法理學原理與案例完整版教學課件全套ppt教程

1、法理學原理與案例教程（第三版）21世紀法學系列教材第一章 法理學原理及其案例 21世紀法學系列教材3本章結構【引例】 恩格斯論“職業(yè)法學家階層”第一節(jié) 法律職業(yè)與法律職業(yè)教育第二節(jié) 法理學及其原理第三節(jié) 法律方法與法學方法第四節(jié) 法理學的案例分析4【引例】 恩格斯論“職業(yè)法學家階層” 1872年6月至1873年2月，恩格斯在德國萊比錫的人民國家報連 續(xù)發(fā)表3篇文章，這些文章后來收集成冊，就是論住宅問題一書。在書中，他對資本主義制度進行了批判，提出工人階級的一切社會經(jīng)濟要求只有在無產(chǎn)階級專政條件下才可能得到滿足。在書中，有一段話經(jīng)常被國內的法學研究者們引用，這段話是這樣的: 在社會發(fā)展某個很早的

2、階段，產(chǎn)生了這樣一種需要:把每天重復著的產(chǎn)品生產(chǎn)、分配和交換用一個共同規(guī)則約束起來，借以使個人服從生產(chǎn)和交換的共同條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習慣，不久便成了法律。隨著法律的產(chǎn)生，就必然產(chǎn)生出以維護法律為職責的機關公共權力，即國家。隨著社會的進一步的發(fā)展，法律進一步發(fā)展為或多或少廣泛的立法。這種立法越復雜，它的表現(xiàn)方式也就越遠離社會日常經(jīng)濟生活條件所借以表現(xiàn)的方式。立法就顯得好像是一個獨立的因素，這個因素似乎不是從經(jīng)濟關系中，而是從自身的內在根據(jù)中，可以說，從“意志概念”中，獲得它存在的理由和繼續(xù) 發(fā)展的根據(jù)。人們忘記他們的法起源于他們的經(jīng)濟生活條件，正如他們忘記 他們自己起源于動物界一樣。45【

3、引例】 恩格斯論“職業(yè)法學家階層” 隨著立法進一步發(fā)展為復雜和廣泛的整體，出現(xiàn)了新的社會分工的必要性:一個職業(yè)法學家階層形成起來了，同時也就產(chǎn)生了法學。法學在其進一步發(fā)展中把各民族和各時代的法的體系互相加以比較，不是把它們視為各該相應經(jīng)濟關系的反映，而是把它們視為自身包含自我根據(jù)的體系。比較是以共同點為前提的:法學家把所有的這些法的體系中的多少相同的東西統(tǒng)稱為自然法，這樣便有了共同點。而衡量什么算自然法和什么不算自然法的尺度，則是法本身的最抽象的表現(xiàn)，即公平。于是，從此以后，在法學家和盲目相信他們的人們眼中，法的發(fā)展就只不過是使獲得法的表現(xiàn)的人類生活狀態(tài)一再接近于公平理想，即接近于永恒公平。而

4、這個公平則始終只是現(xiàn)存經(jīng)濟關系的或者反映其保守方面、或者反映其革命方面的觀念化的神圣化的表現(xiàn)。古希臘人和古羅馬人的公平認為奴隸制度是公平的;1789年資產(chǎn)者的公平要求廢除封建制度，因為據(jù)說它不公平。在普魯士的容克看來，甚至可憐的行政區(qū)域條例也是對永恒公平的破壞。所以，關于 永恒公平的觀念不僅因時因地而變，甚至也因人而異，這種東西正如米爾柏格正確說過的那樣，“一個人有一個人的理解”。在日常生活中，需要加以判斷的各種情況很簡單，公正、不公正、公平、法理感這一類說法甚至應用于社會事物也不致引起什么誤會，可是在經(jīng)濟關系方面的科學研究中，如我們所看到的，這些說法卻會造成一種不可救藥的混亂，就好像在現(xiàn)代化

5、學中試圖保留燃素說的術語會引起混亂一樣。56第一節(jié) 法律職業(yè)與法律職業(yè)教育一、法律職業(yè)1、法律職業(yè)和法律職業(yè)者我國學者大都認為，法律職業(yè)是指專門受過法律教育，具備法 律預先規(guī)定的任職條件，經(jīng)過法定程序的錄用而專門從事法律工作的一種社會角色。2、法律職業(yè)的一體化二、法律職業(yè)教育1、以美國為代表的JD（Juris Doctor）的法律職業(yè)教育模式2、以英國、香港為代表的法律深造文憑P.C.L法律教育模式3、以日本、德國為代表的司法研修所（Legal Training）法律教育模式。三、中國的法律職業(yè)教育7【案例11】奧斯丁與法理學范圍之確定 1832年，已經(jīng)在倫敦大學教了6年書的法理學教授約翰奧斯

6、丁出版了法理學范圍之確定（The Province of Jurisprudence Determined）一書。在書中，他將其講稿的前10部分壓縮成了6章。盡管此時奧斯丁已經(jīng)培養(yǎng)出了一些很出色的 學生，但是他講授的課題仍然未被認為是法律研究中的必要分支。到1835年，奧斯丁失望地辭了職。此后，他一直僑居國外，只在1848年回過一次英國。 后來，因提出“在所有進步社會中，迄今為止是一個從身份到契約的運 動”的觀點而享有盛名的亨利梅因，在講授法理學時強調了奧斯丁對法律術語 的含義和用法的研究的重要性，才引起了人們對奧斯丁的興趣。 1861年，在奧斯丁去世兩年后，他的遺孀出版了新版的法理學的范圍和

7、 奧斯丁的法理學或實證法哲學講演集，并附了一份由她撰寫的奧斯丁的傳記大綱。法理學范圍之確定和法理學講演集對以后英國乃至各國的法理學都產(chǎn)生了深遠的影響，其重要性在于對法理學的范圍 作了嚴格的劃定，嚴格區(qū)分了法律與道德的界限，對法律是一種命令的觀點進行 了詳細闡述，對那些常用的法律術語和概念的含義進行了仔細考證，如權利、義務、責任、損害、刑罰、對物權、對人權等。雖然奧斯丁的著述因冗長乏味和重復的文體以及過分依賴羅馬法、英格蘭法而遜色不少，然而他毫無疑問是英國分 析法理學的創(chuàng)建人，因為在英國，直到20世紀中葉為止，法理學還多被認為就是 分析法學。所以，仍有不少學者認為，現(xiàn)代意義的法理學的產(chǎn)生應當自奧

