大學本科合同法課程參考書

1、本科07級合同法講義PAGE PAGE 50課程參考書書：王澤鑒：債法原理理1基本原理理 債之發(fā)發(fā)生，中中國政法大大學出版社社，20001第1版版。海因克茨茨：歐洲洲合同法（上卷），周周海忠等譯譯，法律出出版社，22001年年第1版。阿狄亞：合同法導導論，趙趙旭東等譯譯，法律出出版社，22002年年第1版。尹田：法法國現(xiàn)代合合同法，法法律出版社社，19995年第11版。韓世遠：合同法總總則，法法律出版社社，20004年第11版。第一章 契約約與契約法法第一節(jié) 契約約與合同一、合同的的概念1、合同法法2條第一一款：“本法所稱稱合同是平平等主體的的自然人、法人、其其他組織之之間設(shè)立、變更、終終止民

2、事權(quán)權(quán)利義務關(guān)關(guān)系的協(xié)議議?！标P(guān)于如何理理解這一條條款，存在在廣義說和和狹義說兩兩種觀點：狹義說：合合同法所稱稱的合同僅僅僅指債權(quán)權(quán)合同。廣義說：不不限于債權(quán)權(quán)合同，設(shè)設(shè)立、變更更、終止民民事權(quán)利義義務的合同同都在合同同法的范圍圍之內(nèi)，包包括物權(quán)合合同。2、通常，契契約被認為為是產(chǎn)生法法律效果的的、因相互互意思表示示一致而成成立的法律律行為。（這這是意思主主義的定義義，還是表表示主義的的？）很顯然然，這是依依據(jù)法律行行為論的定定義，是將將契約作為為法律行為為的下位概概念而產(chǎn)生生的，而法法律行為論論中的眾多多規(guī)則主要要適用于契契約領(lǐng)域。*有關(guān)契約約概念的源源流：羅馬馬法，中世世紀，以及及德國法，

3、尤尤其是自然然法對此的的影響，可可參見徐滌滌宇的文章章。3、契約與與合同我國目前前的社會生生活中，存存在著將“合同”與“契約”相互替換換使用的情情形。有學者提出出, 今天有有必要用“契約”概念代替替“合同”；也有人人認為：“考慮到合合同一詞已已經(jīng)約定俗俗成, 廣為流流傳, 而契約、契據(jù)等提法已已在實踐中中極少采用用, 因此我我們認為區(qū)區(qū)分契約與與合同實無無必要?！边€有人認認為，應將將契約作為為合同的上上位概念。日本法和和臺灣法上上的區(qū)別契約：按照照相互對立立的復數(shù)意意思表示成成立的法律律行為。合同行為：有多個當當事人作出出的，內(nèi)容容與方向都都相同的多多個意思表表示一致而而成立的法法律行為。與契

4、約的的區(qū)別：當當個別意思思表示有問問題時，法法律效果不不同。*現(xiàn)在也有有人反對這這樣的分類類，認為沒沒有什么特特別的意義義。立足于繼繼受法的歷歷史，這兩兩個詞匯的的法律意義義可能并不不完全是漢漢語自有的的。考慮現(xiàn)有的的語言習慣慣及法律涵涵義的微妙妙區(qū)別，不不加區(qū)分地地使用這兩兩個詞語應應是可以接接受的。我國目前的的爭論多數(shù)數(shù)是以“契約與合合同同義”為前提的的，至少是是大部分重重合的。4、多義性性契約可可在多種意意義上使用用：英美法上上，即使不不是約束將將來的行為為，著眼于于其效果，也也有把適用用契約類型型的行為，例例如買賣，稱稱為契約的的；（英美美法上，即即時交易不不認為是契契約；仔細細想想，

5、日日常的話語語里也不會會將即時買買賣稱為合合同）當某行為為產(chǎn)生歸屬屬一方當事事人的權(quán)利利義務時，不不管權(quán)利義義務的量，如如須得到其其同意，或或存在同意意的表象，就就有把它稱稱為契約的的，如行政政契約。（因因此，關(guān)于于行政契約約存在與否否的爭論，可可能是雞同同鴨講。）*契約這種種社會現(xiàn)象象具有多個個側(cè)面，某某一語境下下的使用可可能只涉及及其部分側(cè)側(cè)面，因此此該詞語具具有多義性性是可以理理解的。5、當事人人（主體）享有合同權(quán)權(quán)利的稱為為合同債權(quán)權(quán)人，承擔擔義務的是是合同債務務人。二、合同約約束力的根根據(jù)1、基于自自的身意思思而被約束束私法自自治（意思思自治）前者是德國國法上的觀觀念，后者者則為法國

6、國法所使用用，強調(diào)從從意思中尋尋找行為效效力的依據(jù)據(jù)。2、約束力力的基礎(chǔ)合意A有一件古古代玉器，BB請求A說說：“請將那件件玉器以110萬元賣賣給我吧”。A表示示同意。3、合意的的構(gòu)造根據(jù)表示主主義，合同同中有拘束束力的不是是意思而是是當事人的的表述。上述事例中中，A、BB的內(nèi)心究究竟是什么么，除當事事人外無從從知曉；因因此，“雙方達成成了協(xié)議”這一現(xiàn)象象是從第三三人的視角角認定的，是是意思表示示的一致而而不是意思思的一致。如果A把這這件玉器稱稱為“白石頭”，對于BB的請求，AA說：“好吧，我我把白石頭頭賣給你吧吧。”雙方表示示不一致而而內(nèi)心意思思一致。此此時契約是是否成立？三、排除契契約的情

7、形形合同法法第2條第第二款：“婚姻、收收養(yǎng)、監(jiān)護護等有關(guān)身身份關(guān)系的的協(xié)議，適適用其他法法律的規(guī)定定?！?、理由契約所涉及及的主要是是利己主義義的精心策策劃，而不不是情感的的、非理性性的以及自自發(fā)性的關(guān)關(guān)系。此外，那些些在道德上上雖然應當當遵守，但但并不需要要以法院強強制力協(xié)助助履行的約約定，就不不是法律上上的契約，如如戀人之間間的約會。2、是否所所有的身份份上的契約約都不適用用契約法？（1）傳統(tǒng)統(tǒng)上，將婚婚姻視為契契約的觀點點曾十分有有力，可以以感受到個個人主義的的影響。根據(jù)這一理理論,婚姻主要要是作為平平等主體的的夫與妻之之間締結(jié)的的共同生活活的契約。婚姻契約約的實質(zhì)內(nèi)內(nèi)容主要是是經(jīng)濟合伙

