09國際銀行擔(dān)保

1、第九章 國際銀行擔(dān)保銀行是擔(dān)保的提供者，也是擔(dān)保的受益人。一是，在國際業(yè)務(wù)中，銀行出具保函是銀行的表外業(yè)務(wù)，是銀行收入來源。二是，在國際業(yè)務(wù)中，銀行提供貸款，往往要求借款人提供擔(dān)保。因此，擔(dān)保是保障銀行權(quán)益的重要手段。9/9/2022第一節(jié) 擔(dān)保概說一、債的概念 債（Debt），廣義上是指應(yīng)承擔(dān)的某項義務(wù)。 民法通則：債是按照合同的約定或依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。在這種民事法律關(guān)系中，一方享有請求他方為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，而他方則負(fù)有滿足該項請求的義務(wù)。 在債在法律關(guān)系中，享有權(quán)利的一方稱債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的一方稱債務(wù)人。9/9/2022債的構(gòu)成要素。（）

2、債的主體債的主體是參與債的法律關(guān)系的當(dāng)事人，包括權(quán)利主體即債權(quán)人和義務(wù)主體即債務(wù)人。（）債的內(nèi)容債的內(nèi)容是債權(quán)人享有的權(quán)利和債務(wù)人負(fù)擔(dān)的義務(wù)，即債權(quán)和債務(wù)。債的內(nèi)容既可以是積極的，也可以是消極的，即不能為某一行為。（）債的客體又稱債的標(biāo)的，指債權(quán)人的權(quán)利和債務(wù)人的義務(wù)共同指向的對象，既可以是物（包括有價證券、貨幣），也可以是勞務(wù)，還可以是知識產(chǎn)權(quán)等。9/9/2022債的發(fā)生原因，是指債產(chǎn)生的法律事實，包括以下幾種： （1）合同 是產(chǎn)生債的最常見的最重要的原因，它產(chǎn)生債的關(guān)系，是合同債。 （2）締約上的過失 締約上的過失，是指當(dāng)事人在締約過程中具有過失，從而導(dǎo)致合同不成立、無效、被撤銷或不被追認(rèn)

3、，使他方當(dāng)事人受有損害的情況，具有過失的一方應(yīng)賠償對方受有的損失，由此形成法定債的關(guān)系。 （3）單方允諾 又稱單獨行為或單務(wù)約束。當(dāng)事人可基于某種物質(zhì)或精神上的需要，為自己設(shè)定單方義務(wù)，同時放棄對于相對人給付對價的請求。遺贈、設(shè)定幸運獎均為單方允諾的例證。9/9/2022 （4）侵權(quán)行為 是指不法侵害他人的合法權(quán)益，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。侵權(quán)行為發(fā)生，侵權(quán)人有義務(wù)賠償受害人的損失，受害人有權(quán)請求侵權(quán)人予以賠償，形成債的關(guān)系。 （5）無因管理 是指沒有法定或約定的義務(wù)而為他人管理事務(wù)。管理他人事務(wù)的人叫管理人，負(fù)有將開始管理事務(wù)通知本人、適當(dāng)管理、繼續(xù)管理、報告及計算等項義務(wù)，本人負(fù)有償還必要費

4、用、賠償損失等項義務(wù)，形成債的關(guān)系。 （6）不當(dāng)?shù)美?是指沒有合法根據(jù)，致使他人受有損失而取得的利益。由于該項利益沒有法律上的根據(jù)，應(yīng)返還給受害人，形成以不當(dāng)?shù)美颠€為內(nèi)容的債的關(guān)系。9/9/2022二、擔(dān)保的概念擔(dān)保，是債權(quán)人為了保證其債權(quán)的切實實現(xiàn)而采取的法律措施。廣義上，擔(dān)保是指一切能保障債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的法律措施，主要表現(xiàn)為：物權(quán)擔(dān)保、保證擔(dān)保、定金擔(dān)保、違約金擔(dān)保及債的保全制度等。狹義上，是指具體措施，僅指物權(quán)擔(dān)保制度、保證擔(dān)保制度和定金擔(dān)保制度，債的保全制度是被排除在外的。9/9/2022構(gòu)成擔(dān)保的要素：（1）主體擔(dān)保人：負(fù)有擔(dān)保義務(wù)的一方，可以是債務(wù)人本身，也可以是第三方。受益人：

5、被擔(dān)保的一方，一般是主債權(quán)債務(wù)關(guān)系里的債權(quán)人。（2）客體擔(dān)保權(quán)利和義務(wù)的執(zhí)行手段（3）內(nèi)容具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，受益人在什么條件下可以要求兌現(xiàn)擔(dān)保，擔(dān)保人如何履行擔(dān)保。依據(jù)我國擔(dān)保法，在借款、買賣、貨物運輸、加工承攬等活動中，設(shè)定擔(dān)保最為常見。9/9/2022擔(dān)保的法律特征從屬性。債的擔(dān)保，在主債權(quán)人與擔(dān)保人之間形成了擔(dān)保債權(quán)。擔(dān)保債權(quán)從屬于主債權(quán)的從權(quán)利。從債權(quán)以主債權(quán)的存在為前提條件，隨主債的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨主債的消滅而消滅，一般也隨主債的變更而變更。當(dāng)主債權(quán)得以實現(xiàn)時，擔(dān)保債權(quán)自然消滅。補充性。擔(dān)保合同一旦生效，就在主債關(guān)系基礎(chǔ)上補充了某種權(quán)利義務(wù)，從而使增強了債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的可能性。這種可