8、斯丁的法理學范圍之確定始。8第二節(jié) 法理學及其原理一、法學與法理學法學，亦稱法律科學（Science of Law），是專門以法律現(xiàn)象為研究對象的學科。法理學（Jurisprudence）是關于法律現(xiàn)象的最一般的理論，或者說是以法律現(xiàn)象的發(fā)展規(guī)律為研究對象的一門社會科學，包括研究法律現(xiàn)象的基礎理論和方法論。 9【案例12】黑格爾的“法哲學”與穗積陳重的“法理學” 1820年，德國古典哲學家黑格爾出版了法哲學原理一書。該書問世后即 成為經(jīng)典，不斷引起人們的研究和批判。例如，馬克思就先后撰寫過黑格爾法哲學批判和黑格爾法哲學批判導言等文章。恩格斯也非常重視這本書，說它是人類知識的大廈，形式是唯心主義

9、的，內容是現(xiàn)實的。黑格爾的法哲學是 以客觀唯心主義為理論基礎的，但也是資產(chǎn)階級古典法哲學的最高成就。 黑格爾按照三段論式構造了他的法哲學體系:（1）抽象法。這是以禁令為基 礎的抽象人格的權利，包括所有權、契約和不法三環(huán)節(jié)。（2）道德。這是客觀的 法能動地向著個人內心的發(fā)展的主觀的法，包括故意和責任、意圖和誘利、善和 良心三環(huán)節(jié)。（3）倫理。這是通過群體（共同體）表現(xiàn)出來的法，包括家庭、市 民社會、國家三環(huán)節(jié)。 但是，1881年，日本法學家穗積陳重在學校講授“法論”（理論法學）時，認為當時日本流行的“法哲學”的名稱形而上學的氣味太重，特提出并使用“法理學”這個名詞。 10第二節(jié) 法理學及其原理二

10、、法理學與法哲學國內學者一般認為，法理學與法哲學是大體相當而又略有區(qū)別的一門學科，而在現(xiàn)代英語國家，法理學往往被當作法哲學的同義詞，都是研究法的一般問題，有別于對某一法的部門和特定法律制度的研究。二者有一定的差別：（1）法哲學注重從哲學方面研究、闡述法的一般問題（2）法理學則強調運用分析的方法研究實在法的一般問題。三、法理學的原理（1）從哲學或倫理學角度，研究法律制度和法律學說的哲學基礎，認識其基本原則，從法律淵源中認識和組織其理論要素，并根據(jù)法律理論和法律自身設定的目標，對其加以發(fā)展和評價。這種方法有時又稱作正義論。 11第二節(jié) 法理學及其原理（2）從歷史的角度，研究制度的起源和發(fā)展，研究具

11、體規(guī)定及其理論的演化和變革，把握其精神和基本原則，并以原則的歷史發(fā)展為線索，歸納、整理各種資料。 （3）從比較法學的角度，從演化、范圍、應用以及作用等方面考察處于同一發(fā)展階段、屬于不同法律制度的有關法律的制度、結構、概念及規(guī)則。 （4）從分析的角度，研究法律的淵源、結構、論題、概念和規(guī)則，以把握法律制度賴以建立的理論、原則和觀念，同時，為在該基礎上作出司法決定和行政決定整理出權威性材料，以作為根據(jù)。 （5）從社會學或功能分析的角度，將法律制度作為一種對行為的社會控制制度，研究其功能，并研究為實現(xiàn)社會控制這一目標而確立的法律制度、法律學說和法律方法。 12第三節(jié) 法律方法與法學方法【案例13】海

12、瑞如何斷案 歷史學家黃仁宇先生在他那本暢銷的萬歷十五年中，對中國歷史上著名的清官海瑞進行了研究。在談到海瑞如何斷案時，黃仁宇先生指出：“他充當?shù)胤降男姓俣嫠痉ü?，所有訴訟，十之六七，其是非可以立即判定。只有少數(shù)的案件，是非尚有待斟酌，這斟酌的標準是：凡訟之可疑者，與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄。與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈刁頑。事在爭產(chǎn)業(yè)，與其屈小民，寧屈鄉(xiāng)宦，以救弊也。事在爭言貌，與其屈鄉(xiāng)宦，寧屈小民，以存體也?！?3第三節(jié) 法律方法與法學方法一、關于法律方法（1）使用法律方法的主體是法律人（lawyer） （2）僅指法律適用過程中所使用的方法（3）僅指在法律領域中具

13、有獨特性的方法二、關于法學方法（一）哲學的方法（二）一般社會科學的分析方法1、價值分析方法2、實證分析方法3、經(jīng)濟分析方法（三）專門科學方法14第三節(jié) 法律方法與法學方法三、法律方法和法學方法的區(qū)別與聯(lián)系區(qū)別（一）適用領域不同。（二）研究對象不同。（三）解決的任務和實現(xiàn)的目的不同。（四）包含的方法種類不同。法律方法和法學方法之間也有密切的、內在的聯(lián)系，不能將兩者完全割裂開來15第四節(jié) 法理學的案例分析一、法律現(xiàn)象及其類型將所有的法律現(xiàn)象劃分為三種類型：（一）規(guī)范制度型的法律現(xiàn)象（二）事實關系型的法律現(xiàn)象（三）意識觀念型的法律現(xiàn)象二、法理學的案例【案例14】威尼斯歷史上的“華立羅案” 法理學側重

14、于研究意識觀念型的法律現(xiàn)象，同時也涉及規(guī)范制度型的法律現(xiàn)象和事實關系型的法律現(xiàn)象的研究。即使是在研究規(guī)范制度型的法律現(xiàn)象和事實關系型的法律現(xiàn)象時，法理學也是從一般的、共同的、普遍的角度、原理、范疇和方法切入的，因此有別于各部門法學。16第四節(jié) 法理學的案例分析三、法理學案例分析的范圍法理學案例分析的范圍一般較各部門法學的案例分析更為廣泛四、法理學案例分析的角度法理學案例分析的角度一般較其他法學分支學科的案例分析更為多元1.宏觀角度的分析2.中觀角度的分析3.微觀角度的分析17第四節(jié) 法理學的案例分析五、法理學案例分析的框架和模式法理學案例分析范圍的廣泛性和角度的多元性決定了其不可能有相對固定的

15、分析框架，即不可能有相對固定的分析的內容和形式。六、本書的編排181.我們通過本章【引例】和【案例11】是要說明法理學或者說有別于法律科學的法理學產(chǎn)生 的標志，是奧斯丁的法理學范圍之確定，進而通過【案例12】來說明“法哲學”與“法理學” 的異同，目的是要論證可以從哪些方面來認識法理學的原理。作為以實務性為特點的法律碩士專業(yè) 研究生，你認為有必要把握這些原理嗎，或者說，更要注重從哪幾方面來把握? 2.你對海瑞斷案的體會有何評價? 1819司考真題關于法理學，下列哪些說法是正確的:（ ）。 A.法理學是法學中的一般理論 B.法理學是法學中的基礎理論和方法論C.法學和法理學是同一個概念，沒有區(qū)別 D