8、伙和共同生生活，圍繞這兩兩方面衍生生出夫妻之之間的具體體人身關(guān)系系和財產(chǎn)關(guān)關(guān)系。（2）但強強制執(zhí)行將將害于婚姻姻的和諧、信任和合合作，而且且法院也無無法對破裂裂的婚姻給給予救濟。現(xiàn)在則有有將婚姻看看作“合同行為為”的觀點；（3）還有有從憲法自自由角度看看待婚姻關(guān)關(guān)系的理論論；也有新的的合同主義義的婚姻觀觀，主要是是立足于自自我安排的的合法化，還還認為誠實實、公平交交易以及有有效的計劃劃，這樣的的合同特點點將縮小基基于性別的的社會不平平等。諸如婚約、財產(chǎn)協(xié)議議等，可能能視為“合同行為為”更有說服服力。另外外，臺灣法法上，婚約約具有約束束力，違約約者須就相相對方的損損害負賠償償責任。（海海誓山盟的

9、的不可靠）四、合同的的基本特性性：相對性性（這是債債總的內(nèi)容容）1、涵義：指合同關(guān)關(guān)系和合同同的拘束力力主要發(fā)生生在特定的的合同當事事人之間，原原則上只有有合同當事事人一方能能基于合同同向?qū)Ψ教崽岢稣埱蠡蚧蛱崞鹪V訟訟，合同當當事人不能能向與其無無合同關(guān)系系的第三人人提出合同同上的請求求，也不能能擅自為第第三人設(shè)定定合同上的的義務。 2、淵源 = 1 * GB3 羅馬法上上，分為對對人的訴訟訟和對物的的訴訟。（對對人的訴訟訟是有關(guān)債債的關(guān)系的的訴訟；對對物的訴訟訟指的是維維護絕對權(quán)權(quán)的訴訟，包包括物權(quán)、身份權(quán)利利及家庭權(quán)權(quán)利。）物權(quán)是決定定權(quán)，義務務人是不特特定的一切切人。而債債權(quán)是相對對權(quán)，作

10、為為設(shè)定債權(quán)權(quán)的合同，也也同樣具有有相對性。 = 2 * GB3 英美法上上，合同相相對性的原原則確定是是由Tweeddlee v. Atkiins 一一案。甲乙之間簽簽訂了一個個合同，甲甲向丙支付付200英英鎊，乙向向丙支付1100英鎊鎊，丙是甲甲的兒子，與與乙的女兒兒有婚約，而而后來乙沒沒有支付，丙丙起訴乙，法法院判決其其敗訴。3、合同相相對性的內(nèi)內(nèi)涵 = 1 * GB3 主體：合合同的權(quán)利利義務發(fā)生生在特定的的主體之間間。 = 2 * GB3 內(nèi)容：第第三人不能能主張合同同上的權(quán)利利； 一一方的權(quán)利利就是另一一方的義務務。 = 3 * GB3 責任：當當事人對自自己造成的的損害后果果承擔

11、違約約責任； 第第三人的行行為造成債債務人的違違約，仍由由債務人承承擔違約責責任； 債債務人只對對債權(quán)人負負責。4、合同相相對性的突突破合同相對性性的問題在在于難以保保障與合同同有關(guān)的第第三人的利利益 = 1 * GB3 第三人利利益合同（例例如在機場場買的保險險） = 2 * GB3 債權(quán)的保保全和撤銷銷 = 3 * GB3 債權(quán)的物物權(quán)化a.租賃權(quán)權(quán)的物權(quán)化化229條：“租賃物在在租賃期間間發(fā)生所有有權(quán)變動的的，不影響響租賃合同同的效力。”*該制度背背后存在著著特定的考考慮：承租租人的經(jīng)濟濟地位、市市場的供求求、促進長長期投資、安居樂業(yè)業(yè)的期待（對對人的尊重重）等。b.預告登登記制度物權(quán)法

12、草案案19條：“債權(quán)人為為了限制債債務人處分分不動產(chǎn)，保保障其將來來取得物權(quán)權(quán)，有權(quán)向向登記機構(gòu)構(gòu)申請預告告登記；預預告登記后后，債務人人違背預告告登記對該該不動產(chǎn)作作出的處分分，不發(fā)生生物權(quán)效力力。”c.有關(guān)雇雇傭關(guān)系法國勞動法法規(guī)定：工工商企業(yè)的的出賣不影影響已成立立的雇傭合合同的效力力，即企業(yè)業(yè)的買受人人應承受出出賣人的雇雇主地位，享享受其權(quán)利利，履行其其義務。 = 4 * GB3 第三人侵侵害債權(quán)。a. 傳統(tǒng)統(tǒng)的民法理理論認為：“債權(quán)本身身不具有社社會公示性性，為維護護社會交易易活動及競競爭秩序”不支持第第三人侵害害債權(quán)的理理論。b. 現(xiàn)在在學說認為為，第三人人“故意”有直接損損害他人

13、債債權(quán)是目的的，妨礙債債務人履行行債務，才才能構(gòu)成第第三人侵害害債權(quán)，主主要有以下下三種方式式：引誘違違約；侵害害債權(quán)標的的；侵害債債務人（關(guān)關(guān)于要件的的構(gòu)成存在在較大爭議議）合同法草案案125條條：第三人人明知當事事人之間的的債權(quán)債務務關(guān)系，采采用不正當當手段，故故意阻止債債務人履行行義務，侵侵害債權(quán)人人權(quán)利的，應應當向債權(quán)權(quán)人承擔損損害賠償責責任。c. 我國國與“引誘違約約”相似的規(guī)規(guī)定：勞動法第九十九九條 用人人單位招用用尚未解除除勞動合同同的勞動者者，對原用用人單位造造成經(jīng)濟損損失的，該該用人單位位應當依法法承擔連帶帶賠償責任任。（勞動動合同法991條也有有類似的規(guī)規(guī)定）第二節(jié) 契約約

14、法一、概述1、合同法法是調(diào)整合合同關(guān)系的的法律規(guī)范范的總稱?，F(xiàn)行合同法法生效于11999年年10月11日，之前前分別有三三部針對不不同經(jīng)濟領(lǐng)領(lǐng)域的合同同法，因此此99年合合同法被稱稱為“統(tǒng)一合同同法”。統(tǒng)一合合同法獲得得了學界的的眾多好評評，但仍然然留下許多多值得商榷榷的內(nèi)容。除了99年年合同法，民民法通則、擔保法等等法律中都都規(guī)定了有有關(guān)合同的的規(guī)范。另另外，行政政法規(guī)方面面，相關(guān)規(guī)規(guī)定數(shù)量也也十分龐大大。二、契約法法的全貌（不不僅僅指現(xiàn)現(xiàn)行合同法法）契約法的的體系契約與關(guān)關(guān)聯(lián)制度契約爭議議的解決三、合同法法的功能：1、規(guī)范財財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，決定財財產(chǎn)轉(zhuǎn)移屬屬于正常情情形還是不不當?shù)美：贤?/p>

