常由開發(fā)商通過招標(biāo)程序，支付土地價款，取得土地開發(fā)建設(shè)許可權(quán)。那個地點發(fā)生的是行政契約（行政合同）關(guān)系和行政許可關(guān)系，其主體是政府和開發(fā)商。在現(xiàn)實的房屋拆遷、土

25、地征用過程中，常常有土地征用與土地開發(fā)建設(shè)兩個過程連為一體的情形，表現(xiàn)為開發(fā)商充任了實際拆遷人和補(bǔ)償人，行政補(bǔ)償費(fèi)用直接由開發(fā)商支付，大概與被拆遷人之間形成了直接的某種法律關(guān)系。筆者認(rèn)為這種表面的假象改變不了房屋拆遷、土地征用的行政法關(guān)系的固有屬性。開發(fā)商或者所謂的“拆遷人”在行政拆遷關(guān)系中充任的角色是代理人或者是第三人。政府基于公共利益的需要征用土地、拆遷房屋與土地及房屋所有人之間產(chǎn)生行政征用法律關(guān)系，政府將所征用的土地通過招標(biāo)許可等方式，收取土地出讓金，與開發(fā)商之間產(chǎn)生行政許可法律關(guān)系和行政合同法律關(guān)系。政府收取的土地出讓金超過土地征用補(bǔ)償金的增值部分，作為國庫收入用于公益事業(yè)的支出，所收

26、取的土地出讓金不足以支付土地征用補(bǔ)償金的（政府有可能將所征用土地的全部或一部分用于公益事業(yè)建設(shè)項目），由國庫予以補(bǔ)足或者全額補(bǔ)償。我們應(yīng)當(dāng)透過現(xiàn)想看本質(zhì)，厘清兩類不同性質(zhì)的法律關(guān)系，確認(rèn)各自不同的權(quán)利義務(wù)主體，適用不同的調(diào)整 HYPERLINK / 方法和補(bǔ)償規(guī)則，尋求不同的法定程序和救濟(jì)途徑。 一、行政行為告知的釋義行政行為的告知，是指行政主體在行使行政職權(quán)過程中，將行政行為通過法定程序向行政相對人公開展示，以使行政相對人知悉該行政行為的一種程序性 HYPERLINK /Law/ 法律行為。行政行為的告知對行政主體來講是一項法定職責(zé)。這意味著行政主體如不履行這一法定職責(zé)，它應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)

27、任；行政行為的告知對行政相對人來講是一項獲得行政行為 HYPERLINK / 內(nèi)容的法定權(quán)利，這意味著在行政主體不履行該法定職責(zé)時，行政相對人有權(quán)啟動相應(yīng)的法律程序，請求行政主體履行告知義務(wù)或者救濟(jì)受損害的合法權(quán)益。行政行為告知的憲政法理基礎(chǔ)是行政相對人在行政法律關(guān)系中的主體法律地位。它直接導(dǎo)源于 HYPERLINK /dangdai/ 現(xiàn)代憲政 HYPERLINK / 理論 HYPERLINK /china/ 中國家對人權(quán)的尊重和愛護(hù)的理念。戰(zhàn)后這一憲政理念的高揚(yáng)對現(xiàn)代行政法產(chǎn)生了巨大的 HYPERLINK / 阻礙，導(dǎo)致了現(xiàn)代行政法的主題發(fā)生了深刻的變化。這一變化所結(jié)出的憲政碩果之一確實是

28、行政程序法的產(chǎn)生與發(fā)達(dá)。行政程序法的差不多理念是，行政相對人不再是行政主體的行政權(quán)可任意支配的客體，而是一個具有獨(dú)立利益、且不可任意支配的主體，是限制行政主體濫用職權(quán)的有效力量。在行政程序法中創(chuàng)設(shè)行政行為告知程序，既是對行政相對人人格尊重的具體體現(xiàn)，也是防止行政主體濫用職權(quán)的法律機(jī)制。行政行為的告知具有如下法律特征：1.附屬性。行政行為告知的附屬性，是指告知作為行政主體實施的一種行政程序性行為，它是依附于一個獨(dú)立的行政行為之上；沒有一個獨(dú)立的行政行為，告知行為就沒有依托，也就失去了討論的理論意義。由此可見，行政行為告知本身并不具有獨(dú)立的法律價值，只有當(dāng)它與某一個特定的行政行為聯(lián)系起來時，才有必