16、.法理學屬于法學知識體系的最高層次 答案 A、B、D。分析 法理學是法學中的一般理論，也是法學中的基礎理論和方法論，因此，法理學屬于法 學知識體系的最高層次。法學和法理學不是同一個概念，法理學屬于法學的一個分支學科。19第二章 法的概念 21世紀法學系列教材21本章結構【引例】 法國民法典的產(chǎn)生、特點和原則第一節(jié) 法的特征 第二節(jié) 法的本質 第三節(jié) 當代中國法律的本質和特征22【引例】法國民法典的產(chǎn)生、特點和原則 在世界范圍內享有崇高聲譽的法國民法典是在拿破侖的主導下產(chǎn)生的。拿破侖執(zhí)政后，于1800年8月12日成立了民法典起草委員會，4個月寫出草案，交司法機關征求意見后，送立法機關審議。在拿破

17、侖的直接干預下，立法機關通過了法典草案。1804年3月21日，拿破侖簽字正式頒布實 施，定名為法國民法典，習慣上也稱為拿破侖法典。這部法典具有以下特點:它是一部典型的資產(chǎn)階級早期的民法典;貫徹了資產(chǎn)階級民法原 則，具有鮮明的革命性和時代性;保留了若干舊的殘余，在一定程度上維護了傳統(tǒng)法律制度。另外，法典在立法模式、結構和語言方面，也有特殊性。 法國民法典雖然篇幅龐大，條文很多，但是其基本原則主要有四個:全體公民民事權利平等的原則;資本主義私有財產(chǎn)權無限制和不可侵犯的原則;契約自由的原則;過失責任原則。2223第一節(jié) 法的特征一、法是調整人們行為的社會規(guī)范，具有規(guī)范性法的規(guī)范性是指法律具有規(guī)定人的

18、行為及人們之間交互行為的模式、標準和方向，給人們的行為劃出可以自由行動的界限。（一）法律規(guī)范具有一般性（又稱普遍性或概括性），是抽象、概括的規(guī)定（二）法律規(guī)范具有可預測性。24第一節(jié) 法的特征二、法是由國家制定、認可或解釋的社會規(guī)范，法具有國家意志性法的國家意志性是指法律是以國家名義創(chuàng)制的，在國家主權范圍內具有以國家強制力 保證實施的屬性。（一）制定法律是由國家專門機構依照法定職權或程序直接創(chuàng)制法，它是大陸法系國家法律產(chǎn)生的主要方式。（二）認可法律是國家有權機關對社會已有的某些行為規(guī)范賦予法律效力的活動。（三）解釋是法律創(chuàng)制的特殊形式。法律制定或被認可后，還有一個再度創(chuàng)造的過程，這就是解釋。2

19、5第一節(jié) 法的特征三、法是以規(guī)定權利和義務為主要內容的社會規(guī)范，具有利導性（一）法律的要素以法律規(guī)則為主，而法律規(guī)則中的行為模式以授權、禁止和命令的形式規(guī)定了權利和義務，法律規(guī)則中的法律后果則是對權利義務的再分配。（二）法律對人們行為的調整主要是通過權利、義務的設定和運行來實現(xiàn)的，因而法律的內容主要表現(xiàn)為權利和義務。（三）權利、義務是主體的法律地位的體現(xiàn)，不管法律是怎樣的法律，權利和義務總是被立法者充分重視，也為社會各成員所關注。26第一節(jié) 法的特征四、法依靠國家強制力、通過一定程序予以實施，具有強制性（一）法是以國家政權的名義所表現(xiàn)出來的強制力，即國家強制力。（二）法的強制力較之其他社會規(guī)范

20、的強制力，不以被強制者的接受或認同程度為轉移。但是：（一）國家強制力不等于純粹的暴力。（二）法律的強制力具有潛在性和間接性。（三）國家強制力不是法律實施的唯一保證力量，甚至不是根本的保證手段。（四）法的強制力具有程序性，即法律的強制實施都是專門國家機關通過法定時間與法定空間上的步驟和方式進行的，不是隨意的。27【案例21】十二銅表法所體現(xiàn)的法的本質第三表 執(zhí)行 六、在第三次牽債務人到廣場后，如仍無人代為清償或保證，債權人得把債 務人賣于體貝河以外的外國或把他殺死。 七、如債權人有數(shù)人時，得分割債務人的肢體進行分配，縱未按債額比例切 塊，也不以詐騙論罪。 第四表 家長權 三、家長如3次出賣他的兒

21、子，該子即獲得家長權而獲得解放。 第五表繼承和監(jiān)護 一、除威爾塔修女外，婦女受終身的監(jiān)護。 第八表私犯 二、折斷自由人一骨的，處300阿司的罰金;如被害者為奴隸，處150阿司的罰金。 二十五、作偽證的，投于塔爾泊奧巖下摔死。 第十一表前五表的補充 一、平民和貴族不得通婚 28第二節(jié) 法的本質一、法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)（一）法律反映統(tǒng)治階級的意志，并不意味著法律對統(tǒng)治階級內部成員的違法犯罪就不加管束。（二）法律反映統(tǒng)治階級的意志，并不意味著法律就完全不顧及被統(tǒng)治階級的愿望和要求。（三）法律反映統(tǒng)治階級的意志，并不意味著法律就不保護社會公共利益。（四）法應當體現(xiàn)執(zhí)政階級的共同意志，并不等于任何法在

22、實際上都能體現(xiàn)執(zhí)政階級的共同意志。二、法的內容最終是由統(tǒng)治階級所處的一定物質生產(chǎn)方式下產(chǎn)生的利益和需要決定的29【案例22】美國的“謝爾曼法案” 1890年7月2日，美國聯(lián)邦政府通過了第一個聯(lián)邦反壟斷法，稱為“謝爾曼 法案”。該法第1條明確規(guī)定:“任何契約，以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀，用來限制州際間與外國之間的貿易或商業(yè)，是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，是嚴重犯罪?！币院蠼?jīng)過1914年、1936年、1950年多次修訂、補充，這部法律非但不允許一家公司獨霸市場，還禁止幾家大企業(yè)暗中達成協(xié)議，逃避競爭。美國政府制定反壟斷法不僅僅是為了經(jīng)濟，還為了政治，即反對權力過于集中，