15、也被被設(shè)計用以以防止某些些類型的損損害，特別別是經(jīng)濟性性的損害，或或至少去賠賠償那些遭遭受損害的的人。2、訂立合合同是當事事人自我設(shè)設(shè)定權(quán)利義義務的行為為，同時雙雙方當事人人可以協(xié)商商解決有關(guān)關(guān)的糾紛，交交易習慣也也可以用來來處理。同同時，信守守諾言的準準則也是對對當事人倫倫理道德上上的要求。為何還要要合同法來來進行調(diào)整整？合同法為了了保障當事事人私人目目的的實現(xiàn)現(xiàn)，設(shè)立了了兩種規(guī)范范：任意性規(guī)規(guī)范：一方方面給予當當事人更多多的選擇；另一方面面就通常情情形，對契契約上的危危險作合理理的分配，以以補當事人人意思的不不備（所謂謂契約漏洞洞），提供供當事人談談判商議的的基礎(chǔ)，而而降低交易易的不確定定

16、性。強制性規(guī)規(guī)定：可在在程序及實實質(zhì)上保障障交易的公公平性，并并使當事人人得經(jīng)由法法院實現(xiàn)其其契約上的的請求權(quán)。*合同法上上的義務與與合同上的的義務有什什么區(qū)別？四、合同法法的雙重性性格在承認當事事人自治的的同時，強強調(diào)作為一一定的合理理性標準；另一方面，作作為合理性性標準的規(guī)規(guī)范將重點點從要件效效果的明確確劃一向適適應情況變變化的衡平平處理移動動。五、作為開開放體系的的契約法圍繞現(xiàn)實生生活中的契契約問題，需需要通過包包括契約法法在內(nèi)的關(guān)關(guān)聯(lián)制度共共同解決（擔擔保物權(quán)、不當?shù)美⑶謾?quán)行行為、）；封閉體系系的特征之之一就是自自我完結(jié)，從從這個意義義上說，契契約法是一一個開放的的體系?，F(xiàn)代合同法

17、法的重要特特征，就是是利用一般般條款推導導出古典合合同法所無無法導出的的合同責任任。第三節(jié) 契約約法的基本本理念契約自由私法自治在在契約領(lǐng)域域的體現(xiàn)，這這意味著將將合同自由由視為私法法自治的下下位概念。1、合同自自由的內(nèi)容容： = 1 * GB3 締約自由由（積極方方面：締約約的自由；消極方面面：當事人人排除外力力干涉的權(quán)權(quán)利）可以從反封封建的角度度看待這一一自由；但但近代以來來，締約強強制紛紛出出現(xiàn)。締約強制的的方式有兩兩種：直接接的和間接接的。直接接的是通過過法定的方方式；間接接的則涉及及憲法效力力的私域運運用，前者者如合同法法289條條：“從事公共共運輸?shù)某谐羞\人不得得拒絕旅客客、托運人

18、人通常、合合理的運輸輸要求?！焙笳呷顼堬埖陱堎N告告示“人禁止入入內(nèi)”。大家可以以考慮一下下，類似的的約定是否否有效？ = 2 * GB3 合同內(nèi)容容自由同樣是近代代法的原則則；現(xiàn)代法法中受到公公序良俗和和行政規(guī)制制的限制。合同法方面面的強行性性規(guī)范只限限制內(nèi)容自自由。 = 3 * GB3 選擇相對對人的自由由可以想象的的受限場合合壟斷 = 4 * GB3 形式自由由近代之前，形形式的要求求是作為保保留證據(jù)的的需要而存存在的；近近代民法以以意思為基基礎(chǔ)的構(gòu)成成，原則上上不要求特特定的形式式，基于特特定契約類類型的形式式要求為例例外。 = 5 * GB3 變更、解解除合同自自由 = 6 * GB3

19、 選擇裁判判自由*以上原則則有幾個是是基于反封封建的立場場，有幾個個是基于契契約的技術(shù)術(shù)考量？2、合同自自由原則的的基礎(chǔ)性判判斷：完全全的自由競競爭當事人地地位平等性性當事人地地位交換性性3、介入的的必要性與與方式民事主體體平等性與與互換性的的喪失經(jīng)濟實力的的懸殊，使使法律行為為的當事人人在兩個方方面產(chǎn)生極極大的差異異：談判能能力與信息息收集能力力。貫徹合同自自由的結(jié)果果反而是排排除了競爭爭，否定了了作為其基基石的自由由競爭原理理（自我否否定）。*法律上的的決定自由由與事實上上的決定自自由的對立立。介入的可可能a.公法的的介入方式式：行政規(guī)規(guī)制，包括括針對合同同內(nèi)容（例例如價格限限制）和締締約

20、方式的的限制（例例如某些合合同的訂立立須官方的的許可或采采取特定方方式，買房房子要到網(wǎng)網(wǎng)上簽約就就是如此）。（針對少少數(shù)壟斷者者，行政規(guī)規(guī)制十分有有效；但也也不能杜絕絕私下約定定）b.民法的的介入（主主要針對合合同的內(nèi)容容）：公序序良俗的界界限；對格格式條款的的限制。（主主要是使某某些條款及及合同無效效）*較為明顯顯的是消費費者保護。由此產(chǎn)生了了違反限制制性法規(guī)（行行政法規(guī)）的的合同效力力的問題這屬于于總則部分分的內(nèi)容 = 3 * GB3 合同自由由與限制的的關(guān)系：介介入是為了了確保私法法自治有著多種學學說：契約約正義論；共同體主主義；憲法法上的自由由決定權(quán)不不可侵犯（因因為私法自自治與合同同

21、自由服務務于人的自自己決定規(guī)規(guī)則）*對合同自自由進行限限制是有成成本的：在在于消費者者可能最終終承擔該規(guī)規(guī)制的成本本；在成本本無法轉(zhuǎn)移移的場合，經(jīng)經(jīng)營者的積積極性就受受到限制。例如藥品品的限價將將可能導致致藥廠新瓶瓶裝舊酒，換換了品名和和包裝，高高價上市；不然，就就減少甚至至停止受限限藥品的生生產(chǎn)，轉(zhuǎn)向向其他高利利潤產(chǎn)品。 = 4 * GB3 即使在自自由競爭的的階段，為為了公益事事業(yè)和公益益性職業(yè)對對合同自由由加以限制制也是必要要的。道路交通安安全法第75條：“醫(yī)療機構(gòu)構(gòu)對交通事事故中的受受傷人員應應當及時搶搶救，不得得因搶救費費用未及時時支付而拖拖延救治?！倍⒑贤x：1、合同正正義的

22、基本本內(nèi)涵：以以雙務契約約為主要適適用對象，強強調(diào)一方的的的給付與與另一方的的對待給付付之間，應應具等值原原則。主觀正義與與客觀正義義的對立*從來都不不存在要求求雙方當事事人的給付付完全客觀觀對等的規(guī)規(guī)則。2、合同正正義的實現(xiàn)現(xiàn)方式：（1）“對對心甘情愿愿者不存在在不公正”。主要的通通過程序的的保障去實實現(xiàn)是自由由主義在自自由競爭中中的具體化化，促成合合同法程序序性要素的的發(fā)展。（2）要讓讓當事人有有機會脫離離不公正合合同的約束束；也可以以規(guī)定提供供信息和建建議的義務務，但根據(jù)據(jù)不是保護護弱者，而而是依據(jù)一一種可以將將確保合同同風險轉(zhuǎn)移移給能夠更更方便、更更直接保護護自己的一一方當事人人承擔的