6、能性，在主債務(wù)人不依法履行義務(wù)時就表現(xiàn)出來。保障債權(quán)實現(xiàn)性。這是設(shè)定擔(dān)保債權(quán)的意義所在。即使主債務(wù)人不能履行債務(wù)，被擔(dān)保的債權(quán)一般也能實現(xiàn)。平等自愿性。債的擔(dān)保的設(shè)立，是當(dāng)事人平等協(xié)商的結(jié)果。9/9/2022依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，擔(dān)保有不同的分類： （1）法定擔(dān)保與約定擔(dān)保 以擔(dān)保的設(shè)定是否基于當(dāng)事人的意思為標(biāo)準(zhǔn)進行分類，擔(dān)?？煞譃榉ǘ〒?dān)保與約定擔(dān)保。 法定擔(dān)保：是指基于法律的規(guī)定而直接成立并發(fā)生效力的擔(dān)保方式。 我國民法規(guī)定的法定擔(dān)保主要有優(yōu)先權(quán)。優(yōu)先權(quán)是我國民法所承認(rèn)的一種先取特權(quán)，即權(quán)利人對于債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有優(yōu)先于其他一切民事上的請求權(quán)而受償?shù)臋?quán)利。優(yōu)先權(quán)須有法律的規(guī)定才可享有，如留置。

7、法定擔(dān)保以外的擔(dān)保方式，為約定擔(dān)保，我國民法規(guī)定此類擔(dān)保有保證、抵押、質(zhì)押、定金等方式。9/9/2022（2）典型擔(dān)保與非典型擔(dān)保 以擔(dān)保是否為民法明文規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，可分為典型擔(dān)保和非典型擔(dān)保。民法明文規(guī)定的典型擔(dān)保如保證、抵押、質(zhì)押、定金等；非典型擔(dān)保則是指社會交易實踐中自發(fā)產(chǎn)生，而為判例、學(xué)說所承認(rèn)的擔(dān)保制度，如讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留、指定帳戶等。（3）國內(nèi)擔(dān)保與國際擔(dān)保 依據(jù)擔(dān)保關(guān)系要素中是否具有涉外因素所作的分類。 國內(nèi)擔(dān)保：是指擔(dān)保關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容均不具有涉外因素的擔(dān)保方式。 國際擔(dān)保：擔(dān)保法律關(guān)系中主體、客體或內(nèi)容具有涉外因素的擔(dān)保，如擔(dān)保主體一方或雙方為外國人；擔(dān)保物位于國外；

8、擔(dān)保關(guān)系雙方的權(quán)利義務(wù)具有涉外因素等。9/9/2022（4）本擔(dān)保與反擔(dān)保 以擔(dān)保設(shè)定的目的不同為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。 本擔(dān)保：指以保障主債權(quán)的實現(xiàn)為目的設(shè)定的擔(dān)保。 反擔(dān)保：是相對于本擔(dān)保而言的，是指在本擔(dān)保設(shè)定后，為了保障擔(dān)保人在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，其對被擔(dān)保人的追償權(quán)得以實現(xiàn)而設(shè)定的擔(dān)保。 （5）人的擔(dān)保與物的擔(dān)保 依據(jù)擔(dān)保標(biāo)的的不同為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。 人的擔(dān)保：是以債務(wù)人以外的第三人的信用為標(biāo)的而設(shè)定的擔(dān)保。民法上最典型的人的擔(dān)保為保證擔(dān)保。 物的擔(dān)保：是以特定財產(chǎn)為標(biāo)的而設(shè)定的擔(dān)保，如抵押、質(zhì)押、留置等。9/9/2022人的擔(dān)保（Guarantee）： 主債權(quán)債務(wù)關(guān)系之外的某一第三方提供的擔(dān)

9、保，擔(dān)保的基礎(chǔ)是保證人的商業(yè)信譽。 涉及委托人、受益人和保證人三方。 三者之間的關(guān)系為： （1）委托人和受益人之間有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，委托人一般是債務(wù)人、受益人是債權(quán)人。他們之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系被稱為主債權(quán)債務(wù)關(guān)系。 （2）委托方和保證人之間為委托關(guān)系。 （3）保證人和受益人之間是保證關(guān)系，是保證的主體。 保證的形式確定： 一是,在主合同中訂立專門的保證條款； 二是,訂立專門的保證合同。9/9/2022物的擔(dān)保 以擔(dān)保人的某一特定財產(chǎn)或收入提供的擔(dān)保，既可以是由第三方提供，也可以直接由債務(wù)人提供。 物的擔(dān)保是通過對擔(dān)保人的某項財產(chǎn)或收入的優(yōu)先受償權(quán)或控制而實現(xiàn)，這種受償權(quán)是物權(quán)的一種，也稱為擔(dān)保物權(quán)

10、。 物權(quán)：是一種財產(chǎn)權(quán)，指權(quán)利人依法對一定的物享有直接支配并排除他人干涉的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。 用益物權(quán)，是指權(quán)利人依法對他人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)享有占有、使用和收益的權(quán)利，比如土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)。 擔(dān)保物權(quán)：是為了確保債務(wù)履行而設(shè)立的物權(quán)，包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人就擔(dān)保財產(chǎn)依法享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。9/9/2022物權(quán)擔(dān)保：（一）抵押權(quán)（Mortgage） 為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。債務(wù)人或