23、從而保障民主政權的穩(wěn)定;甚至還有道德上的原因:美國人法理學原理與案例教程 認為競爭有利于激發(fā)人的奮發(fā)向上精神，而壟斷可能打擊這種精神，叫人垂頭喪 氣。在該法出臺以來的一百多年內，幾十家大公司包括IBM公司和微軟公司等都 曾經(jīng)被控壟斷經(jīng)營。 30第二節(jié) 法的本質三、經(jīng)濟以外的因素是影響法的內容所必不可少的因素法的直接根源在于一定社會物質生活條件下的利益及需要，法的形成在于人類的理性對一定條件下的利益及需要的認識、選擇和分配，這種認識、選擇和分配還受到各種因素的影響。四、法是意志性與規(guī)律性、階級性與社會性、利益性與正義性的統(tǒng)一（一）就法的意志性與規(guī)律性的關系而言，可以說法應當是意志性與規(guī)律性的統(tǒng)一

24、。（二）就法的階級性與社會性（共同性）的關系而言，可以說法應當是階級性與社會性（共同性）的統(tǒng)一，法的階級性蘊涵在社會性中。（三）法所反映和保護的利益具有正當性，應當是利益性與正義性的統(tǒng)一。31【案例23】馬某“賣官鬻爵案” 馬某受賄賣官案被稱為新中國成立以來查處的最大賣官案，整個黑龍江綏化 市所轄的一區(qū)三市六縣中，包括五十多個單位的“一把手”共二百六十多名干部 涉案?，F(xiàn)年55歲的馬某歷任黑龍江省海林縣副縣長、縣長、縣委書記，牡丹江市 副市長，省電子工業(yè)局副局長，綏化行署專員，2000年2月任綏化市委書記。在 馬某那里，小到鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委書記、鄉(xiāng)鎮(zhèn)長，大到縣委書記、縣長，以及各市、縣、 區(qū)內局委辦各部

25、門的一二把手，每個位置都有“價格”。法院一審認定馬某受賄 17起，其中12起“賣官”，擔任要職6年間共收受賄賂603萬余元。2005年7月 28日，黑龍江省綏化市原市委書記馬某因犯受賄罪一審被北京市第二中級人民法 院判處死刑，緩期2年執(zhí)行。32第三節(jié) 當代中國法律的本質和特征一、當代中國法律的本質（一）當代中國法律本質上具有階級性，是取得政權的工人階級及其領導下的廣大人民群眾共同意志和利益的體現(xiàn)。（二）當代中國法律反映全體人民的共同利益，而這種共同利益的具體內容隨著社會的發(fā)展、變化也在相應地發(fā)展、變化，它與歷史發(fā)展的基本方向和基本規(guī)律是一致的。（三）當代中國法律是國情與公理的統(tǒng)一，利益性與公正

26、性的統(tǒng)一二、當代中國法律的特征（一）當代中國法律是權利確認與權利保障的統(tǒng)一。（二）當代中國法律是強制性和自愿遵守性的統(tǒng)一。（三）當代中國法律是“一國”與“兩制”的統(tǒng)一。（四）第四，當代中國的法律作為社會主義初級階段的法律制度還存在著不純粹性，不完善、不完備性和過渡性。33法的概念和本質問題是法理學的重要問題。請結合本章所舉的案例或其他案例談談對法的本質 的認識，怎么界定法的概念，怎樣理解當代中國社會主義法的階級性和社會性。 3334司考真題馬克思曾說:“社會不是以法律為基礎，那是法學家的幻想。相反，法律應該以社會為基礎。法律應該是社會共同的，由一定的物質生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的表現(xiàn)，而不是單

27、個人的恣意橫行。”根據(jù)這段話所表達的馬克思主義法學原理，下列哪一選項是正確的?（ ）（2007） A.強調法律以社會為基礎，這是馬克思主義法學與其他派別法學的根本區(qū)別 B.法律在本質上是社會共同體意志的體現(xiàn) C.在任何社會，利益需要實際上都是法律內容的決定性因素 D.特定時空下的特定國家的法律都是由一定的社會物質生活條件所決定的 答案 D。分析 馬克思法學堅持唯物主義立場，強調法律以社會為基礎，但這并非馬克思主義法學與其他派別法學的根本區(qū)別，因為有些學派如社會法學派也特別重視社會對法律的制約作用。應該說，馬克思法學比較強調法律的階級性，這是它的突出特點。依據(jù)馬克思法學的基本觀點，法律是統(tǒng)治階級

28、意志的體現(xiàn)，而非社會共同體意志的體現(xiàn)。決定法律內容的因素是客觀的物質生活條件，而不是利益需求。3435司考真題2.下列有關“國法”的理解，哪些是不正確的？（）（2012）A.“國法”是國家法的另一種說法B.“國法”僅指國家立法機關創(chuàng)制的法律C.只有“國法”才有強制性D無論自然法學派，還是實證主義法學派，都可能把“國法”看作實在法答案A、B、C。分析所謂特定國家現(xiàn)行有效的法，籠統(tǒng)地講，乃是指“國法”（國家的法律）。其外延包括：（1）國家專門機關（立法機關）制定的“法”（成文法）；（2）法院或法官在判決中創(chuàng)制的規(guī)則（判例法）；（3）國家通過一定方式認可的習慣法（不成文法）；（4）其他執(zhí)行國法職能的

29、法（如教會法），故A、B項錯誤。法律、道德與宗教都具有強制性，只有法律具有國家強制性，故C項錯誤。各種法學學派所研究的“法”都是學者們基于對國法的認識而提出來的，故D項正確。3536司考真題3.法是以國家強制力為后盾，通過法律程序保證實現(xiàn)的社會規(guī)范。關于法的這一特征，下列哪些說法是正確的？（）（2013）A.法律具有保證自己得以實現(xiàn)的力量B.法律具有程序性，這是區(qū)別于其他社會規(guī)范的重要特征C.按照馬克思主義法學的觀點，法律主要依靠國家暴力作為外在強制的力量D.自然力本質上屬于法的強制力之組成部分答案A、B、C。分析根據(jù)法的特征，法具有規(guī)范性、國家意志性、程序性、國家強制性，故A、B、C項正確，

30、而法的強制力來自于國家，而非自然力，故D項錯誤。36第三章 法的要素 21世紀法學系列教材38本章結構【引例】 里格斯訴帕爾默案第一節(jié) 法律規(guī)則 第二節(jié) 法律原則 第三節(jié) 法律概念39【引例】里格斯訴帕爾默案 美國紐約上訴法院在1889年曾經(jīng)審理過這樣一起案件:帕爾默是其祖父所立遺囑中指定的財產(chǎn)繼承人，因恐其祖父撤銷遺囑和為了及早獲得遺產(chǎn)，帕爾默將其祖父毒死。后來帕爾默被其姑媽里格斯訴至法院。面對這一案件，法官必須裁決帕爾默是否能夠依據(jù)該項遺囑繼承其祖父的遺產(chǎn)。根據(jù)紐約州有關遺囑的法律規(guī)則，該遺囑有效，帕爾默有權繼承其祖父的遺產(chǎn)。但是這樣判決明顯會帶來不公正的結果。后來法官并沒有依據(jù)有關遺囑的

