蒙大行政法教案08行政主體實(shí)施的其他行為

1、第八章 行政主體實(shí)施的其他行為教學(xué)目的與要求：了解行政指導(dǎo)和行政合同的概念、特征及分類，掌握行政指導(dǎo)與行政合同實(shí)施的原則和條件，以及這兩種行為與其他行政行為的區(qū)別與聯(lián)系，并探討起法律責(zé)任與救濟(jì)。教學(xué)方法：講 授學(xué) 時(shí)：2學(xué)時(shí)教學(xué)重點(diǎn)：行政指導(dǎo)與行政合同的特征及實(shí)施條件。第一節(jié) 行政指導(dǎo)日本的行政指導(dǎo)在行政管理中所起的巨大作用，也是與它的文化傳統(tǒng)、政治理念、道德規(guī)范、行為模式以及民族精神等具體國(guó)情息息相關(guān)的。日本封建社會(huì)時(shí)期“官尊民卑”的傳統(tǒng)思想在當(dāng)今日本仍起著一定作用，國(guó)家利益高于一切民族精神。二戰(zhàn)后，日本政府出臺(tái)了許多卓有成效的戰(zhàn)略性決策，尤其是經(jīng)濟(jì)上的，使日本的國(guó)際地位迅速上升，人民生活水

2、平明顯提高，科技進(jìn)步，教育發(fā)達(dá)。這些顯著的成績(jī)?cè)黾恿巳毡菊耐牛瑸槠湫姓笇?dǎo)的順利實(shí)施奠定了基礎(chǔ)。再加上日本中央政府機(jī)構(gòu)精干，結(jié)構(gòu)合理，功能齊全，政府工作人員高水平的業(yè)務(wù)素質(zhì)、文化水平以及敬業(yè)精神，使得政府工作效率高，能夠及時(shí)有效地掌握大量綜合性信息，做出正確決策，而工作人員也能迅速領(lǐng)會(huì)政府意圖，做出有效的指導(dǎo)。我國(guó)在進(jìn)行社會(huì)主義改造的時(shí)候，政府為實(shí)現(xiàn)私有制向公有制的轉(zhuǎn)變，實(shí)施了一系列具有示范、幫助、教育性質(zhì)的誘導(dǎo)性措施，這些可以說是早期的行政指導(dǎo)。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展.我國(guó)經(jīng)歷了十年動(dòng)亂，又由傳統(tǒng)的高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，發(fā)展為有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)，再發(fā)展到要建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。在這一過程中

3、，行政指導(dǎo)由在新中國(guó)的搖籃里生長(zhǎng)到幾乎沒有什么生存空間，再由有限的空間到成長(zhǎng)壯大在廣泛的領(lǐng)域發(fā)揮作用。 從改革開放以后，我國(guó)政府才開始重視行政指導(dǎo)，在現(xiàn)階段的行政管理中已經(jīng)經(jīng)常運(yùn)用，并有一些成效。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，行政指導(dǎo)的廣泛運(yùn)用相當(dāng)普遍。比如，在國(guó)有企業(yè)領(lǐng)域，為支持民族工業(yè)參與國(guó)際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，政府采取“抓大放小”戰(zhàn)略，分類指導(dǎo)，鼓勵(lì)企業(yè)兼并、重組，發(fā)展企業(yè)集團(tuán)。為此，相繼出臺(tái)股份制試點(diǎn)企業(yè)宏觀管理的暫行規(guī)定(國(guó)家計(jì)委、體改委) ，城市“優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)”改革試點(diǎn)國(guó)有資產(chǎn)管理上作指導(dǎo)意見)(國(guó)資局，1995)，關(guān)于加速科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的決定（中共中央、國(guó)務(wù)院1995）等一系列指導(dǎo)性文件；又如，在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域，為

4、促進(jìn)農(nóng)業(yè)技術(shù)和更新基礎(chǔ)設(shè)施，鼓勵(lì)扶貧開發(fā)，政府出臺(tái)了關(guān)于發(fā)展高產(chǎn)優(yōu)質(zhì)高效農(nóng)業(yè)的決定(國(guó)務(wù)院，1992) ,農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法(1993)，關(guān)于農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)若干政策的通知（財(cái)政部，1994）等一系列指導(dǎo)性文件；再如，在產(chǎn)業(yè)政策領(lǐng)域，為實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級(jí)的結(jié)構(gòu)調(diào)整，政府出臺(tái)了90年代國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策綱要(國(guó)務(wù)院，1994)，汽車工業(yè)產(chǎn)業(yè)政策（國(guó)家計(jì)委，1994），指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定(國(guó)家計(jì)委、經(jīng)貿(mào)委、外經(jīng)貿(mào)部，1995)等一系列指導(dǎo)性文件。與此同時(shí)，在非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，行政指導(dǎo)也是大顯身手。1994年，原國(guó)家教委出臺(tái)了中國(guó)教育改革與發(fā)展綱要，對(duì)高校畢業(yè)生就業(yè)體制作了指導(dǎo)性的規(guī)定：今后高校畢生將在國(guó)家宏觀指導(dǎo)下，

5、通過“供需見面，雙向選擇”的方式自主擇業(yè)。1998年8月，九屆全國(guó)人大四次會(huì)議通過的中華人民共和國(guó)高等教育法強(qiáng)調(diào)了各級(jí)人民政府和教育行政主管部門在發(fā)展高等教育方面的宏觀指導(dǎo)者的身份，明確指出，國(guó)家只是根據(jù)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展的需要制定高等教育規(guī)劃，省、自治區(qū)、直轄市人民政府對(duì)本行政區(qū)的高等教育系統(tǒng)進(jìn)行統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)，高等學(xué)校依法自主辦學(xué)，并進(jìn)一步擴(kuò)大了高校辦學(xué)自主權(quán)。高等教育法的頒布標(biāo)志著我國(guó)教育行政部門作為“指導(dǎo)者”的地位在高教管理領(lǐng)域得到確認(rèn)，高教領(lǐng)域的行政指導(dǎo)制度正在逐步形成。近年來，隨著企業(yè)改制的深人進(jìn)行，下崗工人日益增多，已成為影響社會(huì)穩(wěn)定的重要因素。針對(duì)這種情況，各地勞動(dòng)部門會(huì)同有關(guān)機(jī)關(guān)