23、方方式。3、合同正正義是另一一種意義上上的合同自自由？注重程序的的特點決定定了合同正正義建立在在意思自由由的基礎(chǔ)上上，是為了了實現(xiàn)真正正的決定自自由。任意性的合合同法規(guī)范范具有很強強的程序性性質(zhì)（例如如當事人可可以就合同同缺漏進行行協(xié)商）；相對于實實質(zhì)公正，形形式的合同同自由具有有優(yōu)先性。契約法的的一般構(gòu)造造（以潘德德克吞體系系為基準）契約的成立立成立要件一般規(guī)定意思表示的的成立民法總則因要約、承承諾而合意意契約總則特別規(guī)定契約分則有效要件與意思表示示有關(guān)的要要件與契約內(nèi)內(nèi)容有關(guān)的的要件民法總則效力發(fā)生要要件條件期限限民法總則效力歸屬要要件行為能力代理民法總則契約的效力力契約的當事事人當事人的

24、確確定契約總則為第三人的的契約契約總則契約的內(nèi)容容契約的解釋釋民法總則契約的類型型民法總則（契約總則則）契約的內(nèi)容容債法總則典型契約契約分則契約的履行行救濟手段履行請求履行強制制債法總則債務不履行行的責任一般規(guī)則債法總則特別規(guī)則契約分則免責事由履行清償一般規(guī)則債法總則特別規(guī)則契約分則受領(lǐng)障礙清償?shù)奶峁┕┦茴I(lǐng)遲延延債法總則提存?zhèn)倓t同時履行抗抗辯契約總則履行障礙情勢變更契約總則？履行不能債法總則反對債務的的履行障礙礙危險負擔契約總則契約分則解除契約總則契約的終止止解除一般規(guī)則契約總則特別規(guī)則契約分則當然終止期間屆滿當事人消消滅契約分則第二章 合同同的類型契約的歸類類有雙重意意義：其一一，某類契

25、契約可能會會有一些特特殊的效力力要件，此此外，可確確定是否適適用補充當當事人約定定之法律規(guī)規(guī)范。一、有名合合同；無名名合同1、有名合合同：法律律設(shè)有規(guī)范范，并賦予予一定名稱稱的合同。無名合同：未有規(guī)范范和名稱的的合同。純無名契契約混合契約約純混合契約約（真正混混合契約）：有名契約約與有名契契約的混合合。準混合契約約：有名與與無名。*無名合同同產(chǎn)生的原原因契約自自由與有名名契約的規(guī)規(guī)定2、有名合合同的存在在意義主要的不不是在于規(guī)規(guī)定合同的的效力，而而是可以對對合同進行行解釋（，是是著眼于裁裁判的制度度。3、有名合合同的識別別類型觀察察法民法就契約約類型并未未真的將之之定義化，事實上僅僅將之當成成

26、類型加以以規(guī)范而已已。法院卻卻傾向于盡盡可能利用用法律所已已規(guī)定之契契約類型處處理當事人人所締結(jié)之之契約，而而忽略其間間之差距。應斟酌當當事人的締締約目的*不同的類類型會有不不同的法律律適用，從從而在效果果上產(chǎn)生差差異買賣與與加工承攬攬4、無名合合同法律適適用問題：吸收說：主要因素素是典型契契約時，為為典型契約約吸收。結(jié)合說：把契約要要素抽出，看看何種要素素符合典型型契約而結(jié)結(jié)合適用。 = 3 * GB3 類推適用用說：將各各要素抽出出，類推適適用各典型型契約 = 4 * GB3 鄭玉波：純無名契契約類推適適用；混合合契約依性質(zhì)分分別準用有有名契約 = 5 * GB3 曾隆興之之判斷順序序：當

27、事人人意思法律規(guī)定定習慣法理形成判判例*最終可能能還是訴諸諸法感我國法的規(guī)規(guī)定：“本法分則則或者其他他法律沒有有明文規(guī)定定的合同，適適用本法總總則的規(guī)定定，并可以以參照本法法分則或者者其他法律律最相類似似的規(guī)定”（合同法法124條條）。二、雙務合合同；單務務合同1、雙務合合同：當事事人相互負負有債務，且且兩債務互互為對價，這這樣的合同同稱為“雙務合同同”；單務合同：僅有一方方當事人負負擔債務的的，稱為“單務合同同”。*對價的有有無，按照照當事人主主觀判斷。2、區(qū)別的的意義：兩兩者適用的的法律規(guī)定定存在差異異，履行抗抗辯權(quán)（666-688條）及危危險負擔（1142條）等等是雙務合合同特有的的規(guī)范

28、。三、有償合合同；無償償合同1、有償合合同：當事事人的經(jīng)濟濟損失互為為對價的契契約；無償合同：僅有一方方當事人付付出經(jīng)濟代代價的契約約。2、區(qū)分的的意義：通通常情況下下，無償合合同中，債債務人的義義務程度相相對低一些些；例如超超市的免費費存包柜。另外，在在瑕疵擔保保方面也存存在差異。3、通常情情況，有償償合同與雙雙務合同一一致；無償償合同與單單務合同一一致。是否存在不不一致的情情形？（2210條：自然人之之間的借款款合同，自自貸款人提提供借款時時生效。）有償無無償著眼于于當事人是是否存在經(jīng)經(jīng)濟損失，而單務雙務則重視是否存在對待給付。四、諾成合合同；實踐踐合同（要要物合同）1、諾成合合同：憑合合

29、意就可成成立的合同同；實踐合同：合意之外外，還需要要交付標的的物等其他他給付行為為才能成立立的合同。2、要物合合同是羅馬馬法上的歷歷史遺跡，多多為無償合合同，以物物的交付為為成立要件件是要當事事人在交付付前慎重考考慮，具有有警告的功功能。因此，有認認為鑒于擔擔保的存在在及交易安安全，要物物性應該予予以緩和，甚甚至消除。（3、成立要要件還是生生效要件？367條：“保管合同同自保管物物交付時成成立，但當當事人另有有約定的除除外?！?10條：“自然人之之間的借款款合同，自自貸款人提提供借款時時生效?！笨梢哉J為，將將交付行為為視為生效效要件是對對合同要物物性的緩和和。五、一時性性合同；繼繼續(xù)性合同同1