31、法律規(guī)則裁決案件，而是依據(jù)普通法中的一項原則，即“任何人都不得從他的不當行為中獲利”，作出最終裁決:帕爾默無權繼承其祖父的財產(chǎn)。3940第一節(jié) 法律規(guī)則一、法的要素的主體法律規(guī)則法的要素指法的基本成分，即構成法律的基本元素或基本單位。法律是由法律規(guī)則、法律原則、法律概念三種要素構成的。法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權利、義務、責任的準則、標準，或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定，它是法律要素的主要成分，構成了法律規(guī)范的主體。41第一節(jié) 法律規(guī)則二、法律規(guī)則的結構二要素說：法律規(guī)則由行為模式和法律后果兩要素構成。三要素說：法律規(guī)則由假定、處理和制裁三要素構成。假定條件是指法律規(guī)則中有關適用該規(guī)則

32、的條件和情況的限定和要求。行為模式是指法律規(guī)則中要求人們在特定的情況或行動中應如何具體行為（包括作為和不作為）的規(guī)定。法律后果指規(guī)定人們在作出符合或者不符合行為模式要求的行為時所應承擔的相應的法律結果，它表明了法律規(guī)則對人們某種特定行為的態(tài)度。42第一節(jié) 法律規(guī)則三、法律規(guī)則的分類1.從法律規(guī)則內容上可以將它分為授權性規(guī)則、義務性規(guī)則和權義復合規(guī)則（職權性規(guī)則）（1）授權性規(guī)則是指示人們可以作為、不作為或要求別人作為、不作為的規(guī)則。（2）義務性規(guī)則是直接要求人們作為或不作為的規(guī)則，它包括人們必須積極作為的應為性 規(guī)定和不得作為的禁止性規(guī)定。（3）權義復合規(guī)則指兼具授予權利、設定義務兩種性質的法

33、律規(guī)則。權義復合規(guī)則大多是 有關國家機關組織和活動的規(guī)則，所以我們也可以把它稱為“職權性規(guī)則”。2.按照法律規(guī)則的內容的確定性程度不同，可以將法律規(guī)則分為確定性規(guī)則、委托性規(guī)則和準用性規(guī)則 43第一節(jié) 法律規(guī)則（1）確定性規(guī)則是明確規(guī)定了行為規(guī)則的內容而不必再援用其他規(guī)則來確定本規(guī)則內容的規(guī)則。（2）委托性規(guī)則是沒有明確規(guī)定具體的規(guī)則內容而委托（授權）有關主體規(guī)定具體的規(guī)則內容的規(guī)則。（3）準用性規(guī)則是本身沒有明確規(guī)定具體的規(guī)則內容，但明確規(guī)定可以或應當依照、援用、參照其他規(guī)則來使本規(guī)則的內容得以明確的規(guī)則。3.從法律規(guī)則的強制性程度上來看，可將它分為強行性規(guī)則和指導性規(guī)則（1）強行性規(guī)則指行

34、為主體必須作為或不作為的規(guī)則。（2）指導性規(guī)則指行為人可以根據(jù)情況自己決定是否按規(guī)則指定的行為行事，法律規(guī)則只具有指導意義而不具有強行性。44【案例31】 2003年1月10日，北京太子童裝有限公司、北京太子奶生物科技發(fā)展有限責任公司和北京太子奶生物美容化妝品有限責任公司三家企業(yè)與中國婦女發(fā)展基金會簽訂了“捐贈協(xié)議書”，承諾捐贈100萬元，用于購買10輛“母親健康快車”。1月12日，該3家企業(yè)方面在北京人民大會堂隆重召開了向“希望工程” 和“母親健康快車”項目捐贈儀式，并將象征“母親健康快車”的金鑰匙交給了中國婦女發(fā)展基金會的法定代表人。然而時過1年后，上述企業(yè)方面一直未履行捐贈協(xié)議。中國婦女

35、發(fā)展基金會多次催促，其卻以種種理由搪塞、推托。在協(xié)商無效的情況下，中國婦女發(fā)展基金會將上述3家企業(yè)一起推上被告席，要求法院判令它們兌現(xiàn)承諾。45第一節(jié) 法律規(guī)則四、法律規(guī)則的地位及作用法律規(guī)則是法律的最主要載體，是法律構成的最主要因素。（1）從內容上講，法律規(guī)則是關于權利和義務的集中表述。（2）從形式上講，法律規(guī)則具有明確性，它給予當事人、執(zhí)法者、司法者以確定的指導，使之可以信心十足地進行法律的實施與操作。 （3）從結構上講，法律規(guī)則內部具有嚴格的邏輯結構。46 第二節(jié) 法律原則一、法律精神的載體法律原則指可以為法律規(guī)則提供某種基礎或本源的綜合性的、指導性的原理和準則。是法律的靈魂和核心。二、

36、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別1、從規(guī)范的內容和文字的表述來看，法律規(guī)則是非常明確具體，具有較為嚴格的內部邏輯結構。法律原則往往比較含糊和抽象，不具備法律規(guī)則所具有的邏輯結構。2、在具體的法律適用中，法律規(guī)則的適用表現(xiàn)為“非此即彼”或“全有或全無”模式。法律原則表現(xiàn)為另一種模式，兩個甚至多個原則可以在同一個案件中同時適用而不構成沖突和矛盾。47 第二節(jié) 法律原則二、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別3、法律規(guī)則適用范圍較狹窄，法律原則適用范圍相對廣泛得多。4、從法律內容的性質和穩(wěn)定性方面來看，法律規(guī)則更主要是規(guī)范性的。法律原則主要是價值性的，具有相對的穩(wěn)定性和權威性。48【案例32】瀘州遺贈糾紛案 四川省瀘州

37、市公民蔣某與黃某于1963年5月登記結婚，婚后夫妻關系較好，因未生育，收養(yǎng)一子。1996年，遺贈人黃某與原告張某相識后，二人便一直在外租房，開始非法同居生活。2001年年初，黃某因患肝癌病晚期住院治療，于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽區(qū)新馬路6282號住房所獲款的一半40 000元，以及自己所用的手機一部，贈與原告張某。2001年4月20日，瀘州市納溪區(qū)公證處對該遺囑出具了（2000）瀘納證字第148號公證書。2001年4月22日，遺贈人黃某去世，張某與蔣某發(fā)生訟爭。四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院認為，遺贈屬一種民事法律行為，民事行為是當事人實