29、要將其納入行政法學(xué) HYPERLINK / 研究的視野。行政行為的告知一般不直接減損行政相對人的權(quán)利和增加行政相對人的義務(wù)，但它可能會阻礙行政相對人行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。因此行政行為告知本身的 HYPERLINK 問題可能會波及行政行為的法律效力。在大陸法系行政法理論中，行政行為的告知是一種觀念通知，屬于事實行為，即不直接對外發(fā)生法律上的效力的行為。1行政行為的告知不是一個獨(dú)立的行政行為，因此，法律救濟(jì)的程序和 HYPERLINK / 方法與行政行為也有所不同。行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者法院在對被訴行政行為審查時，假如認(rèn)定行政行為告知不符合法律規(guī)定，則它能夠構(gòu)成行政行為無效或者可撤銷的一個理由。附屬性也講

30、明了行政行為告知是一種方法，能夠廣泛地適用于各種行政行為，同時也表明了行政行為本身與告知行為之間存在的主從關(guān)系。2.程序性。行政行為告知的程序性，是指告知作為行政主體在行政程序法上義務(wù)性行為，它與行政主體在行政實體法上作出行政行為的權(quán)力性行為相對。它是法律主體權(quán)利和義務(wù)一致性的法學(xué)原理在行政法上的具體體現(xiàn)。由于在行政法律關(guān)系中行政主體所擁有的支配性地位，強(qiáng)調(diào)行政行為告知的義務(wù)性具有不言而喻的法治意義。傳統(tǒng)的法學(xué)理論不重視或者看不到程序法上權(quán)利和義務(wù)的獨(dú)立價值，進(jìn)而將法律程序安排在特不次要的地位。這是一種不 HYPERLINK /gongxue/ 科學(xué)的法學(xué)理論?，F(xiàn)代法學(xué)理論重塑了法律程序的應(yīng)有

31、地位，并導(dǎo)出如下一個差不多規(guī)則：法律主體所擁有的實體法權(quán)利與程序法義務(wù)成正比，與程序法的權(quán)利成反比；法律主體應(yīng)履行的實體法義務(wù)與程序法權(quán)利成正比，與程序法義務(wù)成反比。程序法與實體法如此緊密的關(guān)系在行政法上產(chǎn)生的結(jié)果是，行政主體在行政程序法上的行為是否合法，將直接阻礙到其依照行政實體法作出的行政行為的合法性。3、裁量性。行政行為告知的裁量性，是指行政主體能夠依照具體情況選擇最適宜的方法實現(xiàn)告知的法律目的。我們明白，告知的法律目的是為了給行政相對人為維護(hù)自己合法權(quán)益行使抗辯權(quán)提供必要的條件。為此，法律預(yù)先設(shè)立了多種告知方法，以應(yīng)付不同案件的需要。不同的告知方法由于預(yù)設(shè)的情況不同，對行政相對人的阻礙

32、也有所不同。這就要求行政主體在選擇告知方法時，應(yīng)當(dāng)將所選擇的告知方法對行政相對人的不利阻礙減少到最低限度。行政主體在決定告知方法上的裁量性，決不意味著行政主體因此就有了沒有任何限制的決定權(quán)，它仍然必須遵守行政法上的一般原則，如必要性原則、禁止恣意原則等。行政主體濫用行政行為告知方法上的裁量權(quán)，依照法治原則應(yīng)產(chǎn)生對行政主體不利的后果。二、行政行為告知的合法要件行政行為告知盡管是一種行政程序意義上的行為，但與行政相對人在行政實體法上的合法權(quán)益有著密不可分的關(guān)系，也阻礙著相關(guān)行政行為的合法性；行政行為的告知是否合法必將波及到被告知的行政行為本身合法性。因此，研究行政行為告知的合法要件就有了相當(dāng)重要的

33、法律意義。依照行政行為合法性的一般原理，行政行為告知的合法性要件應(yīng)當(dāng)是：（一）行政行為告知必須由行政主體作出行政主體是指具有獨(dú)立的治理公共事務(wù)職能的組織，它能夠自己的名義在法定管轄范圍內(nèi)自主地處理各種行政事務(wù)，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任。基于“有權(quán)利必有救濟(jì)”這一法治原則，行政主體在行政法律關(guān)系中的職權(quán)行為如阻礙行政相對人的合法權(quán)益，行政主體應(yīng)當(dāng)履行行政行為告知的法定義務(wù)。行政行為的告知盡管不是一個獨(dú)立性的行政行為，但它是一個與行政行為密不可分的從行為。因此，行政行為的告知也必須由行政主體作出，其他組織如替代行政主體作出告知行為，必須事先經(jīng)由行政主體托付，其他組織替代告知行為所引起的法律后果都應(yīng)