11、者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。 （二）質(zhì)權(quán)（Pledge or Pawn） 為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其資產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該資產(chǎn)優(yōu)先受償。債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，交付的動產(chǎn)為質(zhì)押財產(chǎn)。分權(quán)利質(zhì)權(quán)和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。（三）留置權(quán)（Lien） 債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。債權(quán)人為留置權(quán)人，占有的動產(chǎn)為留置財產(chǎn)。9/9/2022特殊形式的擔(dān)保：（1）定金 當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)

12、后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 （2）違約金 違約金是一方當(dāng)事人向受損害的一方當(dāng)事人所支付的款項。違約金具有促進保證當(dāng)事人認(rèn)真履行合同的功能。9/9/2022（3）權(quán)利轉(zhuǎn)移型擔(dān)保（非典型擔(dān)保） 通過債務(wù)人將所擁有的某項財產(chǎn)的某一權(quán)利讓渡給債權(quán)人的方式所形成的擔(dān)保。 讓與擔(dān)保：債務(wù)人將某項財產(chǎn)或權(quán)利讓與債權(quán)人，債務(wù)人無力履行義務(wù)時，該項財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。讓與擔(dān)保與質(zhì)權(quán)的區(qū)別：質(zhì)權(quán)人不能占有該項財產(chǎn)。 例如，預(yù)售商品房擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定。預(yù)售商品房的房屋所有權(quán)是房地產(chǎn)的期權(quán)，可以納入讓與擔(dān)保的客體。

13、讓與擔(dān)?？梢允共荒茉O(shè)定抵押、質(zhì)押和留置的財產(chǎn)權(quán)設(shè)定擔(dān)保。 買回約定：買方不能履行付款義務(wù)，賣方有權(quán)以規(guī)定的價格將所交易的商品買回。 所有權(quán)保留：買方未付清款項之前，交易商品所有權(quán)仍屬賣方所有。9/9/2022三、擔(dān)保的作用（1）救濟債權(quán)損失 債務(wù)人無法履行義務(wù)時，使債權(quán)人避免或者彌補可能因此而遭受的損失。（2）確保債權(quán)的安全實現(xiàn) 促使債務(wù)人認(rèn)真履行義務(wù)。（3）促進經(jīng)濟交易的發(fā)展 減少交易中的風(fēng)險，降低交易成本。9/9/2022第二節(jié) 國際銀行的保證-人的擔(dān)保商業(yè)銀行作為保證人，其擔(dān)保的基礎(chǔ)是銀行的信譽。此外，還有大量的擔(dān)保公司提供保證業(yè)務(wù)。一、保證概述（一）種類 1.從屬性保證(Accesso

14、ry Guarantee)：擔(dān)保人的責(zé)任是屬于第二性的。從屬性保證具有以下特點： （1）從屬性保證的履行取決于委托人對主債權(quán)債務(wù)的履行情況。只有保證人證實了委托方確實違反了其在主債權(quán)債務(wù)合同中應(yīng)履行的義務(wù)后，保證人才有義務(wù)履行其賠償?shù)呢?zé)任。9/9/2022 （2）保證人的保證義務(wù)的有效與否還取決于受益人對主債權(quán)債務(wù)合同的履行情況。 如果受益人未能履行其義務(wù)，則不僅委托人有權(quán)不履行其承擔(dān)的義務(wù)，保證人也可以拒絕履行其保證義務(wù)。 委托方根據(jù)主債權(quán)債務(wù)合同享有的抗辯權(quán)力，保證人也可以全部享有。 （3）保證人對受益人承擔(dān)的責(zé)任是第二位的，委托人對受益人所承擔(dān)的責(zé)任是第一位的。 當(dāng)委托人不能對受益人履行

15、其承諾的義務(wù)時，受益人 應(yīng)首先盡力向委托人索賠，只有在委托人的財產(chǎn)經(jīng)清算后仍不足以滿足受益人的要求時，保證的受益人才可以向保證人要求兌現(xiàn)保證。9/9/2022我國擔(dān)保法規(guī)定的一般保證為從屬性保證。擔(dān)保法的規(guī)定： 當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。9/9/20222.獨立性保證(Independent Guarantee)：是獨立于主債權(quán)債務(wù)合同的保證。 獨立性主要體現(xiàn)在以下特點： （1）獨立性保證是無條件的。 只要受益人提出索賠

16、，保證人就有義務(wù)履行賠償義務(wù)。保證人無權(quán)要求受益人提出委托方對主債權(quán)債務(wù)合同違約的任何確鑿證據(jù)，也不能以受益人未履行義務(wù)或委托人違反合同為借口拒絕履行賠償義務(wù)。 （2）保證人對受益人承擔(dān)的責(zé)任與委托人一樣同是第一性的，即當(dāng)委托方違約時，受益人既可以要求委托人給予賠償，也可以要求保證人給予賠償。9/9/2022我國擔(dān)保法規(guī)定的連帶責(zé)任保證為獨立性性保證。 第十八條 當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。第十九條當(dāng)事人對保證方