30、、一時性性合同：一一次給付就就使合同內(nèi)內(nèi)容實現(xiàn)的的合同（包包括分期給給付），時時間因素對對合同的內(nèi)內(nèi)容和范圍圍沒有影響響。繼續(xù)性合同同：合同內(nèi)內(nèi)容非一次次給付可完完成，需繼繼續(xù)實現(xiàn)的的合同，如如雇傭、租租賃，隨著著時間的推推移，產(chǎn)生生新的權(quán)利利義務。2、繼續(xù)性性供給合同同：當事人人約定一方方在一定或或不確定的的期間內(nèi)，向向他方繼續(xù)續(xù)供給定量量或不定量量的特定品品種物品，他他方支付由由此而生的的價金，例例如供用電電力、自來來水等合同同。*繼續(xù)性功功績與分期期給付的區(qū)區(qū)別在于，后后者有一個個自始確定定的總給付付，前者的的每一次給給付都具有有相當?shù)慕?jīng)經(jīng)濟上及法法律上的獨獨立性。*重復合同同關(guān)系：固固

31、定電話（月月租加計量量收費）*考慮一下下，電話的的月租費的的對價是什什么？（為為什么收月月租？）3、區(qū)別： = 1 * GB3 合同消滅滅的溯及力力：前者有有，后者無無； = 2 * GB3 繼續(xù)性合合同中，一一旦出現(xiàn)合合同存在的的基礎(chǔ)關(guān)系系（信賴關(guān)關(guān)系）消滅滅，則合同同中止六、預約；本約1、預約：約定將來來訂立一定定契約的契契約；本約：履行行預約而訂訂立的契約約。區(qū)分本約與與預約，要要觀察當事事人的意思思。代物清償?shù)牡念A約，針針對中小客客戶是相當當有效的。當然，該該預約可能能違反了公公序良俗。2、預約的的效力是一一方當事人人可請求對對方履行訂訂立本約的的義務。臺灣法上，可可請求對方方履行本約

32、約。七、第三人人利益合同同為第三三人規(guī)定合合同上權(quán)利利的合同甲到乙銀行行向丙的銀銀行卡里匯匯款50000元；丙丙發(fā)現(xiàn)該筆筆款項沒有有到賬，于于是向銀行行請求履行行。1、羅馬法法上并不承承認第三人人享有合同同上的請求求權(quán)；現(xiàn)代代法一般從從尊重當事事人意思的的立場出發(fā)發(fā)，承認第第三人可以以享有合同同上的權(quán)利利，最典型型就是保險險合同。理論依據(jù)：(1) 承承諾說(2) 代代理說(3) 繼繼受說(4) 直直接取得說說：該說又又分為契約約說、單獨獨行為說和和共同行為為說契約說認為為第三人基基于第三人人利益合同同,直接取得得獨立之權(quán)權(quán)利，不以承諾諾、繼受為為必要。單獨行為說說認為第三三人利益合合同在當事事

33、人之間固固為合同，但對第三三人則為單單獨行為。共同行為說說采與單獨獨行為說相相同的一方方行為之見見解，但認為第第三人的權(quán)權(quán)利來自合合同當事人人作為一方方的共同行行為。（5）雙合合同理論（6）無因因管理說2、效果（我我國法沒有有具體的規(guī)規(guī)定，學說說上認為應應設(shè)定相應應的法律規(guī)規(guī)則）大陸法的的規(guī)則認為為，第三人人（受益人人）表示接接受合同上上的權(quán)利時時，則合同同當事人失失去變更、撤銷合同同的權(quán)利。問題在于于受益人做做出接受的的意思表示示后，債務務人不履行行，債權(quán)人人是否仍然然有損害賠賠償請求權(quán)權(quán)？ = 3 * GB3 當事人的的善意、惡惡意、有無無過失方面面，從要約約人（甲）的的方面考慮慮，這與代

34、代理是相同同的。3、責任承承擔：合同法644條：“當事人約約定由債務務人向第三三人履行債債務的，債債務人未向向第三人履履行債務或或者履行債債務不符合合約定，應應當向債權(quán)權(quán)人承擔違違約責任?！痹摋l文沒有有規(guī)定第三三人的違約約損害賠償償請求權(quán)，因因此第三人人能否請求求實際履行行并不明確確。學說上上認為應肯肯定第三人人的合同請請求權(quán)。保險法第49 條規(guī)定：保險人對對責任保險險的被保險險人給第三三人造成的的損害，可以依照照法律的規(guī)規(guī)定或者合合同的約定定，直接向該該第三者賠賠償保險金金。民用航空空法第1168 條賦予了了受害人一一定條件下下對保險人人的直接訴訴權(quán)。第三章 合同同的成立本章主要考考察合同的

35、成立立。第一章章已經(jīng)介紹紹過合同基于合合意而成立立，因此這這里要研究究的就是合合意可以通通過幾種方方式形成以以及分別的的過程。第一節(jié) 通過過要約與承承諾成立合合同此時的合同同，可以定定義為按照照一方當事事人的要約約與另一方方當事人的的承諾的合合意而成立立的法律行行為。合同法133：“當事人訂訂立合同，采采取要約、承諾方式式?！币弧⒁s是希望望和他人訂訂立合同的的意思表示示（14條條）嚴格地說，應應是一旦相相對方作出出接受的意意思表示，合合同就成立立的意思表表示。發(fā)出出要約的是是要約人，接接受要約的的是受要約約人。（一）要約約的構(gòu)成要要件1、要約的的確定性要約必須明明確地具體體說明交易易條件；但

36、但并非須完完全確定，若若是一個清清醒的相對對人可以根根據(jù)交易習習慣或雙方方當事人的的以往經(jīng)驗驗確定交易易條件，那那就可以被被認為是確確定的。2、受要約約拘束的意意思要約必須表表示，一旦旦受要約人人接受，要要約人愿意意接受其約約束。在沒沒有說明的的情況下，取取決于（一一個理性的的）受要約約人的理解解（客觀解解釋）。3、向特定定的人發(fā)出出？合同法并沒沒有規(guī)定這這樣的要件件，多數(shù)學學者都認為為要約須具具備該要件件。隨著交交易手段的的發(fā)展，恐恐怕這樣的的規(guī)定在現(xiàn)現(xiàn)時很難成成立，例如如合同法115-2：“商業(yè)廣告告的內(nèi)容符符合要約規(guī)規(guī)定的，視視為要約”（公眾要要約）；再再如漢口路路上小吃店店里的辣椒椒醬

37、。其實，這里里要判斷的的是是否任任何人都可可以成為當當事人。對對于沒有說說明針對對對象的意思思表示，如如果任何人人都可以成成為當事人人，則構(gòu)成成要約。這與交交易類型與與內(nèi)容的固固定化、自自動化有關(guān)關(guān)，可以想想象一下坐坐出租車的的情形。（二）要約約邀請（要要約引誘、邀約）1、要約邀邀請是希望望他人向自自己發(fā)出要要約的意思思表示。寄寄送的價目目表、拍賣賣公告、招招標公告、招股說明明書、商業(yè)業(yè)廣告等為為要約邀請請。（155條） = 3 * ROMAN III-1 畢業(yè)生到到人才市場場找工作，有單位貼出告示：“聘法務一名，大學本科，待遇從優(yōu)”。然后，在告示的底端用小字寫上：“詳細事宜，面試時確定”。雇