34、由托付行政主體承擔(dān)。行政行為告知的主體必須是行政主體。這是由告知與行政行為的關(guān)系所決定的。行政行為是行政主體依職權(quán)作出的、阻礙行政相對人合法權(quán)益的行為，而行政行為的生效前提則是行政相對人明白或者應(yīng)當(dāng)明白該行政行為的存在。因此，行政主體必須將行政行為的依法告知行政相對人，行政行為才能產(chǎn)生法律上的效力，才能產(chǎn)生行政相對人應(yīng)當(dāng)服從義務(wù)。（二）被告知的行政行為必須依法定程序到達(dá)行政相對人行政主體行使職權(quán)過程中實施的行政行為如阻礙到行政相對人合法權(quán)益，行政主體必須通過法定的程序告知行政相對人。那個地點的“告知”應(yīng)當(dāng)界定為“法律上的到達(dá)”，其差不多內(nèi)容是，被告知的行政行為在通過了一個法定程序之后，已形成了

35、行政相對人充分了解被告知的行政行為的客觀條件，在法律上能夠推定它差不多到達(dá)了行政相對人知悉范圍。2如行政主體在當(dāng)事人戶口所在地公告行政處罰決定書，在通過了法定期限后即可視為該行政處罰決定書在“法律上”差不多到達(dá)了當(dāng)事人，該行政處罰決定即可生效。（三）行政相對人已知悉被告知的行政行為行政相對人作為行政行為的效力承受者，其合法的權(quán)益可能會受到行政行為的不利阻礙。因此，行政公正原則最差不多的要求是行政相對人應(yīng)當(dāng)有權(quán)知悉可能阻礙他合法權(quán)益的行政行為，以確保行政相對人有效地行使申辯權(quán)。然而，行政相對人知悉被告知的行政行為不是客觀上的實在狀態(tài)，而應(yīng)是法律上的推定結(jié)果3，也確實是講，那個地點的“知悉”是基于

36、行政主體告知行為的事實，推定行政相對人差不多知悉被告知的行政行為，而事實上行政相對人可能確實還不明白被告知的行政行為。如以公告方式進(jìn)行的告知，在通過法定期間之后就應(yīng)推定行政相對人已知悉被告知的行政行為，但實際上行政相對人可能由于種種緣故確實不明白這一行政行為。那個地點的“知悉”有兩種情況：（1）行政相對人確實明白被告知的行政行為，如當(dāng)場送交的行政處罰決定書；（2）行政相對人確實不明白被告知的行政行為，但因符法定條件而被推定為明白被告知的行政行為，如依公告程序告知行政行為。這兩種情形差不多上行政行為告知的合法要件之一。三、行政行為告知的差不多內(nèi)容（一）行政事項的告知行政程序包含了行政相對人的參與

37、程序。沒有行政相對人參與的行政程序是一種不正當(dāng)?shù)男姓绦颉！俺绦蛐缘恼?dāng)程序概念的意思是，正式行為必須符合對個人的最低公正標(biāo)準(zhǔn)，如得到充分通知的權(quán)利和在作出裁決之前的有意義的聽證機(jī)會等?！?然而，一個不爭的事實是，在行政程序中，行政主體掌握著行政活動的各種信息，始終處于主動的、優(yōu)越于行政相對人的法律地位。行政程序如何進(jìn)行在專門大程度上取決于行政主體的意志。因此，要保證行政相對人有效地參與行政程序，行政主體必須將有關(guān)行政行為的事項告知行政相對人，為行政相對人有效地參與行政程序提供條件。依照行政法學(xué)的一般原理，能夠列入告知的行政事項要緊有：1.擬制行政行為的依據(jù)。擬制行政行為是行政主體依照掌握的事