38、現(xiàn)自己權利、處分自己的權益的意思自治行為。當事人的意思表示一旦作出就成立，但遺贈人行使遺贈權不得違背法律的規(guī)定。根據(jù)中華人民共和國民法通則第7條的規(guī)定，民事行為不得違反公共秩序和社會公德，違反者行為無效。本案中遺贈人黃某與被告蔣某系結婚多年的夫妻，無論從社會道德角度，還是從中華人民共和國婚姻法的規(guī)定來講，均應相互扶助、互相忠實、互相尊重。49【案例32】瀘州遺贈糾紛案 但在本案中遺贈人自1996年認識原告張某以后，長期與其非法同居，其行為違反了中華人民共和國婚姻法第2條規(guī)定的一夫一妻的婚姻制度和第3條禁止有配偶者與他人同居以及夫妻應當互相忠實、互相尊重的法律規(guī)定，是一種違法行為。遺贈人黃某基于

39、與原告張某有非法同居關系而立下遺囑，將其遺產(chǎn)和屬被告所有的財產(chǎn)贈與原告張某，是一種違反公共秩序、社會公德和違反法律的行為。而本案被告蔣某忠實于夫妻感情，且在遺贈人黃某患肝癌病晚期住院直至去世期間，一直對其護理照顧，履行了夫妻扶助的義務。遺贈人黃某卻無視法律規(guī)定，違反社會公德，漠視其結發(fā)夫妻的忠實與扶助，侵犯了蔣某的合法權益，對蔣某造成精神上的損害，在分割處理夫妻共同財產(chǎn)時，本應對蔣某進行損害賠償，但將財產(chǎn)贈與其非法同居的原告張某，實質上損害了被告蔣某依法享有的合法的財產(chǎn)繼承權，違反了公序良俗，破壞了社會風氣。原告張某明知黃某有配偶而與其長期同居生活，其行為是法律禁止的、社會公德和倫理道德所不允

40、許的，侵犯了蔣某的合法權益，于法于理不符，法院不予支持。 因此，法院作出判決:遺贈人黃某的遺贈行為違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效行為，原告張某要求被告蔣某給付受遺贈財產(chǎn)的主張不予支持。被告蔣某要求確認該遺囑無效的理由成立，予以支持。 50 第二節(jié) 法律原則三、法律原則的功能（1）法律原則對法的制定具有指導意義。（2）在具體的案件審判中，當人們對法律規(guī)則和法律概念進行理解或解釋時，法律原則具有積極的指導意義。（3）在法律規(guī)則存在矛盾、缺陷或不足時，法律原則可以直接作為判案的依據(jù)，起到拯救規(guī)則錯誤和填補法律漏洞的作用。法律原則直接作為判案依據(jù)要滿足如下條件：（1

41、）案件在法律上必須是有爭議的特殊或疑難案件，而不是清晰的簡單案件;（2）沒有明確的法律規(guī)則作為依據(jù)，即法律存在漏洞，或者存在法律規(guī)則，但兩個或兩個以上的規(guī)則存在沖突，無法判定何者適用，或者法律存在謬誤;（3）法律原則的直接引用必須具備充分的理由，也就是說，法官必須為其引用法律原則提供充分的法律論證。 51【案例33】中華人民共和國食品安全法第九十九條的規(guī)定第九十九條 本法下列用語的含義:食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥 品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。食品安全，指食品無毒、無害，符合應當有的營養(yǎng)要求，對人體健康不造成 任何急性、亞急性或者慢性危害。預包

42、裝食品，指預先定量包裝或者制作在包裝材料和容器中的食品。食品添加劑，指為改善食品品質和色、香、味以及為防腐、保鮮和加工工藝的需要而加入食品中的人工合成或者天然物質。用于食品的包裝材料和容器，指包裝、盛放食品或者食品添加劑用的紙、竹、木、金屬、搪瓷、陶瓷、塑料、橡膠、天然纖維、化學纖維、玻璃等制品和直接接觸食品或者食品添加劑的機械、管道、傳送帶、容器、用具、餐具等。 52【案例33】中華人民共和國食品安全法第九十九條的規(guī)定用于食品的洗滌劑、消毒劑，指直接用于洗滌或者消毒食品、餐飲具以及直接接觸食品的工具、設備或者食品包裝材料和容器的物質。保質期，指預包裝食品在標簽指明的貯存條件下保持品質的期限。

43、食源性疾病，指食品中致病因素進入人體引起的感染性、中毒性等疾病。食物中毒，指食用了被有毒有害物質污染的食品或者食用了含有毒有害物質的食品后出現(xiàn)的急性、亞急性疾病。食品安全事故，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，對人體健康有危害或者可能有危害的事故。 53 第三節(jié) 法律概念一、法律概念法律中的關鍵詞法律概念是具有法律意義的概念，是對各種有關法律的事物、狀態(tài)、行為進行概括而形成的法律專業(yè)術語。一般法律概念指適用于整個法律領域的法律概念，例如權利、義務、責任、公民、法人等部門法律概念是指僅適用于某一法律領域的法律概念，它的涵蓋面遠較一般法律概念為窄二、法律概念的功能（1）表達功能。（2）認

44、識功能。（3）提高法律科學化程度的功能。54【案例34】原中央電視臺文藝部主任趙某受賄案 2003年12月12日，北京市第一中級人民法院對原中央電視臺文藝節(jié)目中心 副主任兼文藝部主任趙某受賄案進行宣判。法院經(jīng)審理查明，趙某于1994年至2000年期間，利用先后擔任中央電視臺文藝節(jié)目中心、文藝部副主任、主任，中央電視臺1995年春節(jié)聯(lián)歡晚會和“春蘭杯”頒獎晚會總導演，2000年春節(jié)聯(lián)歡晚會總導演職務上的便利，多次接受詞作者張某的請托，使張某創(chuàng)作的作品得以在上述晚會及趙某主管的各類文藝晚會上演出，使宣傳張某的專題片得以在中央 電視臺播出。為此，趙某收受張某給予的人民幣11萬元及價值人民幣50萬元的

45、音像設備。法院認為，趙某身為國有事業(yè)單位中的工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪。鑒于趙某能坦白部分犯罪事實，且受賄的款、物已被全部追繳，可酌情予以從輕處罰。據(jù)此，北京市第一中級人民法院以受賄罪判處趙某有期徒刑10年，并處沒收個人財產(chǎn)人 民幣20萬元。一審判決作出之后，趙某不服，提起上訴。 2004年1月18日，北京市高級人民法院對趙某案件進行了二審，并作出了維持原判的判決。55法律原則是法律構成中一個非常特別的要素:它是法律精神的集中體現(xiàn)，它是連接法律和道德 的紐帶與橋梁，它為司法提供了一種特殊的機制，可以補救法律規(guī)則的不足。請結合本章提及的美 國