38、傭合同中中，被雇傭傭者的個人人品質(zhì)十分分重要，至至少見過面面才能確定定。因此，對對于同意該該告示并不不能使合同同成立。2、主要的的，要約邀邀請的發(fā)出出者不愿意意受到該意意思的約束束。關(guān)鍵在于理理智的受要要約人如何何理解該意意思表示。某意思表示示究竟是要要約還是要要約邀請，聽聽說過誰為為此打官司司嗎？（三）幾種種情形1、自動售售貨機被認為是要要約，投入入錢幣的行行為就是對對要約的同同意（承諾諾）。這里里有什么異異常的嗎？2、懸賞廣廣告有人屬于單單方行為的的；也有認認為屬于要要約。問題題在于若有有人不知道道懸賞而從從事了行為為，應該怎怎么辦。不不知懸賞，就就無從承諾諾，由此看看來，單方方行為更為為

39、妥當。但但考慮到意意思表示并并不需要表表示意思，不不需要有響響應要約的的意思即能能成立合同同。那么定定性的問題題便成為無無意義的爭爭論了。*如果有幾幾個人都完完成了懸賞賞所定的行行為，該怎怎么辦？（四）要約約的形式合同法并沒沒有直接規(guī)規(guī)定要約的的形式。從從合同法關(guān)關(guān)于要約生生效時間的的規(guī)定看，要要約的形式式包括對話話、信件、電報、電電話、傳真真、數(shù)據(jù)電電文等。（五）要約約的效力1、生效時時間發(fā)信主義義與到達主主義英美法上對對于郵寄要要約采取發(fā)發(fā)出即生效效的做法，稱稱發(fā)信主義義；若認為要約約到達受要要約人才生生效，則為為到達主義義，大陸法法系多采該該規(guī)則；但但并非要求求受要約人人實際控制制或了解

40、，只只要到達其其控制范圍圍即可。發(fā)信主義限限制了要約約人撤回要要約的權(quán)利利；郵寄事事故風險由由要約人承承擔。合同法采采到達主義義16條：要要約到達受受要約人時時生效。采用數(shù)據(jù)電電文形式訂訂立合同，收收件人指定定特定系統(tǒng)統(tǒng)接收數(shù)據(jù)據(jù)電文的，該該數(shù)據(jù)電文文進入該特特定系統(tǒng)的的時間，視視為到達時時間；未指指定特定系系統(tǒng)的，該該數(shù)據(jù)電文文進入收件件人的任何何系統(tǒng)的首首次時間，視視為到達時時間。2、要約的的效力內(nèi)容容拘束力力（德國、瑞士、斯斯堪的納維維亞的說法法）形式拘束束力：要約約一旦生效效，要約人人不能隨意意撤銷。實質(zhì)拘束束力：要約約一經(jīng)承諾諾，即能成成立合同。我國的規(guī)定定？3、要約的的效力期間間有

41、約定從從約定未有約定定的，要約約以對話方方式作出的的，應當即即時作出承承諾，但當當事人另有有約定的除除外；要約約以非對話話方式作出出的，在合合理期限內(nèi)內(nèi)有效。（六）要約約的撤回與與撤銷1、撤回：在要約發(fā)發(fā)生效力之之前，要約約人阻止其其生效。17條：要要約可以撤撤回。撤回回要約的通通知應當在在要約到達達受要約人人之前或者者與要約同同時到達受受要約人。2、撤銷要約生效效之后，要要約人使其其失去效力力。理由：既然然沒有承諾諾，要約本本身就不會會產(chǎn)生的具具體的權(quán)利利義務。對話要約在在對話中隨隨時可以撤撤銷。18條：要要約可以撤撤銷。撤銷銷要約的通通知應當在在受要約人人發(fā)出承諾諾通知之前前到達受要要約人

42、。不得撤銷銷的情形19條：要要約人確定定了承諾期期限或者以以其他形式式明示要約約不可撤銷銷；受要約約人有理由由認為要約約是不可撤撤銷的，并并已經(jīng)為履履行合同作作了準備工工作。*并非強制制性規(guī)定，只只是在以上上情況下，撤撤銷將使要要約人承擔擔損害賠償償責任。 = 3 * GB3 正常情況況下可期待待如期到達達的撤銷通通知，因故故在承諾通通知發(fā)出后后到達，承承諾人若沒沒有將此事事即使通知知要約人，則則撤銷通知知有效，合合同不成立立。不到達，遲遲延到達的的風險撤回的可能能發(fā)信主義即使不到達達，意思表表示也生效效發(fā)信即生效效，不能撤撤回到達主義不到達或遲遲延的情況況下，意思思表示不生生效到達才生效效，

43、發(fā)出人人在到達前前都有撤回回的可能（七）要約約的失效1、20條條規(guī)定了四四種情形：拒絕要約的的通知到達達要約人；要約人依依法撤銷要要約；承諾諾期限屆滿滿，受要約約人未作出出承諾；受受要約人對對要約的內(nèi)內(nèi)容作出實實質(zhì)性變更更。2、要約生生效后要約約人喪失行行為能力或或死亡我國法沒有有規(guī)定；學學說認為不不必然導致致要約的失失效。問題的關(guān)鍵鍵在于要約約生效之后后，要約人人的情況變變化對其有有什么樣的的影響。行行為能力的的喪失，只只要要約人人沒有特別別的意思，應應該對要約約效力沒什什么影響（保保護相對人人）；死亡亡的場合，首首先是要約約人的繼承承人能否繼繼承要約人人的地位，然然后再判斷斷要約的效效力問

44、題。當然，如如果相對人人知道死亡亡等情況，則則要約失效效。而且，受要要約人沒有有理由承擔擔要約人死死亡的風險險。二、承諾：承諾是受受要約人同同意要約的的意思表示示（21條條）（一）構(gòu)成成要件1、承諾應應由受要約約人（承諾諾人）作出出承諾人在發(fā)發(fā)出承諾之之前死亡的的，其繼承承人能否繼繼承承諾人人的地位？考慮要約約的內(nèi)容多多大程度上上具有個人人性，另外外是否具有有人身信賴賴。2、承諾應應向要約人人作出3、承諾內(nèi)內(nèi)容與要約約一致*通常認為為，30的的規(guī)定是開開放性的，實實質(zhì)性變更更不限于列列舉的事項項。合同法作了了變通，330條規(guī)定定：承諾的的內(nèi)容應當當與要約的的內(nèi)容一致致。受要約約人對要約約的內(nèi)容

45、作作出實質(zhì)性性變更的，為為新要約。有關(guān)合同同標的、數(shù)數(shù)量、質(zhì)量量、價款或或者報酬、履行期限限、履行地地點和方式式、違約責責任和解決決爭議方法法等的變更更，是對要要約內(nèi)容的的實質(zhì)性變變更。 31條規(guī)定定：承諾對對要約的內(nèi)內(nèi)容作出非非實質(zhì)性變變更的，除除要約人及及時表示反反對或者要要約表明承承諾不得對對要約的內(nèi)內(nèi)容作出任任何變更的的以外，該該承諾有效效，合同的的內(nèi)容以承承諾的內(nèi)容容為準。 31條的規(guī)規(guī)定對要約約人不利，如如果不同意意非實質(zhì)性性變更，其其承擔了通通知義務。此時沉默默被視為同同意。德國國判例，同同樣的沉默默原則上被被認為是拒拒絕。（二）承諾諾的生效1、原則：在承諾期期限內(nèi)到達達要約人（

