2021.10.25-法理學思維導圖梳理課-李斌-（講義+筆記）（公基思維導圖梳理課）

1、 PAGE 18法理學思維導圖梳理課（講義）法理學思維導圖梳理課（筆記）【注意】本節(jié)課是導圖梳理-法理學，法理學主要掌握法的概述（概念、特征、作用、法律要素相關(guān)考點）、法律關(guān)系、法的效力、立法的相關(guān)問題，之后還有法的實施的相關(guān)考點?！咀⒁狻糠ǖ母拍睿寒a(chǎn)生方式：國家制定或認可，即法的生成主體是國家。判斷：原始社會就有法（錯誤），原始社會沒有國家、階級之分，不存在法律。保障力量：國家強制力，即法依靠國家強制力保障實施，國家強制如軍隊、監(jiān)獄、法檢、公安機關(guān)，有人有違法犯罪行為，這些國家強制機關(guān)就會發(fā)揮作用。注意：國家強制不是法所實施的唯一保障，而是最后的保障手段。原因： 法也可以依靠百姓的自覺守法來

2、進行保障。決定因素：特定物質(zhì)生活條件（經(jīng)濟基礎）。物質(zhì)生活條件屬于經(jīng)濟基礎的范疇，法屬于上層建筑的范疇，經(jīng)濟基礎決定上層建筑，如新中國成立初期我國沒有電子商務法，當時經(jīng)濟上就沒有電子商務，故沒有電子商務法。法的本質(zhì)：統(tǒng)治階級意志。法反映一國統(tǒng)治階級的意志，我國的統(tǒng)治階級是人民。法的內(nèi)容：權(quán)利和義務。法是行為規(guī)范：不調(diào)整思想。法是一種行為規(guī)范體系，法不調(diào)整思想，如甲有故意殺人的行為，這個行為屬于刑法調(diào)整的對象，若甲僅是在腦海中想如何殺人，這個想法刑法不制約、約束。法的特征：考查方式直接考查，問哪個屬于法的特征，一共 6 個特征；給出一句話，問體現(xiàn)的是法的哪一個特征，需要理解 6 個特征。規(guī)范性：

3、法能夠制約人們的行為，法告知什么能做，什么不能做，如民法典規(guī)定男滿 22 周歲、女滿 20 周歲可以結(jié)婚，說明有結(jié)婚的權(quán)利和自由， 再如法規(guī)定必須納稅，也體現(xiàn)法對行為的制約。國家意志性：法由國家制定或認可，體現(xiàn)一國的國家意志，體現(xiàn)統(tǒng)治階級的意志。普遍性：法律面前人人平等，這種平等既包括守法的平等（百姓都要遵守法律，無論是人、組織、領(lǐng)導干部都要遵守法律），也包括執(zhí)法（作為執(zhí)法對象要平等對待）、司法的平等，但不包括立法平等（立法僅體現(xiàn)人民的意志， 體現(xiàn)統(tǒng)治階級的意志，敵人、被統(tǒng)治階級在立法上不予考慮）。強制性：法是必須遵守的，不遵守國家強制就會發(fā)揮作用。程序性：法有程序要求，尤其體現(xiàn)在訴訟過程，如

4、要起訴一個人，第一步是起訴，然后進入一審，一審不服進入二審程序，有嚴格流程，不能越過一審直接起訴到二審法院?？稍V性：訴，訴訟。當權(quán)益受到侵害，可以以法律為武器維護自己的合法權(quán)利，如將對方告上法院。法的作用：規(guī)范作用（重點）：考查方式哪些屬于法的規(guī)范作用，包括指引、評價、預測、強制、教育；給出一個案例，問案例體現(xiàn)的是哪個作用。指引即指引本人，指引個體的行為，法律告訴每個人能做什么，不能做什么；評價是對他人行為進行評價；預測是預測雙方相互之間的行為；強制是針對違法犯罪者的行為；教育是針對一般人，針對社會大眾進行教育，起到示范或示警作用。例：甲喝酒了，喝酒之后甲想到不能開車，否則就違法了，這就是法律