6、采取了一系列的指導(dǎo)措施，如定期公布就業(yè)信息、免費(fèi)提供就業(yè)培訓(xùn)等，對(duì)緩解就業(yè)壓力、穩(wěn)定社會(huì)起了一定的作用。一、行政指導(dǎo)的概念與特征 行政指導(dǎo)是行政主體基于國(guó)家法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對(duì)人自愿采取一定的作為或者不作為，以實(shí)現(xiàn)行政管理目的的一種非強(qiáng)制行為。行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)和其他行政主體在其職權(quán)、職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理需要，制定誘導(dǎo)性法律規(guī)則、政策；或者適時(shí)靈活地采取符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的說服、勸告、協(xié)商、建議、鼓勵(lì)、幫助、警示、發(fā)布信息、提供行動(dòng)指南等具有強(qiáng)制力的方法，謀求相對(duì)人同意或協(xié)力，引導(dǎo)相對(duì)人作出或不作出某種行為，以有效實(shí)現(xiàn)一定行政

7、目的的一種新型行政行為。它既是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商的民主精神發(fā)展的結(jié)果，也是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中對(duì)市場(chǎng)調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)雙重缺陷的一種補(bǔ)救方法。因此，在現(xiàn)代行政中，行政指導(dǎo)具有了行政職權(quán)行為無法替代的法律地位。 行政指導(dǎo)具如下法律特征：（一）行政性與單方性行政指導(dǎo)的行政性這一法律特征表明，行政指導(dǎo)作為一種行政現(xiàn)象仍屬行政法學(xué)研究的范圍。行政指導(dǎo)的行政性可以作如下幾個(gè)方面的理解：其一，行政指導(dǎo)是發(fā)生在行政領(lǐng)域中的一種準(zhǔn)法律現(xiàn)象，它雖不是一種行政職權(quán)行為，但它卻是基于行政職能作出，行政指導(dǎo)的實(shí)施主體仍是行政主體，其承受人亦是行政相對(duì)人。其二，行政指導(dǎo)的目的是通過一種非行政職權(quán)性行為，與實(shí)施行政

8、職權(quán)行為達(dá)到殊途同歸的目的，并可能降低行政管理的成本。其三，行政指導(dǎo)仍是以調(diào)整行政關(guān)系為其基本的內(nèi)容的一種與行政相關(guān)的行為。這就決定了行政指導(dǎo)與行政行為之間具有密不可分的關(guān)系。 （二）方式多樣性和適用廣泛性 行政指導(dǎo)的多樣性是指法律對(duì)行政指導(dǎo)具體方法沒有作出明確的羈束性規(guī)定，而是由行政主體根據(jù)實(shí)際情況決定采取具體的指導(dǎo)方法。這一特征既使得行政主體在行政指導(dǎo)中擁有較大的自由裁量權(quán)，也使得行政指導(dǎo)在具體實(shí)施中的復(fù)雜性增加，從而要求更為重視在法律上防止行政主體濫用行政指導(dǎo)。目前，行政指導(dǎo)的常見方式有引導(dǎo)、勸告、建議、協(xié)商、示范、制定導(dǎo)向性政策、發(fā)布官方信息等。 （三）非強(qiáng)制性行政指導(dǎo)的自愿性的確立與

9、行政指導(dǎo)的非強(qiáng)制性是緊密相連的。行政指導(dǎo)是機(jī)關(guān)采用的一種比較柔和的行政管理方式，它不具有權(quán)力強(qiáng)制性。只有具有行政主體資格的行政機(jī)關(guān)才能進(jìn)行行政指導(dǎo)，行政指導(dǎo)不能被隨便濫用。行行政指導(dǎo)的本質(zhì)是一種非行政權(quán)的行為，承受行政指導(dǎo)的行政相對(duì)人是否接受指導(dǎo)取決于其自愿，而不同于行政權(quán)固有的命令與服從的強(qiáng)制性。行政相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)不具有必須服從的義務(wù)，從而行政指導(dǎo)也不具有一般行政行為的可救濟(jì)性（除非有法律特別規(guī)定）。行政相對(duì)人接受行政指導(dǎo)產(chǎn)生一定的法律后果，只能視為行政相對(duì)人在接受行政指導(dǎo)之前已經(jīng)自愿接受此種結(jié)果。 行政指導(dǎo)的產(chǎn)生和發(fā)展與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之間具有密不可分的關(guān)系。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促使經(jīng)濟(jì)理論的不斷更新

10、，這無疑地會(huì)影響到政府管理經(jīng)濟(jì)的具體手段發(fā)生變化。行政指導(dǎo)可以說是“從主張完全排斥政府干涉到主張政府強(qiáng)硬干預(yù)再到主張政府進(jìn)行柔軟干預(yù)的產(chǎn)物”。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家實(shí)施行政指導(dǎo)最引人注目的是日本。從本世紀(jì)60年代開始，日本推行以誘導(dǎo)性經(jīng)濟(jì)計(jì)劃和產(chǎn)業(yè)政策為基礎(chǔ)的行政指導(dǎo)，對(duì)日本經(jīng)濟(jì)奇跡般的發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響。1993年日本行政程序法對(duì)行政指導(dǎo)的明文規(guī)定，實(shí)質(zhì)上也是對(duì)行政指導(dǎo)推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨大作用的認(rèn)同。在中國(guó)，行政指導(dǎo)既有法律、政策依據(jù)，也有大量實(shí)踐，但在行政法學(xué)上進(jìn)行理論提煉和探討方面是比較欠缺的。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展，客觀上要求我們對(duì)行政指導(dǎo)進(jìn)一步理論化，最終實(shí)現(xiàn)法律化。二、行政指導(dǎo)的分類（

11、一）以有無法律根據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)分為有法律根據(jù)的行政指導(dǎo)和無法律根據(jù)的行政指導(dǎo)前者是指法律、法規(guī)、規(guī)章明文規(guī)定的行政指導(dǎo)，后者指沒有法律明文規(guī)定的行政指導(dǎo)。前者如中華人民共和國(guó)全民所有制企業(yè)法第56條規(guī)定，政府要指導(dǎo)企業(yè)制定發(fā)展規(guī)劃。后者如行政機(jī)關(guān)通過召開會(huì)議，發(fā)布座談紀(jì)要或者公布某種信息情報(bào)等。（二）行政指導(dǎo)以其指導(dǎo)層次為標(biāo)準(zhǔn)，分為宏觀行政指導(dǎo)和個(gè)別行政指導(dǎo)前者指行政機(jī)關(guān)對(duì)不特定的行業(yè)和相對(duì)方進(jìn)行的行政指導(dǎo)。如1989年3月15日國(guó)務(wù)院關(guān)于當(dāng)前產(chǎn)業(yè)政策要點(diǎn)的決定和1994年4月國(guó)務(wù)院發(fā)布的九十年代產(chǎn)業(yè)政策綱要，就屬于對(duì)我國(guó)整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整的宏觀指導(dǎo)；后者指針對(duì)特定的行業(yè)、地區(qū)和相對(duì)方進(jìn)行