46、226條）采取到達主主義，其合合理性基礎(chǔ)礎(chǔ)是現(xiàn)代通通訊手段的的迅速化。2、承諾期期限（1）要約約以信件或或者電報作作出的，承承諾期限自自信件載明明的日期或或者電報交交發(fā)之日開開始計算。信件未載載明日期的的，自投寄寄該信件的的郵戳日期期開始計算算。要約以以電話、傳傳真等快速速通訊方式式作出的，承承諾期限自自要約到達達受要約人人時開始計計算。要約以對話話方式作出出的，應當當即時作出出承諾，但但當事人另另有約定的的除外；要要約以非對對話方式作作出的，承承諾應當在在合理期限限內(nèi)到達。3、超期承承諾（1）原則則上當然不不被當作承承諾，合同同法28條條規(guī)定：受受要約人超超過承諾期期限發(fā)出承承諾的，除除要約

47、人及及時通知受受要約人該該承諾有效效的以外，為為新要約。（2）作為為例外，受受要約人在在承諾期限限內(nèi)發(fā)出承承諾，按照照通常情形形能夠及時時到達要約約人，但因因其他原因因承諾到達達要約人時時超過承諾諾期限的，除除要約人及及時通知受受要約人因因承諾超過過期限不接接受該承諾諾的以外，該該承諾有效效。法國法上的的判例認為為，即使承承諾在郵寄寄過程中丟丟失，承諾諾也有效。（四）承諾諾的形式合同法222條規(guī)定，承承諾應當以以通知的方方式作出，但但根據(jù)交易易習慣或者者要約表明明可以通過過行為作出出承諾的除除外。實際上就是是意思表示示的形式，這這里不多闡闡釋。（五）承諾諾的撤回合同法277條：承諾諾可以撤回回

48、。撤回承承諾的通知知應當在承承諾通知到到達要約人人之前或者者與承諾通通知同時到到達要約人人。（六）承諾諾的效力1、合同法法25條：承諾生效效時合同成成立。2、合同成成立的時間間承諾生生效時當事人采用用合同書形形式訂立合合同的，自自雙方當事事人簽字或或者蓋章時時合同成立立。 當事人采用用信件、數(shù)數(shù)據(jù)電文等等形式訂立立合同的，可可以在合同同成立之前前要求簽訂訂確認書。簽訂確認認書時合同同成立。 3、合同成成立的地點點承諾生生效的地點點采用數(shù)據(jù)電電文形式訂訂立合同的的，收件人人的主營業(yè)業(yè)地為合同同成立的地地點；沒有有主營業(yè)地地的，其經(jīng)經(jīng)常居住地地為合同成成立的地點點。當事人人另有約定定的，按照照其約

49、定。當事人采用用合同書形形式訂立合合同的，雙雙方當事人人簽字或者者蓋章的地地點為合同同成立的地地點。第二二節(jié) 擬制要要約與承諾諾的合同成成立將要約和承承諾視為合合同訂立的的唯一方式式是錯誤的的；在現(xiàn)實的的許多場合合下，要求求明確區(qū)分分兩者是不不可能也是是不現(xiàn)實的的。一、意思實實現(xiàn)合同法266條：“承諾不需需要通知的的，根據(jù)交交易習慣或或者要約的的要求作出出承諾的行行為時生效效?！背兄Z無須向向要約人表表示，一經(jīng)經(jīng)作出，合合同即成立立。例如：打電電話到飯店店訂包間1、要件：須有交易易習慣或要要約的要求求 須有被被認為是承承諾的事實實或行為，按按照交易習習慣或社會會上一般的的理解來判判斷。 22、主

50、要有有兩種形式式： 履行行行為與占占有行為或或使用行為為。要有容易辨辨認的標準準，履行是是一種，在在送來的貨貨物上進行行使用也是是明顯的標標志。德國通說，無無論哪一種種，都需要要有承諾意意思，不需需要表示意意思，行為為人此時須須具有行為為能力。3、問題：與默示的的承諾的關(guān)關(guān)系？ 默示的承諾諾是針對要要約人的行行為。如向向要約人發(fā)發(fā)貨；而意意思實現(xiàn)則則并非針對對要約人，如如賓館應客客人要求而而預留房間間。 因此，226條既包包括默示的的承諾，也也包括意思思實現(xiàn)。二、交錯要要約雙方向向?qū)Ψ桨l(fā)出出了內(nèi)容相相同的要約約，從而使使合同成立立。學說上由肯肯定和否定定的觀點，通通說是肯定定的；從以以上關(guān)于合

51、合意構(gòu)造的的分析來看看，這是可可以接受的的結(jié)論。 與一般的的要約承諾諾相比有什什么明顯區(qū)區(qū)別？ 合同成成立的時間間：后到達達的要約生生效時間。第三節(jié) 事實實合同關(guān)系系 = 3 * ROMAN III-2 因因為順路的的緣故，AA每天都開開車將鄰居居送到工作作單位。某某天發(fā)生了了交通事故故，導致鄰鄰居的受傷傷，其要求求A承擔賠賠償責任。 = 3 * ROMAN III-3 在在與公司的的勞動合同同到期之后后，雖然沒沒有續(xù)約，BB仍然在公公司里上班班。老板主主張不存在在勞動合同同而拒絕支支付報酬。 = 3 * ROMAN III-4 CC在新街口口停自行車車時，乘看看車人不注注意，沒付付錢就走了了

52、。當他回回來取車時時，看車人人要求他支支付停車費費。C主張張自己在停停車時并未未同意支付付費用，雙雙方?jīng)]有合合意，不存存在合同。一、事實合合同關(guān)系理理論特定的合同同類型可以以基于事實實上的現(xiàn)象象而成立，這這被稱為“事實的合合同關(guān)系”理論；德德國學者HHauptt首倡，試試圖要說明明合同成立立的另外一一種途徑。完全放棄了了對意思表表示的要求求。二、現(xiàn)代意意義1、對于基基于社會接接觸的事實實合同對于締約約過失，作作為合同還還是侵權(quán)行行為法的內(nèi)內(nèi)容，本身身就是一個個問題，并并非一定要要作為合同同處理。好意同乘乘的問題，主主要的問題題是運送者者的責任減減輕法理，合合同并不是是唯一的解解決方案。通過侵權(quán)