17、式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。9/9/2022在國際經(jīng)濟貿(mào)易中，擔(dān)保合同效力獨立于主合同的情形主要有兩種： 一是，當(dāng)事人在擔(dān)保合同中明確約定擔(dān)保合同為無條件的、不可撤銷的合同。 當(dāng)事人在擔(dān)保合同中明確約定擔(dān)保合同為無條件的、不可撤銷的，這是保函中經(jīng)常附加的一項特殊條款。 二是，約定“有見索即付”或者“見單即付”條款的擔(dān)保合同，其效力不受主合同效力的影響。 見索即付獨立保證是指，獨立保證人應(yīng)申請人的要求出具的，保證受益人按照索賠要求，即可獲得保證人付款的一種獨立保證； 見單即付獨立保證是指，受益人在提出索賠請求時要向獨立保證人提交獨立保證合同規(guī)定的條件化單據(jù)。保證人在

18、收到條件化單據(jù)并在形式上進行審查認(rèn)為其符合要求的，無條件向受益人支付保證金額的一種獨立保證。9/9/2022（二）保證的特點 1.債權(quán)性：受益人對保證人的賠償要求是一種債權(quán)。 （1）保證人是以其全部財產(chǎn)向受益人提供擔(dān)保的，受益人只能從保證人的全部財產(chǎn)中獲取賠償，而不是從保證人的某項具體財產(chǎn)中獲取賠償。 （2）受益人無權(quán)支配保證人的任何具體的財產(chǎn)，僅能在必要時同其他債權(quán)人一樣從保證人的財產(chǎn)清算收人中獲取賠償。 （3）受益人對保證人財產(chǎn)的要求權(quán)同保證人的其他債權(quán)人所擁有的財產(chǎn)要求權(quán)是比例平等的。 2.人身性 保證人是憑其信譽作擔(dān)保的，而不是以其某項具體財產(chǎn)的價值。9/9/2022 3.相對獨立性

19、保證是從屬于其所擔(dān)保的主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的，從屬性主要表現(xiàn)在： （1）凡保證都是因主債權(quán)債務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生，并隨主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的消滅而消滅。 （2）保證所擔(dān)保的范圍，一般是由所擔(dān)保的主債權(quán)債務(wù)關(guān)系決定的，只能等于或小于債務(wù)人（委托方）所承擔(dān)的責(zé)任范圍一般不能大于該范圍。 （3）保證和主債權(quán)債務(wù)關(guān)系是不可分的，即若債權(quán)人已轉(zhuǎn)移，則保證的受益人也應(yīng)隨之轉(zhuǎn)移，二者中的任一項均不能單獨轉(zhuǎn)讓。9/9/2022獨立性的表現(xiàn)： （1）除了從屬性保證外，還存在獨立性保證，獨立性保證的履行與主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的執(zhí)行情況基本上是無關(guān)的。 （2）保證人可以僅就主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的部分內(nèi)容提供擔(dān)保，不一定要對委托人承擔(dān)的全部義務(wù)提供

20、擔(dān)保。 （3）保證合同的撤消、無效，并不影響所擔(dān)保的主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的有效性。 （4）保證人還可以就其承擔(dān)的保證義務(wù)尋求反擔(dān)保。 （5）保證人除了擁有和委托人一樣的抗辯權(quán)力外，還有一些為委托人所不具備的抗辯權(quán)力。獨立性保證時，保證人無委托人所具備的抗辯權(quán)力，但仍具有一些為保證人所獨有的抗辯權(quán)力。9/9/2022（三）保證人的權(quán)力 1.保證人的追償權(quán) 保證人在向受益人履行了保證義務(wù)后，所具有的對委托人的要求權(quán)。保證人履約后，取代了受益人的地位，成為了委托人的債權(quán)人，故保證人的追償權(quán)又可稱為代位求償權(quán)(Subrogation)。 在某些特殊情況下，保證人可以預(yù)先行使追償權(quán)。例如，在獨立性擔(dān)保中，當(dāng)委

21、托人己破產(chǎn)，而受益人并末就其財產(chǎn)提出賠償要求時，保證人可對委托人提出追償要求。9/9/20222保證人的抗辯權(quán) 所謂抗辯權(quán)，是指債務(wù)人依據(jù)法律享有的對抗債權(quán)人行使債權(quán)的權(quán)利。 保證人的抗辨權(quán)可以分為兩類： 一類是屬于主債務(wù)人(委托人)的抗辯權(quán)，凡是委托人可以用來拒絕受益人行使債權(quán)的抗辯權(quán)，保證人都可以享有，即使委托人放棄了這些抗辯權(quán)，保證人依然可以擁有。 另一類抗辯權(quán)則是委托人所不具有的，而為保證人專有的抗辯權(quán)。9/9/2022另一類抗辯權(quán)則是委托人所不具有的，而為保證人專有的抗辯權(quán)： （1）拒絕清償?shù)目罐q權(quán)：當(dāng)委托人依法請求撤消全部或部分債務(wù)時，保證人可以此為由拒絕受益人索賠的要求。 （2）