12、的行政指導(dǎo)，如某行政機(jī)關(guān)針對(duì)某企業(yè)經(jīng)營(yíng)不善或不良行為，在尚未達(dá)到違法或違法情節(jié)極為輕微的情況下提出勸告、希望或警告等，就屬于個(gè)別指導(dǎo)。（三）行政指導(dǎo)以其作用的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，分為促進(jìn)性指導(dǎo)和限制性指導(dǎo)前者指行政機(jī)關(guān)通過采取鼓勵(lì)性措施等方式，促進(jìn)行政相對(duì)方積極作為而進(jìn)行的指導(dǎo)。后者指行政機(jī)關(guān)以限制行政相對(duì)方的行為為目的而進(jìn)行的指導(dǎo)。（四）行政指導(dǎo)以行業(yè)或部門管理領(lǐng)域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)還可分為教育、科技、商業(yè)、對(duì)外貿(mào)易等若干類別。 （五）行政指導(dǎo)以其功能為標(biāo)準(zhǔn)，分為管制性（或抑制性）行政指導(dǎo)、調(diào)整性（或調(diào)停性）行政指導(dǎo)、促進(jìn)性（或輔助性）行政指導(dǎo)。管制性行政指導(dǎo)是指對(duì)于妨害秩序或公益的行為加以預(yù)防或抑制，如抑制物

13、價(jià)暴漲和違章建筑等。調(diào)整性行政指導(dǎo)是指相對(duì)方相互之間發(fā)生利害沖突協(xié)商不成時(shí)出面調(diào)停以達(dá)成妥協(xié)。促進(jìn)性行政指導(dǎo)是指行政主體為了促使行政相對(duì)方的行為合法化而給予的行政指導(dǎo)。 三、行政指導(dǎo)的原則 行政指導(dǎo)的基本原則是實(shí)施行政指導(dǎo)所必須遵循的基本準(zhǔn)則。它的作用一方面是統(tǒng)攝行政指導(dǎo)的行政全過程不偏離法定目的，另一方面是為了彌補(bǔ)行政指導(dǎo)實(shí)施過程中可能出現(xiàn)的成文法漏洞。行政指導(dǎo)的原則主要有： （一）正當(dāng)性原則 正當(dāng)性原則，是指行政指導(dǎo)必須最大限度保障行政相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)的可接受性。因?yàn)?，行政指?dǎo)是以行政相對(duì)的接受為產(chǎn)生預(yù)期作用的前提條件。這一原則可從以下幾方面理解：其一，行政指導(dǎo)的正當(dāng)性必須以其合法性為前提

14、，沒有行政指導(dǎo)的合法性，行政指導(dǎo)的正當(dāng)性也就失去了存在的基礎(chǔ)。這里，合法性之中的“法”既包括成文的法律規(guī)范，也包括高于法律規(guī)范的法律精神。其二，正當(dāng)性體現(xiàn)了行政指導(dǎo)是一種以理服人的“軟性”行政活動(dòng)，行政指導(dǎo)過程本身也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)說服的過程。行政指導(dǎo)的正當(dāng)性是通過這一說理的過程向行政相對(duì)人展示，期望行政相對(duì)人盡可能接受指導(dǎo)。其三，正當(dāng)性可約束行政主體在實(shí)施行政指導(dǎo)過程中濫用自由裁量權(quán)。如前所述，行政指導(dǎo)的多樣性決定了行政主體在行政指導(dǎo)過程中擁有更多的自由裁量權(quán)。行政主體在行政指導(dǎo)過程中遵循正當(dāng)性原則，可以確保行政指導(dǎo)中的自由裁量更具有可接受性。 （二）自愿性原則 自愿性原則，是指行政指導(dǎo)應(yīng)為行政相

15、對(duì)人認(rèn)同和自愿接受。因?yàn)?，行政指?dǎo)不是一種行政主體以行政職權(quán)實(shí)施的，不以產(chǎn)生法律效果的行政行為，對(duì)行政相對(duì)人不具有法律上的約束力。這一原則可以從以下幾個(gè)方面理解：其一，自愿性意味著行政相對(duì)的接受行政指導(dǎo)完全是出于其自己的真實(shí)意思表示，而不以是在受他人意志支配下作出的“接受”。這是自愿性原則的本質(zhì)要求，不能離開這一點(diǎn)來理解自愿性原則。正是這一原則，在行政指導(dǎo)與行政行為之間劃出了一條分界線。其二，自愿性意味著行政相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)是否接受具有選擇權(quán)。由此我們認(rèn)為，行政指導(dǎo)實(shí)質(zhì)是為行政相對(duì)人作決策時(shí)提供了一個(gè)可選擇的方案，它對(duì)行政相對(duì)人如何決策沒有約束力，只有說服力。其三，自愿性還意味著如果行政相對(duì)人

16、接受行政指導(dǎo)后產(chǎn)生了不利后果，一般只能自己承擔(dān)而不能歸咎于作出行政指導(dǎo)的行政主體。 （三）必要性原則 必要性原則，是指行政主體采取行政指導(dǎo)比實(shí)施行政行為可能會(huì)產(chǎn)生更好的客觀效果的一種主觀認(rèn)識(shí)。行政主體行使行政職權(quán)的基本目的在于維持正常的社會(huì)秩序，促進(jìn)社會(huì)的全面進(jìn)步。如果通過非行政行為也能達(dá)到這一目的，或者可以降低行政成本，行政主體完全可以作出選擇，采用非行政行為來實(shí)現(xiàn)行政目的。因此，這一原則可以從以下幾個(gè)方面理解：其一，“必要性”是一種客狀態(tài)在人們主觀上的反映，因此，指導(dǎo)人們?nèi)フJ(rèn)識(shí)這種客觀狀態(tài)的方法是否正確，直接影響到人們能否認(rèn)識(shí)必要性這種客狀態(tài)。其二，“必要性”作為一種客觀狀態(tài)也是不斷變化的