38、實和法律依據(jù)，對將要作出的行政行為所作的一種意思表示。5這種意思表示是一種未定型的行政行為。為了提高行政相對人對行政主體作出的行政行為的可同意性程度，行政主體應(yīng)當(dāng)在正式作出行政行為之前，將可能成為以后作出行政行為的依據(jù)告知行政相對人。這既是對行政相對人人格上的尊重，為行政相對人行使抗辯權(quán)提供必要的條件，也有利于行政主體正確認(rèn)定事實和適用法律。擬制行政行為依據(jù)的告知以正當(dāng)法律程序為法理基礎(chǔ)，這一正當(dāng)法律程序原理在導(dǎo)入行政程序之后，可演繹出如下差不多內(nèi)容：行政相對人基于正當(dāng)?shù)姆沙绦虿辉偈侨涡姓?quán)自由支配的客體，而是具有獨(dú)立人格的主體；當(dāng)行政行為可能阻礙行政相對人的合法權(quán)益時，應(yīng)當(dāng)事先告知行政行為

39、的事實和法律依據(jù)，以確保行政相對人行使抗辯權(quán)的有效性。2.陳述意見的機(jī)會。行政相對人獲知擬制行政行為的依據(jù)是為其向行政主體陳述意見前提。然而行政相對人能否陳述意見，又取決于行政主體所提供的機(jī)會。那個地點的“機(jī)會”要緊由時刻、地點等要素構(gòu)成的一個對話空間。行政主體在行政程序進(jìn)行到適當(dāng)?shù)臅r候，應(yīng)當(dāng)將陳述意見的時刻、地點等通過法定程序告知行政相對人，以保障行政相對人抗辯權(quán)的實現(xiàn)。3.行政救濟(jì)的途徑和期限。“有權(quán)利必有救濟(jì)。”這意味著行政相對人在不服行政主體作出的行政行為時，有通過法定途徑在法定期限內(nèi)獲得救濟(jì)的權(quán)利。然而國家機(jī)關(guān)縱橫交叉，層級復(fù)雜，一般公民專門難明了國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系。為了確保行政相對

40、人及時行使行政救濟(jì)權(quán)利，行政主體在作出行政行為時，即負(fù)有告知行政相對人救濟(jì)的時刻、方式和向何種機(jī)關(guān)請求救濟(jì)等的義務(wù)。因為，行政主體作為實施行政權(quán)的組織，有充分的條件了解行政程序，由行政主體因此承擔(dān)行政救濟(jì)途徑和期限的告知義務(wù)就有了法理基礎(chǔ)。許多制定行政程序法典的國家或地區(qū)對此問題一般都有明確的規(guī)定關(guān)于行政救濟(jì)途徑的告知問題，我國近來的行政立法和司法解釋日漸重視，如行政處罰法明確規(guī)定了行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)載明的事項之一，確實是應(yīng)當(dāng)告知行政相對人不服行政處罰決定時，申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限。6關(guān)于行政主體不依法告知行政相對人行政救濟(jì)的途徑和期限的，將產(chǎn)生對行政相對人有利的法律結(jié)果。7

41、應(yīng)當(dāng)講，這些法律規(guī)定關(guān)于督促行政主體履行告知義務(wù)必將產(chǎn)生積極的作用。（二）行政行為的告知行政主體作出行政行為只有通過告知才能產(chǎn)生對行政相對人的法律效力。因此，行政行為的告知在行政法上是行政行為生效時刻的必要條件。這意味著任何一個行政行為必須附帶告知行為才能對行政相對人產(chǎn)生法律效力。行政主體作出的行政行為在沒有告知行政相對人之前，只能作行政行為是否成立的判定。因此，為了實現(xiàn)行使行政權(quán)的目的，行政主體應(yīng)當(dāng)依法定程序?qū)⒆鞒龅男姓袨楦嬷姓鄬θ恕?行政行為的告知能夠分為兩種方式：1.實際告知。實際告知是指行政主體當(dāng)面將作出的行政行為告知行政相對人，為其了解，進(jìn)而同意行政行為提供一個必要的條件。實際

42、告知的標(biāo)準(zhǔn)是行政相對人只要他情愿就能夠便捷地、低成本地獲知行政行為的 HYPERLINK / 內(nèi)容。“一般講來，把通知送達(dá)至受達(dá)人乃是保證通知真正被收到的最好 HYPERLINK / 方法，也是使個人感到審訊的正規(guī)性的最好方法。”8在實際告知方式的選擇中，其便捷、低成本不能只僅僅體現(xiàn)在行政主體履行告知義務(wù)的具體行為上，更重要的應(yīng)當(dāng)是行政相對人了解行政行為內(nèi)容的方式上。如公告形式的告知，行政主體只有在其他告知方式不能產(chǎn)生實際告知結(jié)果的情況下才能采納。因為，公告在所有的告知方式中是最不利于行政相對人了解行政行為的一種告知，行政主體應(yīng)當(dāng)盡可能少用。2.推定告知。推定告知是指行政主體在無法當(dāng)面將行政行