22、催告抗辯權(quán)：保證人在委托方違約時候，可以要求受益人應(yīng)先盡力催促委托人恢復(fù)履約，只有在催告無效，或是由于委托人地址改變無法催告時，受益人才可以向保證人索賠。 （3）先訴抗辯權(quán)（檢索抗辯權(quán)）：受益人應(yīng)首先盡力就委托人的財產(chǎn)來彌補其損失，如申請債務(wù)人的破產(chǎn)清算，有抵押品的應(yīng)先就抵押品受償。只有在委托人的財產(chǎn)不能滿足受益人要求時才可以向保證人索賠。 當(dāng)保證為獨立性保證時，保證人通常沒有催告抗辯權(quán)和失訴抗辯權(quán)。但如果保證人事后證明委托人實際并未違約，它有權(quán)向受益人追回其不當(dāng)?shù)美?/9/2022（四）保證的消滅 債權(quán)債務(wù)關(guān)系的消滅，一般有五種情況：清償、抵消、免除、提存、 混同。保證是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，

23、其消滅原因同一般債權(quán)債務(wù)關(guān)系是一樣的。 1.保證因清償而消滅 若保證人向受益人履行了保證義務(wù)，保證自然也就隨之消滅。 2.保證因抵消而消滅 所謂抵消，是指債權(quán)債務(wù)關(guān)系的雙方當(dāng)事人互為債權(quán)人和債務(wù)人，因而可以相互抵消各自所承擔(dān)的義務(wù)。在保證業(yè)務(wù)中，保證人和債權(quán)人可能互相保證，此時保證也可因相互抵消而消滅。9/9/2022 3.保證因提存而消滅 提存是指當(dāng)債權(quán)人拒絕債務(wù)人為履行義務(wù)而支付的錢款和貨物時，債務(wù)人有權(quán)將有關(guān)錢款或貨物交由有關(guān)部門看管，從而免除自己的義務(wù)的行為，它也是債的消滅方式之一。同樣，保證人在履行其保證義務(wù)時，若受益人拒絕接受，亦可免除擔(dān)保責(zé)任。 4.保證因免除而消滅 免除是指債權(quán)

24、人主動免除債務(wù)人對其應(yīng)負(fù)的義務(wù)，也是債的消滅方法之 一。在保證業(yè)務(wù)中，若受益人免除保證人的保證義務(wù)，則保證亦隨之消滅。免除是債權(quán)人的單方面行為，債權(quán)人的免除通知一旦到達債務(wù)人之手即具法律效力，不能收回。 5保證因混同而消滅 若債權(quán)人與債務(wù)人合并為一體時，債自然就被消滅了。9/9/2022二、國際銀行保函 保函（Letter of Guarantee）是指銀行、擔(dān)保公司、保險公司、非銀行金融機構(gòu)以及其他團體和個人應(yīng)交易中的一方當(dāng)事人的請求，為擔(dān)保該交易項下某種義務(wù)的履行或者責(zé)任的承擔(dān)，而以其自身的信譽向交易的另一方作出的一種具有一定金額、一定期限，承擔(dān)某種支付責(zé)任或民事?lián)p害賠償責(zé)任的書面付款保證

25、。（一）國際銀行保函的類型1.付款保函(Payment L/G) ：是銀行應(yīng)進口方的要求，向出口方出具的一種保函，保證在出口方按合同要求提供了有關(guān)貨物后，進口商將履行其在貿(mào)易合同中承諾的付款義務(wù)，否則，將由保證行給予賠償。9/9/20222.投標(biāo)保函(Bid L/G) ：是在國際招標(biāo)投標(biāo)活動中，銀行為投標(biāo)人向招標(biāo)人出具的一種保函，主要是保證委托人將由始至終參加投標(biāo)，不中途退出投標(biāo)或要求修改已寄出的投標(biāo)，并保證如果委托人中標(biāo)，委托人將和招標(biāo)人簽訂承包合同。 多數(shù)投標(biāo)保函還許諾一旦委托人中標(biāo)，保證行將為其出具履約保函。若委托人未能履行上述義務(wù)，保證行將給予招標(biāo)人一定金額的賠償，賠償金額一般約為投標(biāo)

26、報價的 0.55%3。 3.履約保函(Performance L/G) ：主要是保證委托人將履行自己對對方當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)，如果委托人違約， 保證行要么支付一定的賠償金額，要么代委托人完成合同。4.預(yù)付款保函(Advanced Payment L/G) ：國際經(jīng)濟交易往往涉及預(yù)付款，支付了預(yù)付款的一方當(dāng)事人往往會要求對方當(dāng)事人提供由銀行出具的預(yù)付款保函，由銀行擔(dān)保對方當(dāng)事人在接受了預(yù)付款后，將如約按期履行其所承擔(dān)的義務(wù)， 否則將由保證行負(fù)責(zé)退還預(yù)付款并支付相應(yīng)的利息。9/9/20225.借款保函(L/G for Loan) ：銀行為借款人向貸款人出具，保證借款人將如期支付貸款的本息，若借款人無

27、力還本付息將由保證行代為支付。 6.留置金保函(L/G for Retention Money) 在大型資本貨物貿(mào)易及國際承包工程等交易中，通常采用進度付款，即在商品(工程)的制造(建設(shè))過程中，進口商陸續(xù)支付貨款(工程款)。為了保證對方按期保質(zhì)地完成合同進口商(業(yè)主)在每次付款的時候，會保留一部分款項作為留置金，在合同最終完成時將隨最后一筆進度付款一起如數(shù)退還給出口商。 出口商往往會要求銀行對其開立保函，并以保函為交換從進口商手中收回留置金。該保函主要是擔(dān)保若出口商不能按期保質(zhì)地完成合同，山口商將把留置金退還給進口商，若出口商未能退還留置金，將由保證行代為退還。9/9/20227.票據(jù)保證(