17、，這種變化可直接導(dǎo)致行政主體是否采用行政指導(dǎo)作為管理社會(huì)的有效性。其三，“必要性”是行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)的一種客觀依據(jù)，它不依人的主觀意志而發(fā)生變化。因此，如果實(shí)施行政指導(dǎo)的客觀依據(jù)存在，行政主體就不應(yīng)為顯示權(quán)力而實(shí)施行政行為；同樣，如果實(shí)施行政指導(dǎo)的客觀依據(jù)不存在，行政主體不能為規(guī)避行為的法律責(zé)任而實(shí)施行政指導(dǎo)。 四、行政指導(dǎo)的實(shí)施條件與程序 （一）行政指導(dǎo)的實(shí)施依據(jù) 行政指導(dǎo)的實(shí)施依據(jù)，是指行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)的根據(jù)。其功能不外是賦予行政指導(dǎo)以合法性、正當(dāng)性。行政指導(dǎo)的依據(jù)可分為規(guī)范性依據(jù)和非規(guī)范性依據(jù)。 1、規(guī)范性依據(jù)。規(guī)范性依據(jù)是指具有行政指導(dǎo)內(nèi)容的明確的法律規(guī)范和政策規(guī)定。中華人民共

18、和國(guó)農(nóng)業(yè)法第條第款規(guī)定：“國(guó)家鼓勵(lì)和引導(dǎo)農(nóng)民從事多種形式的農(nóng)產(chǎn)品流通活動(dòng)。”中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例第條第款規(guī)定：“企業(yè)主管部門對(duì)合營(yíng)企業(yè)負(fù)指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督的責(zé)任?！毙姓笇?dǎo)規(guī)范性的依據(jù)明確、直接，可以為行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)提供明確的依據(jù)。但我們也可以看到，目前我國(guó)立法為行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)所提供的基本上是實(shí)體依據(jù)，對(duì)行政主體如何實(shí)施行政指導(dǎo)的程序依據(jù)基本上還是空白。因此，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行政指導(dǎo)的程序方面的立法。 2、非規(guī)范性依據(jù)。非規(guī)范性依據(jù)是不具有行政指導(dǎo)內(nèi)容的法律原則、客觀情況和社會(huì)發(fā)展需求的狀態(tài)等。行政主體對(duì)行政指導(dǎo)的非規(guī)范性依據(jù)具有解釋上的自由裁量權(quán)，因?yàn)檫@些非規(guī)范性依據(jù)本

19、身在內(nèi)涵上具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。這種不確定的結(jié)果可能是，非規(guī)范性依據(jù)在行政指導(dǎo)中，一方面可能造成行政主體出于不正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)而濫用行政指導(dǎo)；另一方面可能產(chǎn)生行政主體該實(shí)施行政指導(dǎo)而怠慢實(shí)施。因此，應(yīng)當(dāng)盡可能降低非規(guī)范性依據(jù)在行政指導(dǎo)中的地位。但這不否定行政主體在法外實(shí)施行政指導(dǎo)。正如學(xué)者所說：“行政指導(dǎo)要求相對(duì)人協(xié)助具有任意性，所以，對(duì)相對(duì)人可以任意放棄或處分其權(quán)利進(jìn)行限制的行政指導(dǎo)，即使是法定外的行政指導(dǎo)，也應(yīng)予以允許。” （二）行政指導(dǎo)的實(shí)施條件 盡管行政指導(dǎo)不是行政行為，對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益不產(chǎn)生直接的影響，但它畢竟是行政主體基于公務(wù)而實(shí)施的一種行為，具有一定的侵權(quán)可能性。因此，行政主體在實(shí)

20、施行政指導(dǎo)時(shí)，必須遵守如下條件： 1、行政主體對(duì)行政指導(dǎo)的事務(wù)具有法定的管轄權(quán)。行政指導(dǎo)不是行政行為，但它與行政主體行政職權(quán)之間的法律關(guān)系仍然存在，即行政指導(dǎo)是行政主體基于職權(quán)實(shí)施的，但一般不產(chǎn)生法律效果的行為。正是這種法律關(guān)系將行政指導(dǎo)限定在行政主體的法定管轄之內(nèi)。行政主體超越法定管轄權(quán)實(shí)施的行政指導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任。 2、行政指導(dǎo)不以行政相對(duì)人同意為實(shí)施的前提條件。行政指導(dǎo)是行政主體實(shí)施的一種主動(dòng)行為，它不取決于行政相對(duì)人是否同意接受，這一點(diǎn)與依職權(quán)作出的行政行為相同。其原理是行政指導(dǎo)仍是與行政主體的行政職權(quán)有關(guān)的行為。但行政主體不能借助于行政強(qiáng)制力實(shí)施行政指導(dǎo)，不能迫使行政相

21、對(duì)人接受行政指導(dǎo)。如果行政主體僅在行政指導(dǎo)中指明，行政相對(duì)人如不接受行政指導(dǎo)，可能會(huì)產(chǎn)生某種具體的后果，這不能視為該行政指導(dǎo)具有強(qiáng)制性。 3、行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)明示依據(jù)，并受之約束。既然行政指導(dǎo)是一種與行政主體的行政職權(quán)有關(guān)的行為，那么無論是規(guī)范性依據(jù)還是非規(guī)范性依據(jù)，都應(yīng)當(dāng)向行政相對(duì)人明示。明示行政指導(dǎo)的依據(jù)，既是行政職權(quán)行使有據(jù)的基本要求，也是提高行政指導(dǎo)說服力的正當(dāng)需要。行政主體實(shí)施了有依據(jù)的行政指導(dǎo)，非經(jīng)法定程序不得隨意撤銷、變更。 五、行政指導(dǎo)的法律救濟(jì) 行政訴訟法對(duì)此沒有明確的規(guī)定，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋規(guī)定“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為不可訴”。行政指導(dǎo)是一種非職

22、權(quán)行為，對(duì)行政相對(duì)人沒有強(qiáng)制力。但行政指導(dǎo)畢竟是通過一個(gè)合法的行政主體基于行政職權(quán)作出的一種行為，行政相對(duì)人基于對(duì)合法行政主體的信賴而接受行政指導(dǎo)，如果產(chǎn)生了不利后果，行政主體是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任呢？有的學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)樾姓笇?dǎo)是相對(duì)人自愿接受的，其本身并無法律上的強(qiáng)制力；有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，理由是：“這可以促進(jìn)行政指導(dǎo)的質(zhì)量，防止濫用行政指導(dǎo)，完善行政法制，保護(hù)相對(duì)方的合法權(quán)益。”我們同意后一種觀點(diǎn)。那么，行政主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任以及適用何種法律程序承擔(dān)責(zé)任呢？1、因違法指導(dǎo)既能造成相對(duì)人直接損失，又可能造成相對(duì)人間接損失，行政機(jī)關(guān)既要賠償相對(duì)人的直接財(cái)產(chǎn)損失，又要