43、為告知行政相對人時，通過法定的其他方式實施告知行為，并據(jù)這種告知行為所產(chǎn)生的結(jié)果推定已將行政行為告知了行政相對人。推定告知的法理基礎(chǔ)是行政權(quán)運(yùn)作效率的需要，因為假如要求行政主體在任何情況下都必須將行政行為當(dāng)面告知行政相對人，有時不僅做不到，而且還會嚴(yán)峻 HYPERLINK / 阻礙行政效率。推定告知對行政主體行使行政權(quán)不言而喻會產(chǎn)生相當(dāng)?shù)谋憷裕珜π姓鄬θ藖碇v可能是不公正的。如郵寄送達(dá)中由他人代為簽收的行政 HYPERLINK /Law/ 法律文書，可能因種種緣故未能到達(dá)行政相對人手中，行政相對人因此全然無法明白行政行為的內(nèi)容，但在法律上，只能認(rèn)定行政相對人差不多明白了行政行為的內(nèi)容，行政

44、行為因此也即生效。因此，推定告知最好是作為實際告知的一種補(bǔ)充，在適用上確立一種先后次序，即在實際告知無法進(jìn)行或者需要專門高的行政成本時，再采納推定告知。為了確保行政行為告知的便捷、有效，行政主體在履行行政行為告知義務(wù)時，必須遵守以下兩條差不多規(guī)則：1.依法定程序告知。依法定程序告知是指行政主體履行告知行為必須依照預(yù)設(shè)的法定程序進(jìn)行，并同意法定程序的約束。行政主體的告知行為是一種權(quán)力性行為，只有受到法定程序的約束，才能確保其行使行政權(quán)符合法律目的。關(guān)于行政權(quán)力來講，法定程序一方面能夠通過一定的程式提高行政權(quán)力的權(quán)威性，增加行政相對人對行政權(quán)力的認(rèn)同感；另一方面法定程序能夠確保行政權(quán)力正當(dāng)行使，以

45、愛護(hù)個人不受行政權(quán)力的侵犯。各國行政程序法對告知程序差不多上是基于上述法理念而設(shè)計的。依法定程序告知這一規(guī)則表明，假如行政主體作出的行政行為告知違反了法定程序，將對其所告知的行政行為的法律效力產(chǎn)生不利于行政主體的后果，并可成為行政相對人提起行政救濟(jì)的法定理由。2.內(nèi)容完整告知。內(nèi)容完整告知是指行政主體應(yīng)當(dāng)將行政行為的全部內(nèi)容毫無保留地告知給行政相對人。行政法理 HYPERLINK / 分析顯示，行政行為應(yīng)當(dāng)由以下幾個部分構(gòu)成：其一，行政主體和行政相對人，它們分不是行政行為的行為人和承受人，構(gòu)成行政行為的主體要件；其二，作出行政行為的理由，這些理由應(yīng)當(dāng)包括法律事實、法律規(guī)范和裁量理由；其三，行政

46、相對人具體的權(quán)利或義務(wù)及事實上現(xiàn)的方式；其四，行政相對人不服行政行為的行政救濟(jì)時刻、方式及受理機(jī)關(guān)等。行政主體應(yīng)當(dāng)將上述內(nèi)容完整地告知行政相對人。行政行為如以口頭形式作出的，行政主體應(yīng)當(dāng)將行政行為的要緊內(nèi)容簡要地告知行政相對人。四、行政行為告知的瑕疵及其法律救濟(jì)（一）行政行為告知的瑕疵行政主體在實施行政行為的告知過程中產(chǎn)生的各種行為缺陷和錯誤，稱之為行政行為告知的瑕疵。法治行政原則所體現(xiàn)的精神是行政權(quán)必須受到法律的約束，即使行政自由裁量權(quán)也必須遵守一定的法律規(guī)則。行政行為告知的瑕疵直接與法治行政原則相抵觸，但長期以來一直受到我國行政法學(xué)的冷落。從實踐中反映出的情況看，行政行為告知的瑕疵要緊有以