28、Avalization):票據(jù)保證是為中長期商業(yè)票據(jù)出具的保證，主要是用于“福費廷”等中長期票據(jù)買斷業(yè)務(wù)中。由于在“福費廷”業(yè)務(wù)中買進票據(jù)的銀行沒有追索權(quán)，所承擔(dān)的風(fēng)險較大，作為補償它往往會要求票據(jù)的付款方提供銀行的保證。8.反保函(Counter L/G):銀行對申請開立保函者的信譽不放心，為了避免損失，銀行往往要求某一第三方為申請人向銀行出具反保函。該保函主要是擔(dān)保當(dāng)申請人不能履行其對受益人的義務(wù)，從而導(dǎo)致保證行向受益人賠償損失時，若保證行不能從委托人處獲得賠償?shù)脑?，反保證人將負(fù)責(zé)賠償保證人的損失。 9.備用信用證(Standby L/C)：銀行應(yīng)支付方的要求，對收款方(受益人)開立的一種

29、特殊的信用證。當(dāng)委托方違約的時候，受益方可以憑此信用證及規(guī)定的單據(jù)或憑證向開立行開立匯票，開證行在驗明單證符合要求后即履行付款義務(wù)或承兌票據(jù)。備用信用證是憑單據(jù)付款的，故根據(jù)國際商會跟單信用證統(tǒng)一慣例規(guī)定，屬于跟單信用證，并適用于該慣例的有關(guān)規(guī)定。9/9/2022備用信用證和一般的跟單信用證的區(qū)別：（1）備用信用證只有在委托人違約的時候，受益人才會要求議付，否則該信用證將根本不會被議付，普通的跟單信用證則是一定會被議付的。（2）備用信用證主要是用于為客戶提供保證業(yè)務(wù)，而普通跟單信用證則是用于進出口貿(mào)易結(jié)算。（3）備用信用證由于是用于保證的， 其所要求的單據(jù)也就不一定是貿(mào)易單據(jù)，而是視其所要擔(dān)保

30、的交易的具體情況而有所不同。備用信用證和保函的區(qū)別： （1）備用信用證的受益人在索賠時除了應(yīng)提交規(guī)定的單據(jù)外，還必須開立以開證行為付款方的即期匯票或遠期匯票。而保函一般不需要受益人開立匯票，只要向保證行提交規(guī)定的書面憑證即可。 （2）信用證有可撤消的和不可撤消的兩種。只有明確寫明是不可撤消的，備用信用證提供的才是不可撤消的擔(dān)保。而保函一般均為不可撤消的。 （3）由于信用證要求的僅是書面憑據(jù)的正確無誤，而并不管實際交易的執(zhí)行情況。備用信用證屬于獨立的保證，而保函則有附屬保函和獨立保函二種。9/9/202210告慰函（Comfort Letter）：是債務(wù)人的主管機構(gòu)（如母公司、母國政府）寫給債權(quán)

31、人的，對債務(wù)人表示支持的信件，是保函的一種變體。銀行一般不提供告慰函。告慰函分為三類：第一類告慰函具有和保函大致相同的條款及法律效力，幾乎等同于保函。第二類則沒有多少實質(zhì)件的條款，近乎一封介紹信，此種告慰函的法律效力最差。第三類告慰函則介于前二種之間，因此最為靈活，既能充分發(fā)揮告慰函的優(yōu)點，又較易為受益人所接受。較之正規(guī)的保函，告慰函的優(yōu)點在于它對保證人的約束力較低，而且不會被列入表外業(yè)務(wù)賬目的或有負(fù)債欄中。9/9/2022告慰函的內(nèi)容：（1）知道籌措資本。出具人表明自己知道并批準(zhǔn)了債務(wù)人的舉債行為。（2）保證所有權(quán)權(quán)益。（3）支持。出具人聲明，將盡力在經(jīng)營及財政上對債務(wù)人提供支持。這些支持包

32、括：保證債務(wù)人在借款期間能夠繼續(xù)存在并維持經(jīng)營。不從債務(wù)人處抽走資金，以免使其不能還債。提供足夠的資金支持，使債務(wù)人能夠維持經(jīng)營并履行其承擔(dān)的義務(wù)。對債務(wù)人施加影響，使其認(rèn)真履行應(yīng)盡的義務(wù)。 9/9/2022（二）國際銀行保證的主要當(dāng)事人銀行保函的當(dāng)事人主要有三個： 1.申請人（Applicant）：委托人（Principal），是向銀行提出申請，要求銀行開立保函的一方。其主要責(zé)任是履行合同的有關(guān)義務(wù)，并在擔(dān)保人履行擔(dān)保責(zé)任后向擔(dān)保人補償其所作的任何支付。在投標(biāo)保函項下，為投標(biāo)人；在履約保函項下，如為出口保函，是貨物或勞務(wù)的提供者；如為進口保函，則為價款的付款人；在還款保函項下，一般為預(yù)付款或