23、賠償相對(duì)人因接受違法指導(dǎo)而可能受到制裁所造成的損失。另外，行政機(jī)關(guān)作出賠償后，如果具體的指導(dǎo)人存有故意或重大過失，則要對(duì)他們進(jìn)行追償。 2、行政機(jī)關(guān)因信息、情報(bào)錯(cuò)誤或內(nèi)容雖合乎法律，但在現(xiàn)實(shí)情形不是明顯決策失誤或不合理而誤導(dǎo)了被指導(dǎo)者，使其遭受較大損害，前者如某地農(nóng)民接受當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)農(nóng)業(yè)部門的指導(dǎo)，種植大面積的辣椒，但結(jié)果由于大量新品種的上市以及市場(chǎng)需求量的減少，致使農(nóng)民收獲的辣椒爛在地里，損失慘重的情況。后者如某地的土壤性質(zhì)適合種大豆而鄉(xiāng)政府在沒有充分調(diào)杳的基礎(chǔ)上就指導(dǎo)農(nóng)民大量種植西瓜，結(jié)果使聽信的農(nóng)民遭受重大損失。考慮到行政機(jī)關(guān)在占有信息、情報(bào)方面的優(yōu)勢(shì)，對(duì)此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)有一定的行政補(bǔ)償責(zé)任

24、。另外，相對(duì)人接受行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)而去從事諸如防洪、救火等公益事務(wù)而造成的損失，基于特別犧牲、社會(huì)負(fù)擔(dān)公平之原理也應(yīng)獲得補(bǔ)償。案件之一(新聞稿糾紛案)的基本案情:美國(guó)州際商業(yè)委員會(huì)在20 世紀(jì)60 年代曾發(fā)布一個(gè)新聞稿,認(rèn)為鐵路貨物的收件人在卸貨后有義務(wù)把不能再用的貨車門( 一般是用紙糊成的) 拆除掉。該新聞稿所提出的州際商委會(huì)的主張當(dāng)然對(duì)鐵路公司有利,而對(duì)運(yùn)輸貨主不利,因?yàn)榇饲耙恢笔怯设F路公司自己花錢雇人拆除此類無用的簡(jiǎn)易貨車門。于是鐵路公司與運(yùn)輸貨主之間發(fā)生了利益沖突,爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)是州際商委會(huì)以新聞稿形式提出的主張是何性質(zhì)、有無效力以及可否復(fù)審。盡管州際商委會(huì)辯稱這不是正式發(fā)布的有拘束力的裁決令

25、, 只是僅供參考的指導(dǎo)行為, 接受司法復(fù)審的條件尚不成熟,但法院認(rèn)為這個(gè)新聞稿在一定程度上改變了現(xiàn)行的鐵路收費(fèi)辦法,對(duì)某些相對(duì)人產(chǎn)生了實(shí)際的不利影響,實(shí)際上起到了政府規(guī)章(屬于抽象行為)的作用,故須接受司法復(fù)審。案件之二( 內(nèi)部信函糾紛案) 的基本案情: 在2 0世紀(jì)6 0 年代美國(guó)反戰(zhàn)運(yùn)動(dòng)高漲之際, 聯(lián)邦征兵局長(zhǎng)赫爾希于1967 年10 月發(fā)給征兵系統(tǒng)的每個(gè)成員一封內(nèi)部信函,要求地方征兵局對(duì)那些從事反對(duì)征兵法活動(dòng)的應(yīng)征人重新劃定等級(jí),而且信中提到重劃等級(jí)對(duì)象包括那些舉行“非法游行示威”、“影響征兵或唆使他人拒不履行兵役義務(wù)”的應(yīng)征人。這個(gè)行政內(nèi)部指導(dǎo)行為性質(zhì)的信函,后來被稱之為“赫爾希指令”

26、, 并因反戰(zhàn)爭(zhēng)反征兵的學(xué)生政治協(xié)會(huì)以信函違法侵權(quán)為由提起訴訟, 形成了有名的赫爾希指令案件。盡管行政機(jī)關(guān)辯稱這屬于行政上級(jí)對(duì)下級(jí)的工作指示性質(zhì)的尚處于行政內(nèi)部程序的信函,法院無權(quán)加以審查, 但法院認(rèn)為這封信函產(chǎn)生了恫嚇學(xué)生, 使其不敢行使聯(lián)邦憲法修正案第一條所保護(hù)的權(quán)利之實(shí)際效果，加之這封信函由官方權(quán)威性很強(qiáng)的征兵局長(zhǎng)發(fā)出, 盡管在形式上并非正式的規(guī)章或裁決令, 也未向行政相對(duì)人公開, 卻令人對(duì)其法律約束力難以置疑, 所以無須過多考慮其形式問題, 應(yīng)將這封信函納入復(fù)審范圍。第二節(jié) 行政合同無極劇組拍攝造成云南香格里拉碧沽天池案件中，縣政府與劇組簽定合同的性質(zhì)？ 一、行政合同的概念與特征 行政合

27、同，是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭(zhēng)議，但是，現(xiàn)代行政管理需要行政合同，且行政實(shí)踐中已有大量行政合同存在卻是無可否定的事實(shí)。在一定場(chǎng)合、一定條件下借助于行政合同實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，是現(xiàn)代社會(huì)中行政主體不可不運(yùn)用的一項(xiàng)行政手段。我國(guó)沒有相應(yīng)的法律規(guī)范對(duì)此加以規(guī)定，合同法也對(duì)此沒有規(guī)范。中華人民共和國(guó)合同法終究沒有給行政合同留下一席之地。該法第2條、第3條宣布：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同當(dāng)事人

28、的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方。在統(tǒng)一合同法的起草過程中，行政法學(xué)者曾強(qiáng)烈建議將行政合同納入合同法的調(diào)整范圍，中一列一章，甚至一條也行。為了贏得行政合同在合同法中的一定地位，中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)于1997年專門召開研討會(huì)討論這一主題。一方的熱情并未獲得以私法學(xué)者為班底的合同法起草小組的認(rèn)同，頗具代表性的私法學(xué)者梁慧星教授即質(zhì)疑:“什么是行政合同，中國(guó)現(xiàn)實(shí)中有沒有行政合同，哪些屬于行政合同？如果說有所謂的行政合同的話，只能存在于行政權(quán)力使用領(lǐng)域，屬于行政法律關(guān)系。” 行政合同具有如下法律特征： 1、行政性 行政合同的行政性，是指行政主體借助于合同形式實(shí)現(xiàn)其行使行政職權(quán)的目的。