47、下三種情形：1.沒有告知。沒有告知是指行政主體沒有將作出的行政行為通過法定程序到達(dá)行政相對人，即予執(zhí)行或者申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。沒有告知作為一種行政行為盡管它是一種附屬意義的行政行為它具有如下法律特征：其一，它是一種不作為的行政行為。這種不作為有時表現(xiàn)為行政主體不是沒有實施任何行為，而是它沒有履行法律規(guī)定的行政作為義務(wù)。因此，在某種情況下行政主體實施了似是而非的告知行為，但因這種告知行為是行政主體違反了行政作為的義務(wù)，因而也是屬于沒有告知的情形，如行政主體明知行政相對人差不多搬遷他處，但仍將行政法律文書郵寄到他的原住處，導(dǎo)致行政相對人無法收到行政法律文書。其二，被告知的行政行為是一種不具有公定力的

48、行政行為。所謂行政行為的公定力，是指行政行為一經(jīng)作出即具有被推定合法有效的法律效力。那個地點的“作出”包括行政行為已具備了成立要件和已告知行政相對人兩個要求。行政行為沒有達(dá)到“作出”的上述要求，雖已具備了行政行為成立要件，該行政行為仍不具有公定力。從行政實踐狀況看，行政行為沒有告知能夠分為兩種情況：（1）行政主體沒有實施任何行政行為的告知，稱為實際沒有告知。實際沒有告知的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是：其一，行政行為仍處于內(nèi)部行政程序中，不能對外發(fā)生法律效力；其二，承受該行政行為的行政相對人不受該行政行為的約束。（2）行政主體實施了某種行政行為的告知行為，但因為告知行為違法而不產(chǎn)生告知的法律后果，稱為視為沒有告知

49、。如實踐中有的行政主體將行政決定書以郵寄包裹的形式送達(dá)，但它在包裹單上不寫明包裹中是行政決定書，不明真相的行政相對人領(lǐng)取包裹拆開后才發(fā)覺它是他不情愿同意的行政決定書。這是一種較為典型的視為沒有告知。視為沒有告知的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是：其一，盡管行政主體有告知的行為，但因為其違法而不能產(chǎn)生預(yù)期的法律效力；其二，對承受該行政行為的行政相對人不能產(chǎn)生拘束力，即使行政相對人實際上已明白行政行為的內(nèi)容。2.對象錯誤。對象錯誤是指行政主體將作出的行政行為告知了行政相對人之個的人，從而使行政相對人無法了解行政行為的內(nèi)容。行政主體必須將行政行為依法告知行政相對人，這是法治行政的差不多要求之一。對象錯誤要緊有兩種形式：（

50、1）法律文書上行政相對人的錯誤導(dǎo)致告知對象錯誤。法律文書是行政行為的一種載體形式。在實踐中，在法律文書上出現(xiàn)對象錯誤而導(dǎo)致告知錯誤的，有兩種表現(xiàn)形式：其一，盡管法律文書上的行政相對人與實際上行政相對人的名稱發(fā)生差錯，但并沒有發(fā)生張冠李戴的錯誤。其二，法律文書上的行政相對人與實際上的行政相對人的名稱發(fā)生差錯，在實際中發(fā)生了張冠李戴的錯誤。（2）行政主體告知的行政相對人錯誤。這種情況是指，行政主體在法律文書上列的行政相對人的名稱是正確的，卻將行政行為告知給行政相對人之外的人，從而導(dǎo)致行政行為告知錯誤。如行政主體將行政行為告知給與行政相對人同住的未成年人員等。在這種情況下，被告知的行政行為不能對行政

51、相對人發(fā)生法律約束力。理由是，其一，被錯誤告知的人不是法律上的義務(wù)履行人，對沒有法律義務(wù)的人增加法律義務(wù)是違反法治差不多原則的；其二，被錯誤告知的人有時無法履行行政行為所設(shè)定的法律義務(wù)，尤其是與人身有關(guān)的法律義務(wù)。3.程序違法。程序違法是指行政主體沒有依照法定程序?qū)⑿姓袨楦嬷姓鄬θ?。依法定程序行使行政職?quán)，這是法治行政原則的應(yīng)有之義。法定程序是對行政相對人合法權(quán)益重要保障，更重要的是對行政職權(quán)正當(dāng)行使的有效制約。行政行為的告知程序是否被遵守，直接關(guān)系到行政相對人的合法權(quán)益能否獲得切實有效的保障。因此，行政行為告知程序違法應(yīng)引起我們高度重視。一般來講，程序違法要緊有以下幾種情形：（1）超過