5、對本人行為起的作用，是指引作用。張三酒后駕車，張三的行為是違法行為，涉及對張三行為的評價作用，即評價他人；張三酒后駕車被罰款、處以行政拘留，體現(xiàn)了強制作用；張三上了電視臺，百姓知道了不能酒后駕車，體現(xiàn)教育作用。預測是預測雙方之間相互的行為，典型的是合同關(guān)系，如甲要用 2 元去商店買一支筆，相當于要建立一個買賣合同，2 元錢給了店家，此時甲可以猜到下一步商家要把筆給自己，因為合同中雙方當事人一手交錢一手交貨，交錢了就要給貨。社會作用：維護階級統(tǒng)治（如刑法打擊犯罪，這是為了維護人民、統(tǒng)治）、執(zhí)行社會公共事務（如社保、環(huán)境保護就是公共事務的范疇）。法與社會：法與經(jīng)濟：經(jīng)濟基礎決定法，法反作用經(jīng)濟基礎

6、。經(jīng)濟基礎決定上層建筑，法屬于上層建筑的范疇，故經(jīng)濟基礎決定法。法與政治：法與政治都是上層建筑，但政治主導法（誰在政治上取得了勝利誰就是統(tǒng)治階級，法反映統(tǒng)治階級的意志），法服務于政治。法與道德（常考）：產(chǎn)生方式：法由國家制定和認可，道德是自發(fā)形成的，原始社會就有道德， 但原始社會沒有法。表現(xiàn)形式：法的表現(xiàn)形式是法典法條，如憲法有第一條、第二條等； 道德的表現(xiàn)形式是言論和行為。調(diào)整范圍：法的調(diào)整范圍更小，道德可以管社會生活各個方面。保障方式：法依靠國家強制力，道德依靠輿論、自覺，是內(nèi)在的強制。法和道德也是聯(lián)系的，二者可以相互促進，如我國是以法治國和以德治國相結(jié)合。【注意】區(qū)分：法律規(guī)則明確具體；

7、法律原則抽象模糊。以民法典為例，民法典中平等是原則，因為如何平等并沒有說明得很具體，民法典中也規(guī)定了很多法律的規(guī)則，如男滿 22 周歲、女滿 20 周歲可以結(jié)婚，這就非常具體， 是法律規(guī)則。法律規(guī)則的分類：考查方式給出法條，問是授權(quán)性還是義務性規(guī)則等。按規(guī)則的內(nèi)容不同：授權(quán)性規(guī)則：給了權(quán)利，如憲法中指出公民享有國家賠償權(quán)、平等權(quán)， 這些權(quán)利就是授權(quán)性規(guī)則。義務性規(guī)則：規(guī)定的內(nèi)容必須要做/不得做。必須做的是命令性規(guī)則，常見表述是“應當 XX”“必須 XXX”，如國家機關(guān)工作人員就職時應當進行憲法宣誓，這是命令性規(guī)則；禁止性規(guī)則的表述是“不得 XXX”，如不得侵害他人人身自由。按規(guī)則的確定性程度不

8、同：確定性規(guī)則：內(nèi)容明確具體。例如男滿 22 周歲、女滿 20 周歲可以結(jié)婚就非常具體，是確定性規(guī)則。委任性規(guī)則：內(nèi)容夠不明確，需委任機關(guān)確定。本法未作規(guī)定的，由國務院另行制定，即需要國務院確定，是委任性規(guī)則。準用性規(guī)則：內(nèi)容不明確，需援引其他法條。例：法條指出“本法未作規(guī)定的，用公司法的規(guī)定”，援引公司法的規(guī)定是準用性規(guī)則。按照規(guī)則的限定范圍或程度不同：強行性規(guī)則：沒有選擇的余地。例：行政處罰中，罰款是必須收繳國庫， 行政機關(guān)不能留存一部分，即機關(guān)沒有選擇的余地，必須收繳國庫，是強行性規(guī)則。任意性規(guī)則：有選擇的余地。例：合同當事人可以協(xié)商合同的條款，如房產(chǎn)買賣合同中什么時候付首付、房產(chǎn)價格、

9、什么時候過戶可以協(xié)商。【注意】法律關(guān)系：或者考查三要素，或者考查法律關(guān)系的形成、變更與消滅。概念：簡單了解，法律關(guān)系本質(zhì)就是權(quán)利義務關(guān)系，如甲因為缺錢，向乙借了 10 萬元，此時甲是債務人，乙是債權(quán)人，二者之間形成債權(quán)債務關(guān)系，甲有義務還錢，乙有權(quán)利收錢，這種權(quán)利關(guān)系就是典型的法律關(guān)系。法律關(guān)系三要素：主體（法律關(guān)系的參加者）：自然人、機構(gòu)和組織、國家。接上例， 甲、乙就是參加者，屬于參加者中的自然人，因為自然人簡言之就是活人，不考慮年齡、精神狀態(tài)、身體情況都是自然人。另外還有機構(gòu)和組織，典型如粉筆， 粉筆就是法人，如甲與粉筆之間簽訂勞動合同，甲、粉筆都是主體。第三個是國家，國家在特定情況下也