29、因此，它不同于行政主體以民事法人的身份與他人就民事權(quán)益訂立的私法上的合同。行政合同的行政性表現(xiàn)在：其一，行政合同必有一方是行政主體，即具有法定行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織。當(dāng)然，行政主體相互之間也可以訂立行政合同。其二，行政合同的內(nèi)容是行政管理的公共事務(wù)，具有公益性。合同內(nèi)容是公益還是私益是決定合同是行政合同還事民事合同的重要標(biāo)準(zhǔn)。其三，行政主體在行政合同的變更和解除上有行政優(yōu)益權(quán)。這種行政優(yōu)益權(quán)顯示出行政主體與行政相對(duì)一方在行政合同中的不平等的法律地位。 2、合意性 行政合同的合意性區(qū)別于一般行政行為單方性，是指行政合同的訂立必須以行政主體與行政相對(duì)一方共同協(xié)商一致為前提。這一

30、特征決定了行政合同仍然屬于合同的范疇，并受合同的一般原理指導(dǎo)。行政合同的合意性體現(xiàn)在：其一，行政相對(duì)一方對(duì)合同是否訂立、合同內(nèi)容有一定的選擇權(quán)，這種選擇權(quán)是合同自由原理的具體體現(xiàn)，行政合同在一定程序上仍然反映這一特點(diǎn)。但是，行政相對(duì)一方無論有多大的選擇權(quán)，對(duì)行政主體卻不能選擇。這是由行政事務(wù)管轄權(quán)的法定性決定的。其二，行政合同的內(nèi)容具有可妥協(xié)性，這種妥協(xié)性表現(xiàn)在行政相對(duì)一方有權(quán)提出修正行政合同內(nèi)容的建議，行政主體可以根據(jù)具體情況對(duì)行政相對(duì)一方的要求作出適當(dāng)?shù)淖尣剑员憔托姓贤挠喠⑦_(dá)成一致。 3、法定性行政合同法定性，是指行政合同訂立、履行、變更和解除都必須遵守預(yù)設(shè)的法律規(guī)范，行政主體不得法

31、外實(shí)施行政合同行為。行政合同的法定性可以從以下幾個(gè)方面作進(jìn)一步理解：其一，行政主體運(yùn)用行政合同來處理不適于以行政合同方式處理的行政事務(wù)，何種行政事務(wù)可以通過行政合同來處理，一般取決于法律事先是否已作出規(guī)定。其二，行政主體行使行政合同履行過程中的行政優(yōu)益權(quán)必須依法行使，依法行政的法律原則同樣適用于行政合同。其三，當(dāng)法律規(guī)定不明確時(shí)，行政主體基于行政自由裁量權(quán)訂立的行政合同，其目的必須是為了實(shí)現(xiàn)某種公共利益，符合法律的目的。二、行政合同的主要類型對(duì)行政合同，可依標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，其中主要的分類法有下述諸種： 1、根據(jù)合同的內(nèi)容，行政合同分為承包合同、轉(zhuǎn)讓合同和委托合同等。承包合同指?jìng)€(gè)人或組織承攬某些行

32、政事務(wù)的合同；轉(zhuǎn)讓合同指行政主體向?qū)Ψ疆?dāng)事人轉(zhuǎn)讓某種財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或使用權(quán)的合同；委托合同指行政主體將自己的某些事務(wù)委托其他行政主體或個(gè)人、組織辦理的合同。：（1）承包合同，典型的如環(huán)境保護(hù)承包合同，它是由政府或環(huán)境保護(hù)部門與從事影響環(huán)境的開發(fā)或建設(shè)活動(dòng)的管理相對(duì)人簽訂的保護(hù)環(huán)境防治污染的協(xié)議。（2）執(zhí)行合同。執(zhí)行合同是上下級(jí)環(huán)境行政機(jī)關(guān)之間為實(shí)現(xiàn)某一環(huán)境目標(biāo)而簽訂的協(xié)議，如環(huán)境保護(hù)目標(biāo)責(zé)任書。在這類合同中，上級(jí)環(huán)境行政機(jī)關(guān)規(guī)定應(yīng)由下級(jí)環(huán)境行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行和實(shí)施的各項(xiàng)具體任務(wù)，并負(fù)責(zé)檢查和監(jiān)督，下級(jí)環(huán)境行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)實(shí)現(xiàn)該合同規(guī)定的環(huán)境目標(biāo)，上級(jí)環(huán)境行政機(jī)關(guān)根據(jù)下級(jí)環(huán)境行政機(jī)關(guān)完成的情況給予獎(jiǎng)勵(lì)。（

33、3）出讓合同。出讓合同是行政主管部門作為資源的代表與相對(duì)人簽訂的關(guān)于資源有條件地為相對(duì)人使用的一種行政合同，如國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同。（4）行政委托合同。即環(huán)境行政機(jī)關(guān)把自己的某些特定行政職權(quán)委托給另一行政機(jī)關(guān)或組織行使而訂立的協(xié)議。如環(huán)境保護(hù)部門委托某單位進(jìn)行區(qū)域環(huán)境綜合治理，水利部門委托水庫承包者對(duì)保持水源清潔進(jìn)行管理等。2、根據(jù)合同是否涉及金錢給付，行政合同分為工業(yè)、交通、農(nóng)業(yè)、科技、教育等不同領(lǐng)域的專業(yè)合同。目前，在我國(guó)的行政管理實(shí)踐中，行政合同主要有糧食訂購合同、行政協(xié)作合同、國(guó)有企業(yè)承包租賃經(jīng)營(yíng)合同、治安管理承包合同、衛(wèi)生管理承包合同、財(cái)政包干合同、經(jīng)濟(jì)協(xié)作合同、科技協(xié)作合同、人事

34、聘用與人員培訓(xùn)合同等。 三、行政合同的訂立與內(nèi)容 （一）行政合同訂立方式 盡管行政合同仍然保留了民事合同的某些特征，但是，在訂立方式上行政合同卻有其特有的一些方式。結(jié)合我國(guó)目前行政合同的理論與實(shí)踐，行政合同的訂立方式主要有以下幾種： 1.招標(biāo)。指由行政主體事先設(shè)定行政合同的標(biāo)底，行政相對(duì)一方根據(jù)預(yù)定的程序進(jìn)行競(jìng)投，行政主體對(duì)競(jìng)投標(biāo)書進(jìn)行比較之后，選擇最優(yōu)者訂立行政合同。在行政合同相對(duì)發(fā)達(dá)的法國(guó)，招標(biāo)是最常用的訂立行政合同的方式，但是政府有一定的特權(quán)：基于對(duì)相對(duì)人的信任角度，允許行政主體否定招標(biāo)結(jié)果。我國(guó)政府在國(guó)有土地有償轉(zhuǎn)讓和公路工程建議過程中，也經(jīng)常采用招標(biāo)方式訂立行政合同。以招標(biāo)方式訂立行