52、時限。行政主體沒有在法定的時限內(nèi)將行政行為告知行政相對人，則構(gòu)成行政行為告知“超過時限”。及時告知既是行政相對人的權(quán)利，也是行使行政職權(quán)效率的要求。我國行政處罰法第40條規(guī)定：“行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)在宣告后當(dāng)場交付當(dāng)事人；當(dāng)事人不在場的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在七天內(nèi)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，將行政處罰決定書送達(dá)當(dāng)事人?！边@我國行政處罰法對行政處罰決定書送達(dá)時限的規(guī)定。行政機(jī)關(guān)不遵守這一規(guī)定，則構(gòu)成行政行為告知程序違法。（2）順序顛倒。行政行為告知作為一個行為過程，它是由若干步驟構(gòu)成的，各個步驟之間都有先后順序，如同鏈條一環(huán)緊扣一環(huán)。如行政主體不得先要求行政相對人填好送達(dá)回證，幾天后再交付行政法律文書，或

53、者是口頭要求行政相對人履行了義務(wù)之后，再書面告知行政行為等。行政行為告知的順序顛倒紊亂了行使行政職權(quán)的正常次序，容易出現(xiàn)行政職權(quán)恣意、反復(fù)無常等濫用職權(quán)的現(xiàn)象。（3）步驟缺損。行政主體告知行政行為在沒有完成前一步驟的情況下直接進(jìn)入了下一個步驟，從而完成行政行為的告知，稱為步驟缺損。如在沒有進(jìn)行直接送達(dá)等步驟之前，即進(jìn)行公告送達(dá)，或者在留置送達(dá)中缺少第三人的證明等。行政行為告知步驟的缺損，可能會損害行政相對人的合法權(quán)益，阻礙行政相對人及時行使行政救濟(jì)權(quán)。（二）行政行為告知瑕疵的法律救濟(jì)行政機(jī)關(guān)行政行為告知瑕疵波及到被告知的行政行為合法性，受此阻礙的行政相對人應(yīng)當(dāng)有法律救濟(jì)的權(quán)利。然而，行政相對人

54、通過何種法律程序如何行使法律救權(quán)利，則是一個需要進(jìn)一步探討的 HYPERLINK 問題。從上面的討論我們能夠看出，行政行為告知瑕疵能夠分為實體瑕疵和程序瑕疵兩種。行政實體法與行政程序法在性質(zhì)、功能和目的的差異性，阻礙到行政相對人法律救濟(jì)權(quán)的行使，這是 HYPERLINK /dangdai/ 現(xiàn)代行政法學(xué) HYPERLINK / 理論能夠同意的一個差不多結(jié)論，盡管行政程序法特不重要。因此，對行政行為告知瑕疵的法律救濟(jì)我們能夠分兩種情況分析：1.行政行為告知實體瑕疵。行政行為告知實體瑕疵要緊是沒有告知和對象錯誤。它產(chǎn)生的法律結(jié)果是：其一，行政機(jī)關(guān)實施的行政行為無法達(dá)到法律預(yù)期的目的，導(dǎo)致行政行為不

55、能生效，對行政相對人不產(chǎn)生約束力；其二，對行政相對人的合法權(quán)益可能產(chǎn)生實際的損害。因此，行政相對人能夠?qū)π姓袨榈母嬷袨楸旧硖崞鹦姓?fù)議或者行政訴訟。2、行政行為告知程序瑕疵。行政行為告知程序瑕疵要緊是程序違法。它產(chǎn)生的法律結(jié)果是：其一，行政行為告知在程序上違法，其本質(zhì)上是一種程序性行為違法；其二，行政行為告知程序瑕疵有時并不阻礙行政相對人知悉行政行為的內(nèi)容。因此，基于行政效率的要求，行政相對人能夠在等到行政程序結(jié)束后，在對被告知的行政行為不服而提起行政復(fù)議或者行政訴訟時，行政行為告知程序瑕疵作為一個不服理由提出來，請求復(fù)議機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)予以審查。注解：1參見吳庚：行政法之理論與有用（增訂