46、“里格斯訴帕爾默案”和中國的“瀘州遺贈糾紛案”，討論法律原則在法律構成中的地位以及它在 司法審判中的運用。 5556司考真題勞動合同法第19條規(guī)定:“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月; 勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月?！标P于這個條文，下列哪一選項是錯誤的?（ ）（2008） A.該條規(guī)定不屬于法律原則 B.該條規(guī)定屬于法律規(guī)則中的授權性規(guī)則 C.該條規(guī)定對于簽訂勞動合同的勞動者與用人單位具有指引作用 D.審理勞動合同糾紛的仲裁員可以依該條規(guī)定判斷勞動合同的相關條款合法還是違法、有效還是無效

47、，就此而言，該條規(guī)定具有評價作用 答案 B。分析 勞動合同法的這一條規(guī)定屬于法律規(guī)則而非法律原則，屬于義務性規(guī)則，對簽訂勞動合同的勞動者與用人單位具有指引作用，對仲裁員具有評價作用5657司考真題5.婚姻法第19條第1款規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定?！标P于該條款規(guī)定的規(guī)則（或原則），下列哪一選項是正確的？（）（2013）A.任意性規(guī)則B.法律原則C.準用性規(guī)則D.禁止性規(guī)則答案A。分析根據(jù)任意性規(guī)則和強制性規(guī)則；法律規(guī)則和法律原則；確定性

48、規(guī)則、委任性規(guī)則和準用性規(guī)則；授權性規(guī)則、義務性規(guī)則、禁止性的規(guī)則的定義，本條屬于任意性規(guī)則、法律規(guī)則、確定性規(guī)則和授權性規(guī)則，故A項正確。57第四章 法的淵源 21世紀法學系列教材59本章結構【引例】 上海南極星公司非法經(jīng)營案 第一節(jié) 法的淵源及其分類 第二節(jié) 法的淵源的效力等級 第三節(jié) 當代中國的法的淵源60引例 上海南極星公司非法經(jīng)營案 2000年，由澳大利亞籍華人方某任法定代表人、董事長的上海南極星公 司與由上海電信公司控股60%的上海電信呼叫公司簽訂了一份“合作”經(jīng)營 國際IP電話業(yè)務的協(xié)議，約定雙方“優(yōu)勢互補，分工合作，設備各自投入，獲利分成”。上海南極星公司具體負責接入澳大利亞的

49、客戶，而日常經(jīng)營、設備維護、國內結算則由上海電信呼叫公司負責。但此協(xié)議有一個“致命傷”，即上海南極星公司是“租用上海電信呼叫公司的因特網(wǎng)專線和模擬電話線的”，每隔一段時間要付租金，因此，此協(xié)議似乎是合作協(xié)議而實際上是租賃協(xié)議。上海南極星公司從中總共獲利10萬元人民幣，上海電信呼叫公司獲利118萬元人民幣。2003年7月22日，方某作為上海南極星公司的直接負責人因涉嫌非法經(jīng)營罪被公安局刑事拘留，同年8月28日被逮捕。2003年年底，上海南極星公司和方某同時被起訴至人民法院。起訴書稱:被告人方某在明知上海南極星公司無經(jīng)營國際電信業(yè)務資格的情況下，于2000年11月至2003年5月間，以該公司名義租

50、用上海電信呼叫公司因特網(wǎng)專線和模擬電話線，并先后在上海電信呼叫公司租用的上海聲訊信息有限公司機房和上海電信呼叫公司機房內設立語言轉接平臺，非法經(jīng)營澳大利亞至中國的國際電信來話轉接業(yè)務。6061引例 上海南極星公司非法經(jīng)營案 經(jīng)查，上述期間非法經(jīng)營國際電信業(yè)務通話時間長達820萬余分鐘，共造成我國電信資費損失人民幣1766萬余元。 按照起訴書的認定，方某的行為造成我國電信資費的損失是巨大的，但是方某的辯護律師在法庭辯論時卻認為該案適用法律錯誤，為方某作了無罪辯護。首先，律師闡述了非法經(jīng)營罪的概念，是指違反國家法律和行政法規(guī)開展經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，并達到情節(jié)嚴重的行為（注:中華人民共和國刑法第

51、225條與該案有關的規(guī)定只有1款，即“其他嚴重擾亂市場 秩序的非法經(jīng)營行為”）;并認為，這里的法，只限于全國人大及其常委會制定的“法律”和國務院制定的“行政法規(guī)”，不包括最高人民法院的司法 解釋。而國務院2000年9月25日第291號令公布實施的中華人民共和國電信條例對擾亂電信秩序的行為只規(guī)定了行政處罰，沒有規(guī)定刑事處罰。 其次，律師認為，上海存在著同類犯罪判決先例，是因為依據(jù)了最高人民法院2000年4月28日通過的關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋。該司法解釋規(guī)定:“違反國家規(guī)定，采取租 用國際專線，私設轉接設備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務者”認定為非法經(jīng)營罪。

52、但這個司法解釋早于中華人民共和國電信條例，有的內容直接違反中華人民共和國刑法和中華人民共和國刑法指出的行政法規(guī)，是違法無效的。 6162引例 上海南極星公司非法經(jīng)營案 最后，律師進一步闡述道，中華人民共和國刑法第225條屬于相對空白罪狀，刑法本身并未將擅自經(jīng)營國際IP電信業(yè)務的行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪，僅是按照最高人民法院的前述司法解釋，才將非法租用國際專線，私設轉接設備或以其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務的行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪的行為。中華人民共和國電信條例公布施行后，這一解釋的內容已經(jīng)成了直接違法的擅自增加定罪范圍的擴大解釋，違反了“罪刑法定”原則。因為刑法本身沒有規(guī)定犯罪，把這個罪與非罪的界定權

53、交給了行政法規(guī)，而不是授權給最高人民法院，行政法規(guī)既然不認為是犯罪，只能按照行政法規(guī)處罰。按照中華人民共和國立法法規(guī)定的法制統(tǒng)一和法律的效力等級原則，最高人民法院的這個解釋是越權解釋、無權解釋。同時，由于這個司法解釋在中華人民共和國電信條例之前，因此，該司法解釋制定時尚無明確的行政法規(guī)作為參照規(guī)定，在有了行政法規(guī)之后，這個司法解釋就應該取消、作廢。6263第一節(jié) 法的淵源及其分類一、法的淵源的含義指法的效力來源，這個意義上的法的淵源通常又被稱為法的“形式淵源”。二、法的淵源的分類法的形式淵源大致可以歸納為制定法、判例法、習慣法、學說和法理等幾種主要類型。 （1）制定法又稱成文法，指由國家機關依