33、借貸款的受款人。2.受益人（Beneficiary）：即收到保函并有權(quán)按保函規(guī)定的條款憑以向保證銀行提出索賠的一方。受益人的責(zé)任是履行其有關(guān)合同的義務(wù)。在投標(biāo)保函項下，通常為招標(biāo)人；在承包工程的履約保函和預(yù)付款保函項下，通常為工程的業(yè)主。3.擔(dān)保人（Guarantor）：保證人，是開立保函的銀行。擔(dān)保人的責(zé)任是在收到索賠書和保函中規(guī)定的其它文件后，認(rèn)為這些文件與保函條款表面上一致時，支付保函中規(guī)定數(shù)額的經(jīng)濟賠償。9/9/2022國際銀行保證業(yè)務(wù)中以上三者通常不是在同一個國家內(nèi)的，因此較之國內(nèi)銀行保證業(yè)務(wù)涉及更多種類的當(dāng)事人，視保函開立的方式不同，而有一定的差別。銀行保函開立的方式： （1）直開

34、 擔(dān)保銀行應(yīng)合同一方當(dāng)事人申請，直接向合同另一方當(dāng)事人開立以其為受益人的保函，為直接擔(dān)保方式。可采取直交和轉(zhuǎn)遞兩種方式。 （2）轉(zhuǎn)開 申請人所在地銀行應(yīng)其客戶的要求委托另一家銀行（通常是受益人所在地的銀行）開立保函，向受益人承擔(dān)付款責(zé)任的方式。 保函是否轉(zhuǎn)開主要取決于保函申請人與受益人在合同談判時所達成的一致，有少數(shù)國家要求保函必須由當(dāng)?shù)劂y行轉(zhuǎn)開。9/9/2022其他相關(guān)的銀行可能包括： （1）通知行或轉(zhuǎn)遞行：受保證行的委托，將保函轉(zhuǎn)交給受益人，通常為受益人所在地的銀行。通知行只負(fù)責(zé)保函是否確為保證行所開，不對保證行是否履行義務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 （2）轉(zhuǎn)開行，是根據(jù)保證行的委托，憑保證行對其開立的保

35、函向受益人開立保函的銀行，通常也是受益人所在地的銀行。轉(zhuǎn)開行自身也向受益人提供保證，一旦受益人蒙受了損失，它應(yīng)向轉(zhuǎn)開行索賠，轉(zhuǎn)開行在履行了賠償義務(wù)后，再向保證行索賠。 （3）保兌行：是為保證行開立的保函提供擔(dān)保的銀行，又稱第二保證行。當(dāng)保證行的資信較差，或其所在國存在外匯管制時，受益人往往會要求另一家銀行提供保證，擔(dān)保一旦原保證行在受益人索賠時未能履行職責(zé)，保兌行將代為給予賠償。反擔(dān)保人（Counter Guarantor）：即指為申請人向擔(dān)保銀行開出書面反擔(dān)保函的人，通常為申請人的上級主管單位、其它銀行或金融機構(gòu)。反擔(dān)保人保證申請人履行合同義務(wù)，同時向擔(dān)保人承諾，即當(dāng)擔(dān)保人在保函項下做出付款

36、以后，擔(dān)保人可以從反擔(dān)保人處得到及時、足額的補償，并在申請人不能向擔(dān)保人作出補償時，負(fù)責(zé)向擔(dān)保人賠償損失。9/9/2022二、銀行保函的申請程序 （一）保函申請，提交以下文件：1.開立保函申請書；2.商務(wù)合同 / 標(biāo)書副本及相關(guān)材料；3.保函格式；4.項目材料；5.申請人營業(yè)執(zhí)照、貸款卡、進出口經(jīng)營許可證、印鑒等文件；6.申請人前三年經(jīng)審計的財務(wù)報表及最近一期的財務(wù)報表；7.反擔(dān)保措施及證明文件，反擔(dān)保形式包括保證金、授信額度、信用反擔(dān)保、抵押、質(zhì)押等；8. 銀行要求的其他材料。 （二）由銀行審核申請人資信情況、履約能力、項目可行性和保函條款。 （三）落實反擔(dān)保。 （四）收取擔(dān)保費和手續(xù)費。

37、（五）對外開出保函。 （六）保函的通知或轉(zhuǎn)開 。 （七）保函的理賠和索賠。 （八）擔(dān)保行對委托人進行索賠。 （九）保函的注銷。9/9/20229/9/2022（四）國際保函的內(nèi)容 1.特點 （1）保證合同是有名合同 擔(dān)保合同是法律明文規(guī)定有名稱的合同。 （2）保證合同是從合同 保證合同從屬于主債權(quán)債務(wù)合同。 （3）保證合同是單務(wù)合同 保證合同保證人單方面向受益人提供擔(dān)保義務(wù)，并不需要受益人向保證人承擔(dān)任何義務(wù)。 （4）保證合同是無償合同 受益人在享受擔(dān)保權(quán)利時，并不需要向保證人支付任何費用。 （5）保證合同是諾成合同 交易雙方達成一直后，即可達成合同，無需向?qū)Ψ浇桓逗贤瑯?biāo)的物。 （6）保證合同

38、是附停止條件的合同 停止條件，是指該條件不出現(xiàn)，合同將不發(fā)揮效力。如果委托人不違約，擔(dān)保合同一直處于停止或待發(fā)狀態(tài)。9/9/2022 2.國際銀行保函的主要條款 （1）被保證的主債權(quán) 保函所擔(dān)保的委托人應(yīng)履行的義務(wù)的內(nèi)容。 （2）保證的方式 是獨立性還是附屬性擔(dān)保。如是獨立性保證，則保函中訂有“無條件”、“不可撤消”，保證人為“第一債務(wù)人”或“主債務(wù)人”，以及“見索即付”或“一索即付”等條款。 （3）對價條件 內(nèi)容為：只有保證人同意出具保函，受益人和委托人所簽訂的合同才生效，即出具保函是主合同生效的先決條件之一。9/9/2022 （4）保證的范圍 主債權(quán)；利息；違約金；損害賠償；其他費用 保證