10、可以成為主體，如國家發(fā)行國債，相當于國家向百姓借錢，國家相當于債務人，百姓相當于債權(quán)人。內(nèi)容：權(quán)利和義務。百姓可以自主決定享有或放棄權(quán)利，如言論權(quán)，可以有，也可以不行使；義務是必須做、不得不做或不能做的事?？腕w：權(quán)利和義務指向的對象，包括物、人身、智力成果、行為結(jié)果。例：甲有一個水杯，甲對這個水杯享有所有權(quán)，所有權(quán)指向的對象就是這個水杯， 這個水杯就是物；甲有肖像權(quán)，肖像權(quán)指向的對象是人身；甲寫了一本書，即寫了一本著作，這個著作權(quán)指向的對象智力成果（主要指著作、專利、商標，即知識產(chǎn)權(quán)）；甲去理發(fā)店理發(fā)花費 50 元，這 50 元針對的對象就是其提供的理發(fā)的行為和服務。法律關(guān)系的形成、變更與消滅

11、：法律規(guī)范：法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的法律依據(jù)。法律事實：引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況或現(xiàn)象，是中介。例如甲乙二人要結(jié)婚，依據(jù)的是民法典中關(guān)于婚姻的法律規(guī)定，這些規(guī)定就是法律規(guī)范，看了這些規(guī)定后二人形成夫妻法律關(guān)系還需要去民政局登記領(lǐng)證，這個登記就是中間的中介，又稱法律事實。法律事實：分為兩種。法律行為（以人）：以當事人意志為轉(zhuǎn)移的是法律行為，以當事人意志為轉(zhuǎn)移即當事人能否自主決定，如訂立合同（想和誰訂立合同可以自主決定）、婚姻（想和誰結(jié)婚可以自主決定）、遺囑（錢要分給誰以自己的遺囑為主）等。法律事件（不以人）：不以當事人意志為轉(zhuǎn)移的是法律事件，常見的有自然災害（如地震、泥石流，當事

12、人無法控制）、人的出生死亡（如甲死亡，乙是其配偶，甲死亡后乙、甲之間的夫妻關(guān)系自動消亡，不以乙的意志為轉(zhuǎn)移）、革命戰(zhàn)爭暴亂（如二戰(zhàn)不是以一個人的意志為轉(zhuǎn)移）等?！咀⒁狻糠ǖ男ЯΓ悍ㄐ纬芍笤谀男┑胤健δ男┤?、在多長時間內(nèi)會產(chǎn)生效力就是法的效力問題。考查方式：考查理論，如我國的法的空間效力包括哪些；考查案例，問該案例中我國法能否適用。法的效力包括對人的效力、空間效力、時間效力。對人的效力：掌握結(jié)合主義/折中主義，我國是以屬地主義為主，與屬人主義、保護主義相結(jié)合。屬人主義：看國籍，看其是否是中國人，是中國人就能管。例如中國人張三到美國殺人，中國可以管，因為其是中國人，是中國人就能管。屬地主義：地

13、，地域，即“我的地盤聽我的”，我國的主權(quán)范圍內(nèi)我國就可以管，如美國人到中國殺人，中國可以管，因為是在我國發(fā)生的。保護主義：若該行為侵害我國的國家利益或國民利益，按照保護主義管轄， 如印度境內(nèi)一個印度人打砸中國人的商店，此時是在印度境內(nèi)，不適用屬地主義， 其是印度人，不適用屬人主義，可以適用保護主義，因為其打砸中國人的商店， 侵害了我國的國民利益。法的空間效力：法在多大的空間范圍之內(nèi)有效。在我國主權(quán)范圍內(nèi)（包括領(lǐng)土、領(lǐng)水及其底土和領(lǐng)空）有效。另外也包括本國駐外使館、在外船舶及飛機。駐外使館在理論上被稱為一國的領(lǐng)土延伸，如多年前美國轟炸過我國駐南斯拉夫大使館，這個南斯拉夫大使館視為我國領(lǐng)土延伸，發(fā)