53、權(quán)法上的過過失相抵、部分因果果關(guān)系、部部分的責任任論等，也也有解決的的可能。（考考慮一下，按按照侵權(quán)行行為法應該該如何解決決 = 3 * ROMAN IIII-2中中的問題？） = 3 * GB3 使用借貸貸期間屆滿滿后的利用用關(guān)系，可可以通過不不當?shù)美麃韥碚f明返還還請求權(quán)；按照事實實合同關(guān)系系，在說明明上比較方方便。2、對于基基于共同關(guān)關(guān)系而產(chǎn)生生的事實合合同關(guān)系，也也能通過不不當?shù)美鹊确ɡ砑右砸越鉀Q；采采取事實合合同關(guān)系，在在說明上也也是比較方方便的。3、基于社社會給付義義務產(chǎn)生的的事實合同同關(guān)系存在事實實上的利用用關(guān)系時，利利用者不承承認有締約約意思時，如如果認為存存在合同則則支付對價

54、價的義務被被承認。當然，多數(shù)數(shù)場合可以以通過認定定當事人的的默示締約約意思來擬擬制合同成成立。但在在當事人明明白地否認認締約意思思存在時，學說對于如何處理存在分歧：A、不當?shù)玫美f。此此時應按照照不當?shù)美麃硖幚?。?= 3 * ROMAN IIII-4按按不當?shù)美绾翁幚砝恚浚〣、事實合合同關(guān)系說說。有時不不當?shù)美麩o因管理理侵權(quán)行為為的要件并并不充分，如如果對利用用人課以與與合同內(nèi)容容相同的給給付義務是是必要的，就就承認存在在事實合同同關(guān)系。其實通過不不當?shù)美麃韥硖幚矶际鞘强赡艿?，但但要考慮的的是便利程程度。由于于不當?shù)美€要證明明善意/惡惡意等，因因此為了方方便地說明明，采取事事實合同

55、關(guān)關(guān)系是可以以的。社會典型型合同場合合采事實合同同關(guān)系理論論，則可以以限制意思思表示瑕疵疵、行為人人無能力等等的主張；但這并不不是該理論論本來的意意圖。問題是為什什么法律行行為的理論論不適用？ 第四節(jié) 合同同的形式一、沿革1、羅馬法法十分看重重形式的重重要性，以以形式作為為約束力的的來源；近近代法則強強調(diào)意思自自治，在形形式方面也也注重自由由；目前，在在特定的領(lǐng)領(lǐng)域，如消消費者保護護方面，出出現(xiàn)了形式式強制，甚甚至規(guī)定了了非常具體體的要求，如如德國對保保險合同的的字體都做做了規(guī)定。*為什么會有有這樣的轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)變？ 2、主主要功能：證據(jù)功能能 警示功功能 信息息透明化與與信息提供供功能公法法功能：滿

56、滿足國家管管理的需要要二、我國法法的規(guī)定1、作為原原則，當事事人訂立合合同，可以以采取書面面形式、口口頭形式和和其他形式式。2、法律、行政法規(guī)規(guī)規(guī)定采用用書面形式式的，應當當采用書面面形式。當當事人約定定采用書面面形式的，應應當采用書書面形式。書面形式是是指合同書書、信件和和數(shù)據(jù)電文文（包括電電報、電傳傳、傳真、電子數(shù)據(jù)據(jù)交換和電電子郵件）等等可以有形形地表現(xiàn)所所載內(nèi)容的的形式。 *合同法要要求借款、長期租賃賃、技術(shù)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)術(shù)開發(fā)等合合同為書面面合同；*城市房地地產(chǎn)管理法法要求房地地產(chǎn)買賣為為書面形式式等。分別是出于于什么樣的的功能需求求 3、還存存在通過行行為來表現(xiàn)現(xiàn)的合同?？梢?，我國國

57、法對合同同形式的限限制程度較較低，只有有在例外（法法定、約定定）的場合合，才要求求特定形式式。三、設(shè)設(shè)定形式要要件的理由由1、形式要要件主要是是書面形式式，要考慮慮到采取形形式要件的的代價：紙張和印刷刷的費用；應被保護護的當事人人在理解文文本方面往往往是缺乏乏能力或技技巧的；書書面形式也也并不能從從根本上消消除能力上上的差距家長式式的保護未未必起到溫溫情脈脈的的效果2、公證形形式 公證證需要一定定時間去完完成，恰好好給予當事事人更多考考慮的機會會警示功功能的實現(xiàn)現(xiàn)； 另外外，在制度度上需要公公證人作為為專家，觀觀察當事人人的意圖。目前，公證證形式一般般都是約定定的，因此此公證形式式的效力應應從

58、當事人人的意思。*公證遺遺囑問題四、欠缺形形式要件的的合同效力力1、大陸法法系通常將將這樣的合合同規(guī)定為為無效，因因為形式要要件既然一一般是為了了保護特定定的當事人人，那就讓讓其免除對對抗請求的的負擔。英國法上，這這樣的合同同通常被認認為是不可可履行的，在在被自動履履行之前，與與無效沒什什么區(qū)別。2、應考慮慮形式要件件的目的，分分別進行考考慮保護特定當當事人的形形式的欠缺缺，合同無無效；如果果形式要件件的目的在在于特定的的管理要求求，相對無無效也是可可能的選擇擇。 3、履行36條：“法律、行行政法規(guī)規(guī)規(guī)定或者當當事人約定定采用書面面形式訂立立合同，當當事人未采采用書面形形式但一方方已經(jīng)履行行主

59、要義務務，對方接接受的，該該合同成立立?！睍系挠^觀點認為，根根據(jù)36條條的反對解解釋，欠缺缺形式要件件的合同不不成立。但但根據(jù)366條，履行行義務僅僅僅導致成立立的話，并并沒有太大大的意義，成成立并不足足以作為保保有給付的的原因，所所以履行的的后果解釋釋為合同生生效也無妨妨。因此，欠欠缺形式要要件的合同同，可以認認為無效。 = 3 * GB3 履行使合合同生效是是否具有溯溯及力：德德國通說是是否定的。 = 4 * GB3 對36條條應采取限限縮解釋，如如果形式涉涉及公共利利益，履行行行為也可可能無法使使合同生效效。第五節(jié) 格式式條款（合合同）一、格式條款款的定義1、一方當當事人為了了重復使用

60、用而預先擬擬定，并在在訂立合同同時未與對對方協(xié)商的的條款。有學者認為為應理解為為不可協(xié)商商更改的條條款，且不不應強調(diào)重重復使用。這樣的理理解從個別別意義上說說是可以的的，但顯然然不是立法法所要規(guī)范范的主要情情形，格式式條款的主主要功能就就是多次使使用。*AGB的的定義：“為眾多合合同實現(xiàn)擬擬定的，使使用人在訂訂立合同時時向?qū)Ψ疆敭斒氯颂岢龀龅暮贤??！?、消費者者接受格式式合同最根根本原因在在于成本方方面談判的的成本、取取得必要信信息的成本本或找到更更有利的要要約的成本本，與其因因此而取得得有利條件件相比完全全不成比例例。*“貨比三三家”但在商品品提供者數(shù)數(shù)量十分龐龐大的情況況下，調(diào)查查成本可想