54、照一定程序制定頒布的，通常以條文形式表現(xiàn)出來的規(guī)范性文件。（2）判例法是指法院對于訴訟案件所作判決之成例，由于對于法院以后審理類似案件具有普遍約束力，便成為法的一種淵源。（3）習慣法是指經(jīng)有權的國家機關以一定方式認可，被賦予法律規(guī)范效力的習慣和慣例。（4）學說是法學家對法律問題的見解或觀點。法理通常指法的基本精神。64【案例41】馬伯里訴麥迪遜案 在1800年的美國總統(tǒng)大選中，聯(lián)邦黨人遭到慘敗，但即將卸任的聯(lián)邦黨人總統(tǒng)約翰亞當斯利用其仍然在職的機會任命了42名聯(lián)邦黨人擔任哥倫比亞特區(qū)的治安法官。不過，時任國務卿的約翰馬歇爾卻沒來得及把委任狀全部發(fā)出。當新總統(tǒng)托馬斯杰斐遜繼任總統(tǒng)以后，他命令新國

55、務卿詹姆士麥迪遜不向這42名聯(lián)邦黨人中的17人頒發(fā)委任狀，其中包括威廉馬伯里的委任狀。馬伯里決定提起訴訟，他所依據(jù)的是美國國會制定并頒布的1789年司法法第13條的規(guī)定，即“最高法院有權在法律制度和習慣授予的權限的范圍之內向在合眾國任職的人員發(fā)布法院的命令狀”。馬伯里通過他的律師向聯(lián)邦最高法院提出申訴，要求聯(lián)邦最高法院向國務卿麥迪遜發(fā)布一道命令狀，命令他發(fā)放委任狀。但聯(lián)邦最高法院的發(fā)言人約翰馬歇爾（當時已經(jīng)成為聯(lián)邦最高法院首席大法官）則認為，1789年司法法第13條與美國聯(lián)邦憲法第3條第1款相抵觸，因為憲法本身把最高法院的初審權限制在“涉及大使、公使、領事以及以州為當事人的案件”。由于馬伯里不

56、屬于以上的任何一類，聯(lián)邦最高法院不愿意受理此案。最后，聯(lián)邦最高法院認為，盡管馬伯里的權利受到了侵害并應當?shù)玫椒删葷?，但是，?lián)邦最高法院對這一政治性的問題沒有管轄權。并且聯(lián)邦最高法院認為，馬伯里所依據(jù)的1789年司法法的有關規(guī)定因違憲而無效，不能適用于本案。據(jù)此，聯(lián)邦最高法院駁回了馬伯里的訴訟請求。65第二節(jié) 法的淵源的效力等級:（一）法律規(guī)范的效力等級首先取決于其制定機關在國家機關體系中的地位，不同機關制定的法律規(guī)范，效力等級也不同。（二）在同一主體制定的法律規(guī)范中，按照特定的、更為嚴格的程序制定的法律規(guī)范，其效力等級高于按照普通程序制定的法律規(guī)范。（三）當同一制定機關按照相同的程序先后就同

57、一領域的問題制定了兩個以上的法律規(guī)范時，后來制定的法律規(guī)范在效力上高于先前制定的規(guī)范，即所謂“后定法優(yōu)于前定法”。66第二節(jié) 法的淵源的效力等級:（四）當同一主體在某一領域既有一般性立法，又有不同于一般性立法的特殊立法時，特殊立法的效力通常優(yōu)于一般性立法，也即所謂“特別法優(yōu)于一般法”。（五）當某一國家機關授權下級國家機關制定屬于自己立法職能范圍內的法律、法規(guī)時，被授權的機關在授權范圍內制定的該項法律、法規(guī)在效力上通常等同于授權機關自己制定的法律或法規(guī)，但僅授權制定實施細則者除外。 （六）如果一國法律淵源體系中包括不成文法，則由立法機關制定的成文法的效力一般均高于不成文法，僅在特殊情況下才可能有

58、例外。 67【案例42】錢甲遺產(chǎn)繼承糾紛案 錢甲原是上海清涼寺的和尚，新中國成立后還俗、結婚，以設攤賣香煙為生，未生育子女。1973年其妻死亡。1981年，錢甲再次在上海玉佛寺出家當和尚。1984年9月26日，他因腦溢血死亡，其喪事由玉佛寺料理。1984年10月13 日，其兄錢乙亦死亡。錢乙之子錢丙持上海市黃浦區(qū)公證處出具的繼承權公證文書從銀行提取了錢甲的遺產(chǎn)1 500元存款。此后，錢丙又去玉佛寺要求繼承 錢甲的其他遺產(chǎn)存款2 700元、國庫券100元，被玉佛寺拒絕。錢丙因此向 法院起訴，要求繼承錢甲的上述遺產(chǎn)。玉佛寺則認為根據(jù)佛教傳統(tǒng)教規(guī)，“凡出家的僧人，色身交于常住，性命交于龍?zhí)臁?，和尚?/p>

59、出家開始，生養(yǎng)死葬，皆由寺廟負責，與俗家無關，死后一切財物，統(tǒng)統(tǒng)歸寺廟所有，俗家親屬無權干預。錢甲生前的一切生活費用由玉佛寺承擔，死后由玉佛寺按照宗教儀式為他舉行葬禮，他死后的遺物應歸玉佛寺所有，錢丙無權繼承。68第三節(jié) 當代中國的法的淵源 一、我國法的正式淵源1.憲法。憲法是規(guī)定一國政權運行的基本體制和基本原則，是國家的根本法。2.法律。這里專指由國家最高權力機關及其常設機關，即全國人民代表大會和全國人大常委會制定并頒布的規(guī)范性文件，其法律效力僅次于憲法。3.行政法規(guī)。它是由國家最高行政機關即國務院在法定職權范圍內，為實施憲法和法律而制定的有關國家行政管理的規(guī)范性文件，其效力僅次于憲法和法律

60、。4.地方性法規(guī)。5.規(guī)章，包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。69第三節(jié) 當代中國的法的淵源 二、我國法的非正式淵源1.政策。政策可以根據(jù)制定主體的不同分為國家政策和政黨政策。2.道德。道德是人類在共同生活中逐漸形成的關于是非善惡的社會規(guī)范。3.習慣。習慣是民眾在長時期逐漸養(yǎng)成的一種穩(wěn)定的思維傾向和行為模式。4.教規(guī)。教規(guī)不是我國法正式的法律淵源。701.對于司法解釋是否是法的淵源，學術界意見不一。1981年全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議規(guī)定:“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋?！?997年6月23日最高人民法院關于司法解釋工作的若干規(guī)定第4