14、生在駐外使館的事項我國法律可以管。在外船舶及飛機適用旗國主義，即船舶、飛機在哪一國登記的，航行時懸掛哪一國國旗，哪一國就有權(quán)管轄。例：一架中國飛機航行時懸掛中國國旗，在這架飛機上發(fā)生案件中國可以管。法的時間效力：法的生效時間：公布即生效，如今天公布，今天生效；公布之后指定日期生效，如今天公布，但說明明年 1 月 1 日生效。這兩種生效方式的前提是已經(jīng)公布出來，若法不公布，則不生效，因為不公布百姓就不知道法寫的內(nèi)容，不知道就沒法生效。法的失效時間：明示廢止（國家明確說明這些法失效，如民法典生效， 里面就明確說明以前的合同法婚姻法物權(quán)法等失效）默示廢止（出現(xiàn)新法，與其相沖突的舊法自然失效）。（3）

15、溯及力：法律對其生效前的行為是否適用。例：2021 年出臺了一個新法，2019 年甲曾經(jīng)犯了一件事，2021 年的新法能約束 2019 年的行為則是有溯及力，若不能則無溯及力。從舊兼從輕：原則上法律沒有溯及力（不溯及既往），即新法原則不管舊事，但有例外，即新的法律更有利于當事人除外，如 79 年有老刑法，97 年有新刑法，甲 1996 年犯罪，1998 年審判，根據(jù) 79 年老刑法要判處 15 年有期徒刑，根據(jù) 97 年新刑法判處 10 年有期徒刑，此時適用新法，因為新法更輕，更有利于當事人?！咀⒁狻苛⒎?quán)：主要考查對應關(guān)系，如國務院制定的是什么（對應行政法規(guī)）。法律：此處特指狹義的法律，由全

16、國人大及其常委會制定。全國人大及其常委會是行使國家立法權(quán)的機關(guān)，有時會結(jié)合憲法考查，全國人大有權(quán)制定、修改基本法，全國人常制定、修改的是非基本法。例如特別行政區(qū)基本法的修改權(quán)歸全國人大所有。行政法規(guī)：國務院（中央人民政府）。部門規(guī)章：國務院部門。國務院下面有部門、直屬機構(gòu)，如公安部、司法部等，其有權(quán)制定部門規(guī)章。地方性法規(guī)：省（省、自治區(qū)、直轄市都是省級）、設區(qū)市（一般就是地級市，如山東濟南、陜西西安、山西太原等，下面都有區(qū)的編制，是設區(qū)市）、自治州（相當于市一級）級人大人常。例：山西省人大人常制定的是地方性法規(guī)。地方政府規(guī)章：省、設區(qū)的市、自治州級政府。例：山東省人民政府制定的是地方政府規(guī)章

17、。自治法規(guī)（自治條例、單行條例）：自治區(qū)、州、縣的人大制定?？键c：民族鄉(xiāng)不是民族自治地方，沒有立法權(quán)。自治區(qū)州縣的人常沒有權(quán)力制定自治條例、單行條例，只有自治區(qū)、州、縣的人大可以制定。關(guān)于報批：畢竟是民族區(qū)域自治，國家要進行相關(guān)的管理，若是自治區(qū)制定的自治條例、單行條例，要報全國人常批準后生效，州、縣的自治條例、單行條例報省一級人常批準，還要報全人常、國務院備案（要告知全人常、國務院）。法的效力層次：上位法優(yōu)于下位法：位，立法機關(guān)的級別，如 A 是國務院制定的行政法規(guī)，B 是地方政府制定的地方政府規(guī)章，國務院制定的法規(guī)就高于地方政府制定的地方政府規(guī)章。根本法和普通法相比，根本法的效力最高，根本

18、法是憲法， 憲法的效力高于其他一切法律。特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法：前提是同一機關(guān)制定兩法。特別法優(yōu)于一般法：如我國既有勞動法，又有勞動合同法，前者是針對勞動領(lǐng)域作出一般性的說明規(guī)定，后者針對勞動合同進行了詳細、特殊的規(guī)定，如甲與粉筆的勞動合同優(yōu)先適用勞動合同法，勞動合同法就是特別法。新法優(yōu)于舊法：如一個是 2021 年的法，一個是 2009 的法，肯定是 2021 年的法更新，更符合現(xiàn)在的情況，故新法優(yōu)于舊法。注意：新的特別法和舊的一般法發(fā)生沖突，此時新舊，特別一般，故新的特別法舊的一般法；反之， 若新的一般法和舊的特別法發(fā)生沖突，此時無法比較，需要找一個機構(gòu)裁決。一般是找制定機關(guān)來裁決

19、，如國務院制定了兩個法，分別是新的一般法和舊的特別法，此時是國務院制定的，國務院來裁決。若法律之間出現(xiàn)沖突，只能找全人常。注意：不找全人大，全人大閉會。3.立法裁決：部門規(guī)章 VS 地方政府規(guī)章：二者效力相等，無法比較，需要第三方介入。若是部門規(guī)章和地方政府規(guī)章發(fā)生沖突，找國務院裁決。例：公安部和國務院是上下級關(guān)系，公安部相當于國務院的“兒子”，省政府也是國務院的“兒子”，兩個“兒子”發(fā)生沖突，找上級，上級就是國務院，故國務院來裁決。部門規(guī)章 VS 地方性法規(guī)：二者效力相等，無法比較，此時國務院提意見，這是為了防止國務院“護短”。例如公安部和省人大，公安部是國務院的“ 兒子”，省人大不是國務院

20、的下級，二者沒有領(lǐng)導關(guān)系，其可以看做為“外人”， 此時找國務院提意見，若認為適用省人大制定地方性法規(guī)，此時說明其很公正， 可以直接適用；若其認為自己的“兒子”公安部對，此時有護短的嫌疑，找全人常裁決。4.法的淵源：淵源即法具體的表現(xiàn)形式。正式淵源（成文法）：主要表現(xiàn)形式是以憲法為核心的各種制定法， 如憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章、國際條約和國際慣例等。例如法院審判案件以這些法律法規(guī)為依據(jù)。非正式淵源（不成文法）：無明文規(guī)定，如習慣、判例（指導性案例）、政策、村規(guī)民約、權(quán)威性法學著作等。例如不能以一本權(quán)威性法學著作來審理案件?！咀⒁狻糠ǖ膱?zhí)行（執(zhí)法）：?？?。主體：行政機關(guān)及其工作人員。內(nèi)容：全面管理。

21、例如公安局工作人員對百姓進行罰款，這是及行政機關(guān)的工作人員，對百姓罰款是對百姓進行管理，內(nèi)容上是全面管理。特征：國家強制性（執(zhí)法必須遵守，如被罰錢就要交，要求繳稅就要繳稅）、主動性（很多執(zhí)法活動行政機關(guān)可以主動出擊，如看到違章可以貼罰單）、單方面性（無需經(jīng)過同意，如納稅無需經(jīng)過同意）。法的適用（司法）：?？?。主體：司法機關(guān)（法院、檢察院）。法院是審判機關(guān)，如有債權(quán)債務糾紛，法院可以就該案件進行審理；檢察院是法律監(jiān)督機關(guān)，如其可以對刑事案件提起公訴，對死刑執(zhí)行進行監(jiān)督等。內(nèi)容：處理案件。法院、檢察院處理案件的活動就是司法活動。特征：強制性、程序性、合法性，還必須有表明法的適用結(jié)果的適用文書，如審

22、理債權(quán)債務得有判決書，要告知誰贏誰輸。注意：相對于執(zhí)法而言， 司法更被動一些，如民事案件中，不起訴法院不會主動審理，即不告不理。法的遵守（守法）：?？?。主體：一切人和組織都要守法。內(nèi)容：行使權(quán)利和履行義務相統(tǒng)一。練習：市場監(jiān)督管理局的工作人員依法對某經(jīng)營者進行處罰執(zhí)法行為；檢察院對某人批準逮捕檢察院是司法機關(guān)，批準逮捕是處理案件的一種方式，是司法；百姓依照法律履行自己的義務守法。法律監(jiān)督：如可以對國家工作人員的行為是否合法進行監(jiān)督。給出一個主體，要能判斷是國家法律監(jiān)督還是社會法律監(jiān)督。國家法律監(jiān)督：國家機關(guān)進行的監(jiān)督，即來自權(quán)力機關(guān)（如全國人大人常）、行政機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)（如監(jiān)察委）、司法機關(guān)（法檢）的監(jiān)督。社會法律監(jiān)督：非國家機關(guān)進行的監(jiān)督，如政黨、政協(xié)、人民團體、社會組織、公民、輿論等的監(jiān)督?！咀⒁狻糠山忉專喝缡裁词切谭ㄖ械男庞每?，是否包括借記卡等，在實際運用過程中有疑問，需要相關(guān)機關(guān)對此進行解釋說明，這就是法