39、擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 （5）保函的有效期 包括保函的生效期和失效日期，保函的有效期長度與主合同的長度相當(dāng)或略長。9/9/2022第三節(jié) 國際銀行信貸中的抵押物的擔(dān)保銀行自身經(jīng)營活動一般不提供物權(quán)擔(dān)保，但在信貸中，通常會要求客戶為其提供物權(quán)擔(dān)保，是保證銀行權(quán)益的重要手段。一、抵押權(quán)的特點1.物權(quán)性（1）法定性：抵押權(quán)為物權(quán)的一種，由法律直接規(guī)定。（2）優(yōu)先性：清償次序上，物權(quán)優(yōu)于債權(quán)。（3）支配性：在債務(wù)人違約的前提下，抵押權(quán)人對抵押物具有一定的

40、處置權(quán)力。（4）排他性：特定性：抵押對象為特定的財產(chǎn)；順序性，先設(shè)立的抵押權(quán)優(yōu)于后設(shè)立的抵押權(quán)。（5）追及性：指物無論輾轉(zhuǎn)流通到何人何地，物權(quán)人均可以向占有該物之人追索，主張權(quán)利。債權(quán)人的抵押權(quán)不因抵押物的轉(zhuǎn)移而產(chǎn)生變化。9/9/20222.抵押權(quán)的擔(dān)保性（1）從屬性，表現(xiàn)在：成立的從屬性；消滅的從屬性；處分上的從屬性。（2）不可分性，含義包括：一是，抵押權(quán)人對抵押物整體擁有抵押權(quán)；二是，抵押權(quán)的部分變化或主債權(quán)的部分變化不影響抵押權(quán)的整體性。（3）抵押權(quán)的價值性抵押權(quán)并不注重抵押物的使用價值，而是重視其價值，特別是抵押物變賣之后的價值。3.抵押權(quán)的不轉(zhuǎn)移占有性抵押權(quán)人并不轉(zhuǎn)移占有抵押物，債務(wù)

41、人仍可以使用抵押物，并獲得相應(yīng)的收入。9/9/2022二、抵押權(quán)的形式我國擔(dān)保法有關(guān)規(guī)定： 第三十四條下列財產(chǎn)可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（二）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；（三）抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；（四）抵押人依法有權(quán)處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；（六）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。 抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。9/9/2022第七十五條下列權(quán)利可以質(zhì)押：（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（二）依法可以轉(zhuǎn)讓的股

42、份、股票；（三）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；（四）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。9/9/2022（1）不動產(chǎn)抵押以不動產(chǎn)做抵押物的抵押。（2）動產(chǎn)抵押以動產(chǎn)（如機器設(shè)備）為抵押物的抵押。（3）共同抵押以兩件以上財產(chǎn)共同對一項債權(quán)作抵押。（4）最高額抵押最高額抵押，是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保。 （5）財團抵押以一家企業(yè)的全部財產(chǎn)作為抵押物的抵押。9/9/2022（6）證券抵押（質(zhì)押）以有價證券作為抵押物的抵押。我國規(guī)定：以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自

43、登記之日起生效。股票出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股票所得的價款應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。 （7）權(quán)利抵押（質(zhì)押）以某項用益物權(quán)作為抵押物的抵押方式。（8）收入抵押（質(zhì)押）債務(wù)人以某項收入來源向債權(quán)人作抵押。9/9/2022三、抵押權(quán)的設(shè)立 在抵押的雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商后簽訂抵押合同，并經(jīng)有關(guān)政府部門登記公證后，即可生效。 抵押關(guān)系的當(dāng)事人由抵押人和抵押權(quán)人二者組成。抵押人通常是和被抵押的主債權(quán)債務(wù)關(guān)中的主債務(wù)人是同一的，而抵押權(quán)人也就是主債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的債權(quán)人。 與保證一樣，抵押合同可以在主合同之內(nèi)訂立專門的條款方式成立，

44、也可以在主合同之外訂立專門的抵押合同的方式產(chǎn)生。最常采用的是后者。 抵押合同包括以下內(nèi)容： (1)抵押所擔(dān)保的主合同的內(nèi)容，包括其類別、期限、債權(quán)金額等。 (2)抵押的期限，即抵押合同的有效期限，一般是自抵押登記日起計算。 (3)抵押所擔(dān)保的責(zé)任范圍。 (4)抵押物的情況。如抵押物名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬等。9/9/2022設(shè)立抵押權(quán)除了應(yīng)訂立合同外，還應(yīng)依法在政府的有關(guān)部門登記，只有在此之后抵押權(quán)才能正式生效。登記的作用：（1）確定受償?shù)南群箜樞?；?）避免重復(fù)抵押；（3）法律規(guī)定必須登記的，抵押權(quán)從登記時生效；（4）對抗第三人。9/9/2022我國的擔(dān)保法規(guī)定： 第四十二條辦理抵押物登記的部門如下：（一）以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門；（二）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門；（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；（四）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；（五）以企業(yè)的