35、政合同對(duì)行政相對(duì)一方來說擁有較大的自由選擇權(quán)，但行政主體也可通過設(shè)定資格來限制行政相對(duì)一方參加招標(biāo)。對(duì)行政主體來說，確定行政合同的締約人只能是中標(biāo)人，不能是中標(biāo)人以外的其他行政相對(duì)人，以保護(hù)中標(biāo)的行政相對(duì)人的合法權(quán)益。 2.拍賣。是指由行政主體通過預(yù)設(shè)的拍賣程序，由競(jìng)拍人參與競(jìng)拍，最后以出價(jià)最高者訂立行政合同的一種方式。它與招標(biāo)形式不同，但其性質(zhì)基本一致，因此，有學(xué)者主張拍賣不構(gòu)成一種獨(dú)立的訂立行政合同的方式。從我國(guó)行政合同實(shí)施中看，招標(biāo)與拍賣適用的法律程序是不同的，選擇訂立行政合同的行政相對(duì)一方也是有差別的，因此，拍賣已成為一種獨(dú)立的訂立行政合同的方式。3.協(xié)議。是指行政主體根據(jù)行政合同的內(nèi)

36、容，與事先選擇好的行政相對(duì)一方就行政合同的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商一致后訂立行政合同的一種方式。它與法國(guó)行政合同訂立方式之一的直接磋商相似。協(xié)議適用于行政合同的內(nèi)容具有較強(qiáng)的專業(yè)性的情況，因此，其公開性程序較低。政府采購管理辦法暫行規(guī)定(財(cái)預(yù)字1999139號(hào),1999年4月17日發(fā)布并施行)規(guī)定，政府采購采用公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、詢價(jià)、單一來源等采購方式。公開招標(biāo)采購，是指采購機(jī)關(guān)或其委托的政府采購業(yè)務(wù)代理機(jī)構(gòu)(統(tǒng)稱招標(biāo)人)以招標(biāo)公告的方式邀請(qǐng)不特定的供應(yīng)商(統(tǒng)稱投標(biāo)人)投標(biāo)的采購方式。邀請(qǐng)招標(biāo)采購，是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請(qǐng)書的方式邀請(qǐng)五個(gè)以上特定的供應(yīng)商投標(biāo)的采購方式。競(jìng)爭(zhēng)性談判采購，是指采購機(jī)

37、關(guān)直接邀請(qǐng)三家以上的供應(yīng)商就采購事宜進(jìn)行談判的采購方式。詢價(jià)采購，是指對(duì)三家以上的供應(yīng)商提供的報(bào)價(jià)進(jìn)行比較，以確保價(jià)格具有競(jìng)爭(zhēng)性的采購方式。單一來源采購，是指采購機(jī)關(guān)向供應(yīng)商直接購買的采購方式。 （二）行政合同基本內(nèi)容 行政合同的基本內(nèi)容，是指行政合同主體在行政合同中應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利（權(quán)力）和履行的義務(wù)（職責(zé)）。在行政合同中，主體雙方的權(quán)利（權(quán)力）和義務(wù)（職責(zé)）存在著一定的差異性。 1、行政主體的權(quán)力和職責(zé)。其權(quán)力主要有：（1）監(jiān)督權(quán)，指行政主體在行政合同訂立、履行等過程中確保行政相對(duì)一方的行為符合法律規(guī)定的權(quán)力，如對(duì)公共工程質(zhì)量的監(jiān)督權(quán)。行政主體這一權(quán)力來自于其維護(hù)公共利益的職責(zé)。（2）單方變

38、更、解除合同權(quán)，指行政主體在行政合同履行過程中，基于公共利益的需要，在不經(jīng)行政相對(duì)上方同意的前提下變更合同的條款或者解除合同權(quán)。由于我國(guó)行政合同理論的不發(fā)達(dá)，因此，行政主體這種權(quán)力并未為法律所授予，如全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)暫行條列第18條規(guī)定：“承包經(jīng)營(yíng)合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得隨意變更或者解除?！保?）制裁權(quán)，指行政主體在行政相對(duì)方違反合同約定時(shí)，有權(quán)直接依法給予法律制裁，如責(zé)令支付違約金、罰款等。行政主體的義務(wù)主要有：（1）承諾兌現(xiàn)義務(wù)，是指行政主體應(yīng)當(dāng)兌現(xiàn)其在行政合同中承諾的義務(wù)，如提供必要的設(shè)備，預(yù)付一定的資金等。（2）賠（補(bǔ)）償義務(wù)，指行政主體如違反行政合同的約

39、定或者違法變更、解除行政合同，給行政相對(duì)一方造成合法權(quán)益損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。2、行政相對(duì)一方的權(quán)利和義務(wù)。其權(quán)利主要有：（1）獲得報(bào)酬權(quán)，是指行政相對(duì)一方在按行政合同提供了勞動(dòng)或者完成了預(yù)定的工作之后，有權(quán)獲得相應(yīng)報(bào)酬。（2）獲得賠（補(bǔ)）償權(quán)，指行政相對(duì)一方因行政主體的違法行為，或者行政主體基于公共利益的需要而變更、解除行政合同，造成其合法權(quán)益受損害的，有權(quán)要求行政主體依法賠（補(bǔ)）償其損失。如我國(guó)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例第15條規(guī)定：“出讓方應(yīng)按照合同規(guī)定，提供出讓的土地使用權(quán)，未按合同規(guī)定提供土地使用權(quán)的，土地使用者有權(quán)解除合同，并可請(qǐng)求違約賠償?！毙姓鄬?duì)方的義務(wù)主要有：（1）