56、五版）， HYPERLINK /Taiwan/ 臺灣三民書局，第301310頁。2“法律上的到達(dá)”和與之相對應(yīng)的“事實上的到達(dá)”是行政行為告知結(jié)果的兩種狀態(tài)。事實上的到達(dá)是指行政相對人客觀上確實知悉了被告知的行政行為。如行政主體將行政處罰決定書當(dāng)面交給當(dāng)事人。假如我們采納“事實上的到達(dá)”作為告知的標(biāo)準(zhǔn)，那么，不僅不利于提高行政效率，確保行政主體有效地行使行政權(quán)，而且行政相對人也可能會借口不明白行政行為，從而導(dǎo)致行政行為無法生效。這種情況最有可能發(fā)生在公告告知的程序中。因此，本文采納“法律上的到達(dá)”的告知標(biāo)準(zhǔn)。3法律上的推定是指從某一事實推出另一事實的一種方法。西方法學(xué)上對推定較權(quán)威的解釋是：“

57、從其他已確定的事實必定或能夠推斷出的事實推論或結(jié)論。”參見牛津法律大辭典（中文版），光明日報出版社1988年版，第714頁。4美歐內(nèi)斯特。蓋爾霍恩、羅納德。M.利文：行政法和行政程序概要，黃列譯， HYPERLINK /china/ 中國 HYPERLINK /Society/ 社會 HYPERLINK /gongxue/ 科學(xué)出版社1996年版，第119頁。5關(guān)于擬制行政行為依據(jù)的告知，我國行政處罰法已有明確的規(guī)定。該法第31條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利?！痹摲ǖ?1條進(jìn)而規(guī)定了行政機(jī)關(guān)如不履行第31條

58、的告知義務(wù)，將導(dǎo)致其所作出的行政處罰決定不成立的法律后果。6參見中華人民共和國行政處罰法第39條。7最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋（2000年3月10日）第41條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期的，起訴起限從公民、法人或者組織明白或者應(yīng)當(dāng)明白訴權(quán)或者起訴期限之日起 HYPERLINK /pc/ 計算，但從明白或者應(yīng)當(dāng)明白具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年?！彪娮幼C據(jù)所具有的無形性、多重性和易破壞性，使得 HYPERLINK /network/ 網(wǎng)絡(luò)犯罪在取證上具有相當(dāng)?shù)睦щy，本文提出網(wǎng)絡(luò)犯罪的取證中，能夠分不案件的具體情形采取一般取證或復(fù)雜

59、取證的方式進(jìn)行證據(jù)的提取和固定。 隨著網(wǎng)絡(luò)在生活中的普及，由網(wǎng)絡(luò)而滋生的犯罪也應(yīng)時而生，2002年7月，北京發(fā)生一起通過發(fā)電子郵件冒充新浪網(wǎng)進(jìn)行詐騙的犯罪，犯罪嫌疑人向各個公司發(fā)送email郵件，聲稱新浪網(wǎng)引擎將實行有償服務(wù)，并提供了匯款賬戶。公安干警利用這封email中所提供的開戶銀行及賬號，找到這家公司的辦公地點。由于資料隨發(fā)隨消，電腦主機(jī)里并沒有發(fā)覺有關(guān)證據(jù)，案件的偵辦要緊通過對犯罪嫌疑人戰(zhàn)某的審查，他承認(rèn)了犯罪事實。在那個案件的偵查中，案件本身的證據(jù)收集、提取、固定不是專門理想，因為犯罪人將有關(guān)證據(jù)隨發(fā)隨消，這就提醒我們一個 HYPERLINK 問題，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪如何進(jìn)行證據(jù)的提取和固

60、定。一、電子證據(jù)概述網(wǎng)絡(luò)犯罪要緊是指利用網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪，包括傳統(tǒng)的犯罪使用網(wǎng)絡(luò)這種形式、手段予以實施，也包括直接針對網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪。證實網(wǎng)絡(luò)犯罪的證據(jù)統(tǒng)稱為電子證據(jù)，電子數(shù)據(jù)證據(jù)是以數(shù)字的形式保存在 HYPERLINK /pc/ 計算機(jī)存儲器或外部存儲介質(zhì)中、能夠證明案件真實情況的數(shù)據(jù)或信息。包括電子合同、電子信件、電子簽名等。電子證據(jù)常常和計算機(jī)證據(jù)發(fā)生混淆，實際上二者是有區(qū)不的。計算機(jī)證據(jù)能夠在兩種意義上使用，一種它只只是作為生成書面證據(jù)的工具，通過計算機(jī)擬就的合同、協(xié)議最終是以書面的形式交予對方簽字認(rèn)可，那些書面的合同文本才是證據(jù)，這些證據(jù)依照其表現(xiàn)形式能夠是書證、視聽資料等；一種是有關(guān)