40、全面履行義務(wù)，是指行政相對(duì)上方應(yīng)當(dāng)按照行政合同的規(guī)定，全面地履行行政合同所確定的全部條款，如果發(fā)生客觀情況導(dǎo)致行政合同不能履行或者不能完全履行時(shí)，應(yīng)當(dāng)與行政主體協(xié)商一致后，才能變更或者解除行政合同。（2）接受管理、監(jiān)督義務(wù)，是指行政相對(duì)一方在履行行政合同過程中，必須接受行政主體實(shí)施的管理行為和接受其監(jiān)督檢查，無正當(dāng)理由的不得拒絕。 四、行政合同的履行 （一）全面履行原則 全面履行原則，是指行政合同依法成立之后，行政主體和行政相對(duì)一方必須根據(jù)行政合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)全面履行行政合同的所有條款。行政合同的全面履行是行政合同依法成立的必然結(jié)果，并構(gòu)成了行政合同法律效力的核心內(nèi)容和行政合同消滅的主要原

41、因。理解行政合同的全面履行原則，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題：其一，全面履行原則的道德基礎(chǔ)是誠(chéng)實(shí)信用，如果缺乏誠(chéng)實(shí)信用的道德基礎(chǔ)，全面履行原則將無法落實(shí)。對(duì)于擁有行政優(yōu)益權(quán)的行政主體來說，強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)尤為重要。其二，因情事變更導(dǎo)致行政合同的訂立基礎(chǔ)喪失時(shí)，如強(qiáng)制繼續(xù)履行行政合同，可造成顯失公正，或者損害社會(huì)公共利益，則全面履行原則將不再發(fā)生法律效力，在這各情況下，行政合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定程序解除。 全面履行原則的法律價(jià)值在于通過行政主體與行政相對(duì)一方正確履行行政合同，使行政合同的預(yù)定目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)，全面履行原則連接著行政合同的訂立與消滅，正是行政合同不斷地訂立與消滅，行政主體以非強(qiáng)力手段實(shí)現(xiàn)著其原本要通過行使

42、行政職權(quán)才能達(dá)到的目的。 （二）公益優(yōu)先原則 公益優(yōu)先原則，是指在行政合同履行過程中，如果私人利益與公共利益發(fā)生沖突，則行政主體為了維護(hù)公共利益，可以依據(jù)行政優(yōu)益權(quán)變更或者解除行政合同。公共利益之所以優(yōu)先，是因?yàn)楣怖鎸?shí)質(zhì)上體現(xiàn)了每一個(gè)社會(huì)成員或大多數(shù)社會(huì)成員的利益，且承認(rèn)公共利益優(yōu)先并不否定個(gè)人利益的存在和發(fā)展。公共利益優(yōu)先原則在行政合同履行過程中主要表現(xiàn)在：其一，行政主體主為行政合同的繼續(xù)履行將產(chǎn)生不利于社會(huì)公共利益的發(fā)展，則行政主體有權(quán)變更或者解除行政合同。這種變更或者解除行為是一種具體行政行為，應(yīng)當(dāng)遵守行政法的基本原則。其二，行政主體對(duì)行政合的履行有監(jiān)督權(quán)，在必要時(shí)可對(duì)行政相對(duì)一方采

43、取強(qiáng)制或者制裁措施。其三，行政相對(duì)一方為了維護(hù)自身的合法權(quán)益，有依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟的權(quán)利。其四，作為變更或者解除行政合同理由的“公共利益”內(nèi)涵的最終確定權(quán)不在行政主體，而在于法律的規(guī)定和法院依法律原則、精神所作的解釋。 公益優(yōu)先原則的法律價(jià)值在于，在行政合同爭(zhēng)議過程中為正確地處理公益與私益的矛盾提供了一個(gè)基本準(zhǔn)則。五、行政合同的法律救濟(jì)英美國(guó)家雖然司法機(jī)關(guān)是一套，不分民事和行政案件，但是在行政合同案件上也是要考慮和適用行政法上的特別規(guī)則進(jìn)行審查的。 由于我國(guó)長(zhǎng)期以來對(duì)行政合同獨(dú)立的法律地位沒有予以確認(rèn)，因此，有關(guān)行政合同的救濟(jì)程序也適用了民事訴訟程序。例如，1984年最高人民法院發(fā)布

44、的關(guān)于人民法院經(jīng)濟(jì)庭受案范圍的通知中，明確規(guī)定農(nóng)村承包合同糾紛案件和經(jīng)濟(jì)行政案件由人民法院經(jīng)濟(jì)庭受理。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制沒有完全被改變的情況下作出這樣的司法解釋，是完全可以理解的。但是，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制逐步建立和完善的今天，如果我們?nèi)匀还淌仃惻f的觀念，就不可以徹底地解決行政合同所存在的全部問題。因此，現(xiàn)在有必要特別指出，行政合同糾紛不同于民事合同糾紛，其法律救濟(jì)不應(yīng)適用民事訴訟程序。 根據(jù)我國(guó)目前解決行政爭(zhēng)議的體制，行政合同糾紛有兩種救濟(jì)途徑：其一是根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定提起行政復(fù)議；其二是根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定提起行政訴訟。無論是行政機(jī)關(guān)還是人民法院在審理行政合同糾紛時(shí)，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政合同的特點(diǎn)注意以

45、下幾個(gè)問題： 1、行政合同的糾紛屬于行政糾紛，由于我國(guó)有關(guān)行政合同的立法幾乎是空白，因此，在審查行政合同時(shí)，如果單行的法律、法規(guī)有明確的規(guī)定，則按照法律、法規(guī)的規(guī)定；如果沒有法律、法規(guī)明確的規(guī)定，則可以適用行政法的原理和基本原則。 2、行政合同糾紛可以適用調(diào)解。這是因?yàn)椋姓贤腔诋?dāng)事人意思表示一致而成立的，這種合意成了對(duì)行政合同糾紛進(jìn)行調(diào)解的法律基礎(chǔ)。3、行政合同的糾紛承擔(dān)的責(zé)任形式主要是賠償（補(bǔ)償）責(zé)任，因此，在處理行政合同糾紛時(shí)中以適用民事法律的有關(guān)規(guī)定。內(nèi)蒙古自治區(qū)政府采購網(wǎng)管理暫行辦法、內(nèi)蒙古自治區(qū)本級(jí)政府采購預(yù)算管理暫行辦法、內(nèi)蒙古自治區(qū)政府采購供應(yīng)商資格認(rèn)定管理暫行辦法。政府采購是服務(wù)于執(zhí)行國(guó)家公務(wù)需要的，如果公務(wù)需要發(fā)生變化卻仍要求固守原來的合同約定不得變更、中止或者終止，無異于維護(hù)已經(jīng)喪失正當(dāng)性和必要風(fēng)險(xiǎn)的約定。所以這一規(guī)定沒有可以令人信服的理由。從比較法的角度看，法國(guó)、英國(guó)都允許為了公務(wù)需要變更、中止: