法律與科技問(wèn)題的法理學(xué)重構(gòu)

1、 法律與科技問(wèn)題的法理學(xué)重構(gòu)提要：目前中國(guó)關(guān)于法律與科技問(wèn)題的法理學(xué)研究有所欠缺，因此，作者試圖重構(gòu)關(guān)于法律與科技的法理學(xué)問(wèn)題和相關(guān)討論。文章提出，法律與科技的關(guān)系，若作為法理學(xué)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)對(duì)其中的根本性問(wèn)題做出哲學(xué)思考。文章分別考察了科學(xué)和技術(shù)對(duì)法律制度、原則的各種構(gòu)成性影響。至于法律對(duì)科技的影響，文章認(rèn)為就總體而言與法律在規(guī)制社會(huì)生活的其他方面上的影響沒(méi)有根本區(qū)別，因此難以獨(dú)立構(gòu)成一個(gè)法理學(xué)問(wèn)題。 改革開(kāi)放以來(lái)，科學(xué)技術(shù)在我國(guó)得到迅速發(fā)展，“科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力”的思想已經(jīng)深入人心。隨著科技的發(fā)展，有關(guān)規(guī)制科技發(fā)展、推廣的法律也日益增多。1984年北京大學(xué)出版社出版的法學(xué)基礎(chǔ)理論教科書(shū)第一次

2、將“法律與科學(xué)技術(shù)”納入法理學(xué)的視野，這表明我國(guó)法理學(xué)研究者視野的擴(kuò)大和對(duì)當(dāng)代中國(guó)現(xiàn)實(shí)的關(guān)切。此后，在諸多法理學(xué)教材中，“法律與科技”問(wèn)題一直是法理學(xué)構(gòu)成部分。與此同時(shí)，有關(guān)科技的法律也已成為法學(xué)的一個(gè)重要分支。但是，如果認(rèn)真考察我國(guó)目前對(duì)于法律與科技這一問(wèn)題的法理學(xué)討論，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)這種討論還很不深入注：例如，高等教育出版社1994年版的法理學(xué)教科書(shū)有關(guān)章節(jié)的論述結(jié)構(gòu)大致如下：首先討論科學(xué)技術(shù)對(duì)法律的作用，包括對(duì)立法和司法的作用；隨后討論法律對(duì)科學(xué)技術(shù)的影響，包括法律對(duì)科技發(fā)展的規(guī)制、組織管理等；最后談?wù)摦?dāng)代中國(guó)的法律與科技的一般發(fā)展。 法律與科技的關(guān)系與法律和經(jīng)濟(jì)、法律與*、法律與道德等的關(guān)

3、系，盡管在一些細(xì)節(jié)或表述上略有不同，但基本結(jié)構(gòu)大同小異，其結(jié)構(gòu)體系顯然受到公式化的辯證法的影響。這并不是說(shuō)這種結(jié)構(gòu)體系以及文字?jǐn)⑹龌虮硎鲇惺裁村e(cuò)誤；坦率地說(shuō)，這并不是本文的關(guān)切所在，本文所關(guān)切的是，這種結(jié)構(gòu)和表述是否具有法理學(xué)所要求的那種獨(dú)特的理論性，是否對(duì)我們的智識(shí)有所挑戰(zhàn)，是否促使我們對(duì)法律與科技的關(guān)系有一種更為一般然而又更為深刻的理解。lOcAlhOSt我覺(jué)得在這一點(diǎn)上，現(xiàn)有的法理學(xué)的論述是有欠缺的。 在我看來(lái)，盡管將法律與科技問(wèn)題引入法理學(xué)視野是一個(gè)重大發(fā)展，但是從一開(kāi)始，這種引入就或多或少地忽視了法理學(xué)的一個(gè)根本特點(diǎn)，即法理學(xué)是討論法律現(xiàn)象的根本問(wèn)題的學(xué)科。從社會(huì)*和人文環(huán)境看，這種

4、忽視在當(dāng)時(shí)的形勢(shì)下幾乎是必然的，甚至是必需的，因?yàn)樽鳛榉▽W(xué)基礎(chǔ)理論-而不是法理學(xué)-的一個(gè)章節(jié)，對(duì)這一問(wèn)題不可能而且也不應(yīng)當(dāng)僅僅從純理論的角度予以討論。此外，科技法在當(dāng)時(shí)還沒(méi)有作為一個(gè)單獨(dú)的部門(mén)法分支發(fā)展起來(lái)，因此，法律與科技的討論確實(shí)可以甚至應(yīng)當(dāng)涵蓋得更為寬闊一些。而就這一問(wèn)題本身而言，法律與科技也的確可以從多個(gè)角度來(lái)討論。例如隨著科技的發(fā)展，具體的科技領(lǐng)域勢(shì)必產(chǎn)生一系列對(duì)該領(lǐng)域具有普遍性和強(qiáng)制性的規(guī)則，而科技發(fā)展也勢(shì)必對(duì)法律的制定和實(shí)施產(chǎn)生諸多具體的影響。人們很容易從這種進(jìn)路來(lái)考察科技與法律的關(guān)系，而唯物辯證法的一般理論也為這種考察進(jìn)路提供了一個(gè)基本模式。 但是，隨著中國(guó)法學(xué)的發(fā)展，對(duì)科技與

5、法律的問(wèn)題做這種法理學(xué)分析就顯現(xiàn)出某些不足。首先是科技法已經(jīng)作為一個(gè)法學(xué)研究分支逐漸形成，先前有關(guān)科技與法律的法理學(xué)討論已經(jīng)頗為恰當(dāng)?shù)爻蔀橛嘘P(guān)科技法教科書(shū)的導(dǎo)論部分。作為法理學(xué)討論的法律與科技問(wèn)題因此必需在學(xué)科的變遷中重新界定自身，必需重新界定法律與科技中的法理學(xué)問(wèn)題。其次，先前關(guān)于法律與科技的法理學(xué)討論往往借助于一種公式化的結(jié)構(gòu)：xx的發(fā)展對(duì)法律有影響或需求，而法律又對(duì)xx有規(guī)制或調(diào)整作用。這種結(jié)構(gòu)公式很容易組織一篇文字，但是往往會(huì)使我們忘記考察我們所討論的問(wèn)題本身的特殊性。事實(shí)上，社會(huì)生活的任何一方面的發(fā)展都可能產(chǎn)生對(duì)法律的需求，并進(jìn)而對(duì)立法和司法產(chǎn)生某種影響。例如，旅游業(yè)的發(fā)展需要旅游法

6、，甚至旅游中出現(xiàn)“三陪”現(xiàn)象也需要法律規(guī)制，但是，我們不可能因此在法理學(xué)教科書(shū)中增加“旅游與法律”或“三陪與法律”的章節(jié)。當(dāng)然，人們會(huì)反駁說(shuō)，這些問(wèn)題的重要性在當(dāng)代社會(huì)中無(wú)法同科學(xué)相比。我完全同意?？萍荚诋?dāng)今的社會(huì)生活中的確起到了很大作用，但是科技重要并不因此就使得法律與科技的關(guān)系自然而然地成為一個(gè)法理學(xué)的問(wèn)題。改革開(kāi)放是當(dāng)今的國(guó)策，要堅(jiān)持一百年不動(dòng)搖，其重要性無(wú)可質(zhì)疑，但是它并不自然而然地成為一個(gè)法理學(xué)問(wèn)題。因此，如果要將法律與科技真正作為一個(gè)法理學(xué)問(wèn)題來(lái)討論，我們必須重新界定我們的視野，學(xué)術(shù)研究也必須有所分工，有所為有所不為，以便將法律與科技中那些真正具有法理學(xué)意義的維度提出來(lái)，并且系統(tǒng)地

7、予以理論性的論述。只有這樣，“法律與科技”才可能作為法理學(xué)的問(wèn)題而不是作為一般的法律或法學(xué)問(wèn)題得到深入討論。 提出批評(píng)往往比較容易，真正具有建設(shè)性然而又比較困難的是要提出一種可能的替代。本文試圖做出這種努力。本文將作為法理學(xué)的法律與科技問(wèn)題的討論限定在總體的科學(xué)技術(shù)對(duì)于作為總體的法律制度的影響。這里關(guān)鍵詞是總體。強(qiáng)調(diào)總體，就是著重在一般層面討論科技對(duì)作為制度的法律的影響，而不是討論法律規(guī)制領(lǐng)域的擴(kuò)大或某一項(xiàng)規(guī)制科學(xué)的法律。當(dāng)然，文章將涉及一些個(gè)案，但是這些個(gè)案僅僅是為了說(shuō)明科技與法律的一般關(guān)系，其關(guān)注點(diǎn)仍然是理論的主線，而不是具體的實(shí)踐。 為了便于討論，首先必須對(duì)科學(xué)技術(shù)作出界定。如今人們習(xí)慣

8、將科學(xué)技術(shù)聯(lián)系起來(lái)使用，但是這兩者實(shí)際上并不必然相聯(lián)系，在歷史上兩者曾長(zhǎng)期分離?？茖W(xué)一般以系統(tǒng)地理解世界為目的，是對(duì)人類(lèi)知識(shí)的一種系統(tǒng)的整理和思考，在古代往往專(zhuān)屬于有閑的貴族哲學(xué)家注：參看大英百科全書(shū)“技術(shù)觀”條，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1985年版，第233頁(yè)。；科學(xué)因此并不總是等同于真理。而技術(shù)是人類(lèi)在制造工具的過(guò)程中產(chǎn)生的，往往以便利為目的，盡管人們獲得的技術(shù)可能符合科學(xué)原理，卻與科學(xué)理論沒(méi)有直接的關(guān)系。只是到了近代以后，由于商業(yè)制造業(yè)的發(fā)展，由于信息交流的增進(jìn)，科學(xué)與技術(shù)的關(guān)系才密切起來(lái)，技術(shù)逐漸以現(xiàn)代科學(xué)實(shí)驗(yàn)和科學(xué)理論為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)。進(jìn)入20世紀(jì)下半葉，科學(xué)技術(shù)已經(jīng)有了高度的發(fā)展，這兩者

9、的關(guān)系日益密切。今天，人們一般認(rèn)為科學(xué)是以實(shí)驗(yàn)觀察為基礎(chǔ)的、以系統(tǒng)地發(fā)現(xiàn)因果關(guān)系為目的的社會(huì)實(shí)踐，側(cè)重以認(rèn)識(shí)世界為目的；而技術(shù)則是1234567下一頁(yè) 人類(lèi)改變或控制客觀環(huán)境的手段或活動(dòng)，以改造世界為目的注：關(guān)于科學(xué)技術(shù)的界定如同關(guān)于法律的界定一樣，是個(gè)“你不問(wèn)，我還明白，你一問(wèn)，我反倒糊涂”的難題，至今沒(méi)有一個(gè)公認(rèn)的結(jié)果。參看宋健主編現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)基礎(chǔ)知識(shí)，中共中央黨校出版社1994年版，第1-6頁(yè)。外國(guó)學(xué)者的一些有影響的討論，可參看thomas kuhn,the structure of scientific revolution,2nded.,university of chicago p

10、ress,1970；波普爾科學(xué)知識(shí)進(jìn)化論-波普爾科學(xué)哲學(xué)選編，紀(jì)樹(shù)立編譯，三聯(lián)書(shū)店1987年版。根據(jù)這個(gè)初步的界定，我們可以分別從科學(xué)和技術(shù)這兩個(gè)方面討論它們對(duì)法律的影響。 本文將不討論法律對(duì)科學(xué)技術(shù)的影響，理由是至少到目前為止，這種影響與法律對(duì)其它社會(huì)領(lǐng)域或現(xiàn)象的影響還看不出有什么根本性的不同，其基本進(jìn)路大致都是通過(guò)產(chǎn)權(quán)的界定、行為的規(guī)制來(lái)促進(jìn)有利于社會(huì)的某個(gè)領(lǐng)域的發(fā)展，盡管在具體細(xì)節(jié)上、方法上會(huì)有所不同。因此，至少本文作者尚無(wú)法就此問(wèn)題提煉出一個(gè)具有特殊意義的法理學(xué)的命題。此外，本文也不討論法律本身的技術(shù)問(wèn)題，理由是這更應(yīng)屬于法學(xué)學(xué)科內(nèi)部的問(wèn)題。 正因?yàn)榇?，本文僅僅是關(guān)于法律與科學(xué)的法理學(xué)

11、問(wèn)題的一種界定和探討，而并不是認(rèn)為法律與科技的法理學(xué)問(wèn)題就是如此。其它學(xué)者完全可能從其它角度把握和討論這一問(wèn)題，使對(duì)這一問(wèn)題的法理學(xué)研究得以深入。(蘇力 霍姆斯 ) 科學(xué)對(duì)法律的影響 世界萬(wàn)物之間有普遍的聯(lián)系，這一點(diǎn)人類(lèi)很早就意識(shí)到了。然而，這些現(xiàn)象如何發(fā)生具體聯(lián)系，卻不是人們一眼就可以看穿的。因此，盡管人類(lèi)從很早就有了因果關(guān)系的概念注；但是，在中國(guó)古代這種因果關(guān)系都不是用“因果”這個(gè)語(yǔ)詞表達(dá)的，例如在老子的道德經(jīng)中，因果關(guān)系是用“生”這樣的概念來(lái)表述的?！耙蚬弊鳛橐粋€(gè)學(xué)術(shù)的術(shù)語(yǔ)，據(jù)哲學(xué)家考證，是隨著佛教進(jìn)入中國(guó)才流傳開(kāi)來(lái)的。注：但是在一些具體的事物、現(xiàn)象之間究竟有無(wú)因果關(guān)系，以及有什么樣的

12、因果關(guān)系，這些問(wèn)題卻是人們至今一直在探討的，并將持久地探討下去。必須指出，人們之間的法律關(guān)系并不完全由或自動(dòng)由自然的因果關(guān)系所決定；但是，關(guān)于自然現(xiàn)象或社會(huì)現(xiàn)象的某種因果關(guān)系的確認(rèn)往往會(huì)影響法律制度的運(yùn)作。因此，如果說(shuō)科學(xué)是基于實(shí)驗(yàn)觀察發(fā)現(xiàn)因果關(guān)系的一種系統(tǒng)努力，那么，因科學(xué)發(fā)展而引發(fā)的對(duì)社會(huì)生活的某一方面的因果關(guān)系的認(rèn)定、理解和把握就常常會(huì)對(duì)法律制度，并對(duì)通過(guò)這一制度完成的責(zé)任分配產(chǎn)生重大影響。 一個(gè)例子可以說(shuō)明許多問(wèn)題。中國(guó)古代文獻(xiàn)有一條很不起眼的記載，“奸宄*，歷人宥”注：尚書(shū)梓材。；意思是說(shuō)歹徒*與過(guò)往的行人無(wú)關(guān)。這一記錄看起來(lái)很簡(jiǎn)單，但是仔細(xì)琢磨起來(lái)，卻可能反映了當(dāng)時(shí)司法實(shí)踐的一個(gè)重

13、要變化，而這一實(shí)踐的變化是由于人們對(duì)歹徒*問(wèn)題上的因果關(guān)系有了一個(gè)重要的具有轉(zhuǎn)折性的判斷注：一個(gè)事件是否被人們記錄下來(lái)，雖然可能有偶然因素，但其中又不可能全屬偶然。一般來(lái)說(shuō)，人們并不記錄那些習(xí)以為常的事件，特別是在上古時(shí)期，不僅由于文字是刻在甲骨、青銅或竹冊(cè)之上，不可能大量記載當(dāng)時(shí)人們認(rèn)為是日常的瑣事，而且因?yàn)槲淖謳缀鯊囊婚_(kāi)始就是同*、法律相聯(lián)系的?！皶?shū)寫(xiě)在誕生初期，并不是作為言語(yǔ)的通行表征，而是作為行政記法，被用以保存記載或記錄的?！?。又請(qǐng)參看,the economics of justice,harvarduniversitypress,1981，特別是第6章及其注7。這一點(diǎn)在中國(guó)古代最早

14、的文獻(xiàn)記錄，至少是留存下來(lái)的文獻(xiàn)記錄中也表現(xiàn)得相當(dāng)明顯。這種判斷之所以值得記載，很可能在于，此前，歹徒*時(shí)，路過(guò)的人會(huì)受到處罰。這種做法在今天看來(lái)當(dāng)然是極其荒謬的；但是，古人無(wú)法如同今天的人們那樣科學(xué)地確認(rèn)事件的因果關(guān)系，他們很可能認(rèn)為這種*的發(fā)生與過(guò)路的行人有某種神秘的聯(lián)系，并因此對(duì)路人施以懲罰。這并不是因?yàn)楫?dāng)時(shí)的人們有意制造冤案，而更多是因?yàn)樗麄冊(cè)谶@一問(wèn)題上的因果關(guān)系判斷有錯(cuò)誤；這兩個(gè)現(xiàn)象的相繼出現(xiàn)很容易給人造成一種虛假的、然而在他們的世界中被視為正常的因果關(guān)系注：休謨?cè)缇椭赋?，因果關(guān)系是一種概然推論，人們獲得因果關(guān)系之判斷的前提是兩個(gè)被認(rèn)定為有因果關(guān)系的現(xiàn)象的重復(fù)發(fā)生且相對(duì)恒定；參見(jiàn)人性

15、論上卷，關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版，特別是第3章。正是由于在經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上對(duì)事物因果關(guān)系的追究和發(fā)現(xiàn)，這種虛構(gòu)的因果關(guān)系逐漸從人類(lèi)生活中排除出去了，一種以經(jīng)驗(yàn)觀察和驗(yàn)證為基礎(chǔ)的、在我們今天看來(lái)是真實(shí)的因果關(guān)系逐步確立起來(lái)?！凹殄?，歷人宥”之所以是一段重 要的歷史文獻(xiàn)，就在于它標(biāo)志著人們對(duì)于以前共同分享的那種虛假因果關(guān)系的否定。盡管今天看來(lái)這一因果關(guān)系的否證太微不足道，但是對(duì)于中國(guó)法律史，這是一個(gè)具有空前重要意義的事件。它的意義不是認(rèn)識(shí)論上的，而是法律制度上的，它對(duì)于當(dāng)時(shí)的刑事法律制度運(yùn)作以及刑事責(zé)任分配都具有根本的意義。甚至這一意義不限于當(dāng)時(shí)，它對(duì)此后中國(guó)社會(huì)這類(lèi)刑事案件的責(zé)任追究和分配都

16、具有導(dǎo)向性和指導(dǎo)性的意義。因此，這是中華民族歷史上因人們對(duì)因果關(guān)系的探索和科學(xué)理解而引發(fā)的法律制度上的一個(gè)重大事件，一個(gè)重要轉(zhuǎn)折。 從這個(gè)例子，我們可以理解科學(xué)認(rèn)識(shí)因果關(guān)系對(duì)于法律發(fā)展和制度變遷的重要意義。古代世界各國(guó)的許多荒謬的法律制度和責(zé)任分配制度之所以發(fā)生，一個(gè)很重要的因素就是因?yàn)楫?dāng)時(shí)的人們對(duì)事物的因果關(guān)系缺乏科學(xué)的理解，甚至是無(wú)法獲得科學(xué)的理解。例如在西方古代，如果樹(shù)木、動(dòng)物、物品給人帶來(lái)了傷害，就會(huì)對(duì)樹(shù)木、動(dòng)物或物品進(jìn)行懲罰注：參見(jiàn)oliver敗涂地wendell holmes, jr. the common law, little, brown and co.,1948。；又如在西

17、方中世紀(jì)，當(dāng)瘟疫流行或出現(xiàn)其它天災(zāi)人禍之際，往往會(huì)迫害一些離群索居、行為怪異的人，指控他們搞巫術(shù)，或者將這些人流放注：參見(jiàn)布萊克法律的運(yùn)作行為，唐越、蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第68-72頁(yè)及其引證的文獻(xiàn)。；在許多社會(huì)中，都大量使用了神判、決斗的方式來(lái)分配刑事責(zé)任。究其原因，很重要的一個(gè)因素就是缺乏對(duì)科學(xué)的因果關(guān)系的理解。而隨著人類(lèi)無(wú)數(shù)次錯(cuò)誤地認(rèn)定因果關(guān)系，人們逐漸累積起一些科學(xué)的因果關(guān)系判斷，因此，法律制度也隨之發(fā)生重大變革。今天，人們已經(jīng)不再懲罰動(dòng)物、樹(shù)木或物品，不再虛構(gòu)那種騎著掃帚滿天飛、散布瘟疫的巫婆，不再將“針扎面人”之類(lèi)的迷信的咒人做法-即使被詛咒的人確實(shí)在此期間得了

18、病甚至死亡-作為一種犯罪，不再以神判或決斗之類(lèi)的方式來(lái)分配法律責(zé)任、實(shí)施懲罰。這些法律規(guī)定或法律制度的變化并不是由于如今的人們變得更仁慈，而是人們對(duì)這些問(wèn)題有了更多科學(xué)的因果認(rèn)識(shí)。 必須指出，引發(fā)這些法律制度變化的并不僅僅是自然科學(xué)發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系，同樣也包括社會(huì)科學(xué)發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系。一個(gè)重要例子就是法律家首先發(fā)現(xiàn)，而由經(jīng)濟(jì)學(xué)家首先系統(tǒng)明確表述的在損害相互性問(wèn)題上的因果關(guān)系注：羅納德科斯：社會(huì)成本問(wèn)題，論生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)，陳郁、盛洪等譯，上海三聯(lián)書(shū)店1994年版。在因相鄰權(quán)而發(fā)生的許多侵權(quán)案件中就存在這種情況，例如一家工廠的機(jī)器噪聲影響了隔壁醫(yī)生的診斷工作，許多人習(xí)慣于認(rèn)為這里的因果關(guān)系是廠家傷害了

19、醫(yī)生，因此法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由廠家承擔(dān)，廠家應(yīng)當(dāng)停止使用機(jī)器，應(yīng)當(dāng)搬遷。但在大量的司法案件中，法官發(fā)現(xiàn)并確定了，這類(lèi)傷害實(shí)際上具有相互性注：同上書(shū)，第149頁(yè)以下所引證的諸多案件中法官和法學(xué)家的分析。因?yàn)樵谥T如此類(lèi)的案件中，如果一味要求廠家搬遷，實(shí)際上就剝奪了廠家自由使用地產(chǎn)的權(quán)利以及由這一權(quán)利帶來(lái)的收益，給廠家?guī)?lái)傷害。因此，按照邊際原則，這里的傷害-無(wú)論對(duì)于哪一方來(lái)說(shuō)-都是雙方造成的。因此，在這類(lèi)案件中，許多法官并沒(méi)有用人們習(xí)慣的簡(jiǎn)單的因果律分析處理這一問(wèn)題，而是在司法過(guò)程中按照這種關(guān)于傷害相互性的因果關(guān)系來(lái)處理的。這實(shí)際上是采取財(cái)富最大化的進(jìn)路對(duì)相互沖突的權(quán)利進(jìn)行配置。正是根據(jù)這些古老的司法案

20、例，美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯通過(guò)他卓越的分析，更加明確系統(tǒng)地表述了這一原則，從而使得當(dāng)代法律家對(duì)侵權(quán)法制度，特別是環(huán)境保護(hù)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法制度都有了更為系統(tǒng)的理解。他的理論深刻地影響了與此直接相關(guān)或間接相關(guān)的法律制度和制度運(yùn)作。 我在此僅僅是分別舉了自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)的兩個(gè)例子，說(shuō)明對(duì)因果律的科學(xué)探討和研究結(jié)論對(duì)于法律制度變革的深刻影響。但這并不是全部影響。人類(lèi)社會(huì)發(fā)展中對(duì)因果關(guān)系的深入認(rèn)識(shí)一直對(duì)法律制度產(chǎn)生著影響，許多自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)的發(fā)展都深刻地影響了法律制度和法律原則。例如，社會(huì)學(xué)和犯罪學(xué)的研究使得現(xiàn)代社會(huì)的法律制度在處理犯罪問(wèn)題時(shí)已不再僅僅依賴(lài)刑事懲罰，開(kāi)始注重其它社會(huì)工作，注重對(duì)犯罪根源

21、的防治；對(duì)于*和青少年的心理、行為因果性研究，不僅使得青少年法庭成為現(xiàn)代許多國(guó)家的法律組織機(jī)構(gòu)的一部分，而且監(jiān)獄制度也發(fā)生了重大變化。這方面的例子是大量的，但是如果可以對(duì)這些變化做出一種法理學(xué)概括的話，這就是至少部分是-由于對(duì)因果關(guān)系的重新認(rèn)識(shí)導(dǎo)致了這種法律制度和原則的變化。 科學(xué)因果關(guān)系在法律上的限制 我們強(qiáng)調(diào)關(guān)于科學(xué)的因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)對(duì)法律制度及其運(yùn)作的深刻影響，但是不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為，只要是科學(xué)研究發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系就必然 導(dǎo)致或應(yīng)該導(dǎo)致法律制度的變遷。必須看到，科學(xué)發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系僅僅是指出了事物和現(xiàn)象之間的聯(lián)系，這種因果關(guān)系并不能而且也不應(yīng)當(dāng)直接決定法律責(zé)任的分配。這兩者是有重大區(qū)別的。 首先，

22、科學(xué)研究發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系，即使是完全正確的，也往往會(huì)形成一個(gè)無(wú)限的鏈條。一個(gè)人犯*罪可能是由于父母離婚，由此造成了家境貧寒，從小無(wú)人管教，受人歧視，因此誤入歧途，并最終*犯罪。在這里，每個(gè)原因都可能是另一個(gè)或諸多原因的結(jié)果；如果不斷追尋因果關(guān)系，可能無(wú)法判定法律責(zé)任。法律必須在某個(gè)地方切斷這種因果鏈，僅僅考慮或著重考慮這其中的某一個(gè)因果關(guān)系，并以此為基礎(chǔ)來(lái)確定責(zé)任的分配。因此，法律對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)定總是要受到社會(huì)其它因素的制約，科學(xué)發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系并不能決定法律上的因果關(guān)系。 其次，必須充分意識(shí)到，科學(xué)研究發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系并不可能窮盡世界的因果關(guān)系，甚至有些通過(guò)實(shí)證科學(xué)研究發(fā)現(xiàn)并為當(dāng)時(shí)人們所接受的因果

23、關(guān)系也完全有可能是錯(cuò)誤的。例如，龍勃羅梭曾通過(guò)實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)犯罪與人的體型、腦容量、性別等因素之間有某種“因果關(guān)系”注：對(duì)龍勃羅梭主要研究成果的概述，請(qǐng)看gina lombroso ferrero,criminal man,according to the classification of cesare lombroso, son,1911。這一觀點(diǎn)也曾一度為不少人分享。但是，這種實(shí)證研究所確認(rèn)的因果關(guān)系后來(lái)乃至今天看來(lái)有很多問(wèn)題，如果依據(jù)這種自然的因果關(guān)系來(lái)分配責(zé)任或設(shè)計(jì)刑事懲罰制度，那么就可能出差錯(cuò)?？茖W(xué)永遠(yuǎn)沒(méi)有完結(jié)，科學(xué)總是處于不斷的發(fā)展中，因此無(wú)論如何不應(yīng)當(dāng)假定我們今天關(guān)于世界的某些具

24、體現(xiàn)象之間的因果關(guān)系認(rèn)識(shí)已經(jīng)是“真理”，是一切法律判決的惟一可靠基礎(chǔ)?，F(xiàn)實(shí)的科學(xué)研究及其發(fā)現(xiàn)都具有某種局限性，因此，不能完全依據(jù)或僅僅依據(jù)現(xiàn)有科學(xué)發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系來(lái)分配法律責(zé)任。如果科學(xué)自身還不是非常堅(jiān)實(shí)，那么建筑在這個(gè)不堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)之上的法律制度就有可能坍塌。對(duì)此，我們-社會(huì)和法律界-都必需保持高度的清醒。因?yàn)榉墒谴砩鐣?huì)在分配責(zé)任，可能具有很強(qiáng)的壓迫人的力量。 再次，法律總是有效率的考慮，并且有時(shí)間、人力、物力的限制，因此，法律的重要特點(diǎn)之一就是強(qiáng)調(diào)規(guī)則性，通過(guò)規(guī)則性可以大大減少判斷所需要的大量精確信息注：參看,the problems of jurisprudence,harvard un

25、iversity press,1990,。而科學(xué)的最基本要求是具體問(wèn)題具體分析，實(shí)事求是，不排除任何可能的影響因素，拒絕以人為的規(guī)則來(lái)限制對(duì)具體事實(shí)的探討。因此，法律與科學(xué)的追求是不重合的，并因此勢(shì)必有一定內(nèi)在的緊張關(guān)系。法院不可能而且也不應(yīng)當(dāng)?shù)却械囊蚬P(guān)系都被發(fā)現(xiàn)和確證之后再作出判決，因此，它往往只能依據(jù)為人們所公認(rèn)的一般的或主要的因果關(guān)系來(lái)作出判決。由此而來(lái)，法律所認(rèn)定的因果關(guān)系與科學(xué)所判定的因果關(guān)系有時(shí)并不一致，或不完全一致。例如，在離婚家庭子女成年后違法犯罪的案件中，盡管父母離異確實(shí)可能對(duì)該違法者的違法行為有重大影響，但是法官仍然可能主要考慮違法者個(gè)人的責(zé)任，而認(rèn)為父母離異的因素是

26、一個(gè)非常遙遠(yuǎn)的原因，不予考慮或基本不予考慮；又如，一個(gè)人可能是因?yàn)轲嚭黄榷当I，但是，法官不能而且也不應(yīng)等待這些因果關(guān)系都查清之后才決定對(duì)他是否施以懲罰。 當(dāng)然，使科學(xué)因果關(guān)系對(duì)法律發(fā)生影響受到限制的并不僅僅是上述這些因素。在此，我不企圖也不可能完全列舉所有這類(lèi)因素，而僅僅是試圖通過(guò)枚舉的方式說(shuō)明科學(xué)與法律之間的差異。這種差異不僅是因?yàn)榉膳c科學(xué)是不同的社會(huì)實(shí)踐領(lǐng)域，因此遵循的原則往往不同；更重要的是，如果認(rèn)真追究起來(lái)，這種差異往往最終都可以歸結(jié)到技術(shù)的限制。為了詳細(xì)說(shuō)明這一點(diǎn)，我們必需轉(zhuǎn)而討論技術(shù)對(duì)法律的影響。 技術(shù)對(duì)法律的影響 科學(xué)的因果關(guān)系之所以在法律上不一定得到認(rèn)可，或其對(duì)法律的影響

27、受到限制，這往往是因?yàn)槭艿脚c科學(xué)相聯(lián)系的一系列技術(shù)的限制。 首先，對(duì)這一命題應(yīng)當(dāng)有所澄清。人們很容易發(fā)現(xiàn)，某些對(duì)因果關(guān)系的科學(xué)認(rèn)識(shí)在對(duì)法律發(fā)生影響時(shí)沒(méi)有而且不需要有什么特別的專(zhuān)門(mén)技術(shù)。例如，前面提到的“奸宄*歷人宥”的例子，又如對(duì)巫術(shù)的懲罰問(wèn)題；這些先前被錯(cuò)誤認(rèn)定的因果關(guān)系被否證或被放棄之后，法律制度所發(fā)生的重大變化并不需要有新技術(shù)。因此，這一命題并不是說(shuō)，如果要對(duì)法律產(chǎn)生影響，科學(xué)的因果關(guān)系都必須要有特別的技術(shù)，而只是說(shuō)，當(dāng)科學(xué)因果關(guān)系在法律上受到限制時(shí)，這常常是因?yàn)榧夹g(shù)上無(wú)法保證這種科學(xué)因果關(guān)系的確證和測(cè)度?！凹殄?歷人宥”之所以能對(duì)法律制度的變遷即刻發(fā)生重大影響，就是因?yàn)槿藗兊淖匀荒芰σ?/p>

28、經(jīng)足以保證這一因果關(guān)系的確認(rèn)。但是當(dāng)確認(rèn)許多復(fù)雜的因果關(guān)系時(shí)，特別是在確認(rèn)具體案件中的因果關(guān)系的過(guò)程中，由于專(zhuān)門(mén)技術(shù)的缺乏或者可靠性不夠、效率不夠，這些專(zhuān)門(mén)技術(shù)無(wú)法滿足社會(huì)對(duì)于其它因素的考慮，因此科學(xué)因果關(guān)系對(duì)法律制度的影響就會(huì)受到重大的社會(huì)限制?，F(xiàn)代科學(xué)要想對(duì)法律制度產(chǎn)生重大影響，至少在相當(dāng)大的程度上取決于相關(guān)的技術(shù)發(fā)展水平。 從這個(gè)角度看，我們至少可以更深刻地理解傳統(tǒng)司法制度為什么會(huì)存在許多弊端甚至造成悲劇發(fā)生。例如，在古代世界各地，口供在刑事案件中往往被視為最重要的證據(jù)，因此刑訊逼供被大量使用。除了其它因素之外，一個(gè)或許是最重要的因素就是當(dāng)時(shí)缺乏可靠、可信的刑事偵察技術(shù)：沒(méi)有指紋鑒定技術(shù)

29、，沒(méi)有足跡鑒定技術(shù)，沒(méi)有筆跡鑒定技術(shù)，沒(méi)有其它獲取或記錄物證的技術(shù)。因此，當(dāng)一個(gè)重大的刑事案件發(fā)生后，社會(huì)為了發(fā)現(xiàn)違法犯罪者，對(duì)違法犯罪者實(shí)施懲罰，震懾其它可能的違法者，往往就會(huì)在一定程度內(nèi)允許刑訊逼供。刑訊逼供被當(dāng)時(shí)的社會(huì)作為通過(guò)司法發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相、證明司法判斷正確的一個(gè)手段注：參見(jiàn)michel foucault,discipline and punish,the birth of the prison, alan .sheridan,random house,1977,。而刑訊的結(jié)果是，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)冤錯(cuò)案件。從這個(gè)角度來(lái)分析，我們就可以看到，許多為啟蒙思想家作為一個(gè)道德問(wèn)題來(lái)反對(duì)的、被他們認(rèn)為

30、是反映了傳統(tǒng)社會(huì)司法黑暗的刑訊逼供事件或冤屈事件，實(shí)際上更多是在一個(gè)科學(xué)技術(shù)不發(fā)達(dá)的時(shí)代很容易發(fā)生的一種悲劇注；例如中國(guó)元代著名悲劇竇娥冤就是一個(gè)典型的例子。在這個(gè)案件中，真正的罪犯是張?bào)H兒，他本來(lái)試圖用毒藥毒死竇娥的婆婆，以便霸占竇娥，但是毒藥卻被張的父親喝了，導(dǎo)致了張父的死亡。這種情況，在一個(gè)沒(méi)有現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)作為司法支撐的時(shí)代，在無(wú)法獲得其它可靠證人的情況下，即使是最聰明的法官也難以處理。從不可能了解內(nèi)情的一般人的常理看來(lái)，在這樣一個(gè)顯然是謀殺的案件中，兒子謀殺父親的可能性幾乎等于零，因?yàn)樗麤](méi)有實(shí)施這一謀殺的動(dòng)機(jī)；相比之下，竇娥及其婆婆更可能有謀殺張父的動(dòng)機(jī)。然而，正是這種邏輯和常理的分析

31、，使得竇娥有口難辯，有冤難訴。她只有以自己的死帶來(lái)的超自然的現(xiàn)象來(lái)證明自己的無(wú)辜和冤屈：血向天上流，三伏天下大雪以及當(dāng)?shù)卮蠛等?。這里的真正悲劇并非竇娥本人的冤屈，而是一種人類(lèi)在探求事實(shí)真相的能力上的局限帶來(lái)的悲哀。在其它古代中國(guó)戲劇中，這種悲劇的主題也不斷顯現(xiàn)。僅就竇娥的悲劇而言，如果在一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)，相對(duì)來(lái)說(shuō)更可能得以避免；但是如果眼光更開(kāi)闊一點(diǎn)，這可以說(shuō)是人類(lèi)的一個(gè)永恒悲劇。今天刑訊逼供之所以在世界各國(guó)都減少了，在很大程度上 是由于現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，使得司法制度可以有更多、更可靠并更有效率的手段來(lái)獲得對(duì)案件的正確或基本正確的判斷。例如，由于dna技術(shù)的發(fā)展，人們?nèi)缃窨梢酝ㄟ^(guò)一根毛發(fā)或其它

32、人體的物質(zhì)來(lái)確證或排除嫌疑人是否曾在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)出現(xiàn)過(guò)。而且，從技術(shù)的角度看，我們也可以理解任何時(shí)候司法處理案件的能力都必定是有限的，有許多時(shí)候甚至是“錯(cuò)誤難免”的。 在其它方面，我們同樣可以看到與現(xiàn)代科學(xué)相聯(lián)系的技術(shù)發(fā)展推動(dòng)了法律制度的發(fā)展。例如，在合同法中，英國(guó)普通法之所以在17世紀(jì)后期頒布了反欺詐法，要求某些契約必須形成文字方可通過(guò)司法得到強(qiáng)制執(zhí)行，正是由于當(dāng)時(shí)的司法無(wú)法處理隨著商業(yè)發(fā)展、人員流動(dòng)已開(kāi)始流行起來(lái)的口頭契約注：例如，在早期英國(guó)依據(jù)普通法合同無(wú)須形成文字，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)是通過(guò)證人出庭作證的方式來(lái)證明，并由陪審團(tuán)認(rèn)定；但是這種作證和決定方式很容易出現(xiàn)欺詐。因此，1677年英國(guó)通過(guò)的著名

33、的反欺詐法，規(guī)定某些銷(xiāo)售合同必須形成文字才能由法律強(qiáng)制執(zhí)行。見(jiàn)rabel,“the statute of frauds and comparative legal history”,63（1947）,轉(zhuǎn)引自john edward murray,jr.,cases and material son contracts,3d.,ed.,the michie company,1983,。；而文字契約流行的一個(gè)前提條件就是造紙術(shù)的傳播和造紙業(yè)的發(fā)展。當(dāng)文字契約流行起來(lái)之后，由于沒(méi)有筆跡鑒定，在許多國(guó)家，手印和印鑒就成為當(dāng)時(shí)辨識(shí)契約真?zhèn)蔚淖钪饕妥罨镜淖C據(jù)。而今天，隨著商業(yè)交往記錄日益齊全，筆跡鑒定以

34、及其它證據(jù)收集手段的日益增加，契約簽訂往往用簽字取代手印和印鑒，甚至某個(gè)具體的契約也可以通過(guò)商業(yè)交往的前因后果來(lái)推定，無(wú)需簽字注：例如，美國(guó)商法典2-201條如今對(duì)商業(yè)交往中合同的文字要求標(biāo)準(zhǔn)就比傳統(tǒng)的反欺詐條款大為放松了。例如，如果有其它文字材料的證明，合同未必一定需要被告的簽字。參見(jiàn) and ,uniform commercial code,2nded.,west publishing house,1980,第54頁(yè)以下。另一個(gè)例子是，我國(guó)近年來(lái)之所以能夠廢除收容審查制度，重要的因素就是因?yàn)榻煌ㄍㄐ偶夹g(shù)裝備的改善，使得甄別嫌疑人的工作便利了，加快了。 科學(xué)技術(shù)的發(fā)展甚至?xí)偈挂惶兹碌闹贫?/p>

35、發(fā)生。例如，近代以來(lái)關(guān)于商業(yè)秘密或?qū)＠闹R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。在古代各國(guó)，這類(lèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)一方面很少，另一方面也由于缺乏保護(hù)的技術(shù)，只能通過(guò)“祖?zhèn)?”、“傳媳婦不傳女兒”這樣的民間的非正式制度來(lái)保護(hù)，而沒(méi)有正式法律制度或行政制度的保護(hù)。但在當(dāng)代社會(huì)，不僅知識(shí)產(chǎn)權(quán)的總量大大增加，而且由于市場(chǎng)的擴(kuò)大使得從知識(shí)產(chǎn)權(quán)中獲益的可能性也大大增加，因此對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度就逐漸進(jìn)入法律，成為現(xiàn)代法律制度的一個(gè)部分。但是值得注意的是，即使在當(dāng)代，對(duì)不同類(lèi)型知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也仍然在一定程度上取決于受保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身的特性以及實(shí)施保護(hù)所需要的專(zhuān)門(mén)技術(shù)。例如，有些產(chǎn)品不泄漏其技術(shù)信息并不影響其使用，如可口可樂(lè)的配方，如中國(guó)

36、宣紙的制造技術(shù)，因此，法律對(duì)于這類(lèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)就主要通過(guò)商業(yè)秘密的方式予以保護(hù)；而另一部分產(chǎn)品一旦使用必定會(huì)泄漏其所蘊(yùn)涵的有價(jià)值的信息，對(duì)這類(lèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)則采取專(zhuān)利法、著作權(quán)法予以保護(hù)注：參見(jiàn)posner, the economicsof justice，同前注，特別是第9章中“秘密與創(chuàng)新”一節(jié)；posner,economicanalysisoflaw,4thed.,1992,特別是第3章第3節(jié)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。當(dāng)然，這僅僅是一個(gè)因素；另一個(gè)因素是實(shí)施保護(hù)的成本與收益，而這一點(diǎn)也與技術(shù)有關(guān)。而由于缺乏恰當(dāng)、有效的保護(hù)技術(shù)，盡管在法律上*計(jì)算機(jī)軟件被認(rèn)定為違法，但是當(dāng)今任何國(guó)家對(duì)此都難以防止和避免。這里法律

37、制度的發(fā)生、變化和分野，都不能僅僅用個(gè)人的偏好、傳統(tǒng)的法律分類(lèi)理論或者法律制度自身的邏輯變化來(lái)解釋?zhuān)徽怯捎诩夹g(shù)的發(fā)展，才促使某些知識(shí)產(chǎn)權(quán)可能直接以法律制度保護(hù)，才可能有不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)生和演變。而不同類(lèi)型知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的有效與否，也同樣有賴(lài)于或有待于技術(shù)的發(fā)展。 .才促使某些知識(shí)產(chǎn)權(quán)可能直接以法律制度保護(hù)，才可能有不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)生和演變。而不同類(lèi)型知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的有效與否，也同樣有賴(lài)于或有待于技術(shù)的發(fā)展。 另一方面，在某些司法問(wèn)題上，技術(shù)的發(fā)展至今還無(wú)法保證司法獲得理想的正確的結(jié)果，這就促使或迫使司法采取各種制度來(lái)回應(yīng)或避免可能的或更大的錯(cuò)誤。例如在侵權(quán)法中，某個(gè)傷害事實(shí)上只可能是

38、某一人的行為造成的注：一個(gè)類(lèi)似的中國(guó)當(dāng)代案件，請(qǐng)看“馬金林、張亞輝訴傅敏杰等人身?yè)p害賠償糾紛案”，中國(guó)審判案例要覽，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1994年版，第606-609頁(yè)。此案是三個(gè)孩子從樓上向下扔空酒瓶，一路人被砸死，但司法無(wú)法確認(rèn)這一酒瓶是何人所扔。當(dāng)然此案之所以作出共同責(zé)任之判決可能還考慮了其他社會(huì)因素，例如，盲目扔空酒瓶這種行為本身是有社會(huì)危險(xiǎn)的，因此是應(yīng)當(dāng)予以遏制的。但是由于技術(shù)無(wú)法確證誰(shuí)是真正的傷害行為人，因此法律區(qū)分了“事實(shí)上的原因”和“法律認(rèn)定的原因”，并通過(guò)連帶責(zé)任原則來(lái)處理這類(lèi)問(wèn)題。這種制度，也許沒(méi)有實(shí)現(xiàn)理想化的絕對(duì)公正，但是避免了不予賠償或任意判定某人賠償可能帶來(lái)的絕對(duì)的

39、或更大的不公正。在英美法中，之所以至今仍然保留陪審團(tuán)制，一個(gè)重要的原因是因?yàn)榧词乖诂F(xiàn)代社會(huì)的許多案件中，法官也仍然無(wú)法就事實(shí)問(wèn)題做出準(zhǔn)確的判斷，陪審團(tuán)制則可以在一定程度上減少可能由法官造成的不公；英美法采取抗辯制，大陸法系中關(guān)于舉證責(zé)任的確定和轉(zhuǎn)移的制度和原則，如果從這一視角上看，在很大程度上也都是因?yàn)榉ü贈(zèng)]有決斷疑難案件的特別有效且可靠的技術(shù)注：關(guān)于陪審團(tuán)制，最早的陪審團(tuán)所起的作用常常是作為人格證人，其組成往往是當(dāng)事人的熟人。到了近代，隨著科技的發(fā)展以及其它的社會(huì)變化，陪審團(tuán)的作用就“大大衰落”了，即使保留下來(lái)，其作用也發(fā)生了變化，在波斯納看來(lái)，主要是為了排除事實(shí)確認(rèn)上的難題。關(guān)于舉證制度，

40、波斯納指出，“法律制度常常對(duì)它必須解決的法律糾紛的是非曲直沒(méi)有任何線索；但通過(guò)舉證責(zé)任作為一種對(duì)所缺乏的知識(shí)的代位者，就避開(kāi)了這種恥辱?！眳⒖?the problems of jurisprudence,特別是第6章討論“事實(shí)問(wèn)題”的一節(jié)。我國(guó)的一個(gè)例子是現(xiàn)行刑法規(guī)定的重大財(cái)產(chǎn)來(lái)源不清罪。盡管刑法的一貫原則是指控犯罪的舉證責(zé)任由控方承擔(dān)，但是刑法第395條實(shí)際上規(guī)定了受指控此罪的一方必需承擔(dān)起證明自己無(wú)罪的舉證責(zé)任注：中華人民共和國(guó)刑法第395條規(guī)定，“國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過(guò)合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說(shuō)明來(lái)源。本人不能說(shuō)明其來(lái)源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑

41、或者拘役，財(cái)產(chǎn)的差額部分予以追繳?！薄＿@一規(guī)定似乎違背了刑法的一般原則，但如果追究起來(lái)，就是因?yàn)榈侥壳盀橹谷狈Σ樽C這類(lèi)犯罪的技術(shù)保障，但是又不能固守原則而漠視懲罰受賄之必需，因此，通過(guò)這種舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，就避免了更大的不公。從這個(gè)角度看，我們可以理解，司法的許多程序、制度規(guī)定都是在特定物質(zhì)技術(shù)條件下追求相對(duì)公正的產(chǎn)物，而不是某個(gè)絕對(duì)、抽象的正義的命令。 技術(shù)甚至對(duì)一個(gè)時(shí)代或一個(gè)國(guó)家的法律“傳統(tǒng)”或“文化”的類(lèi)型都會(huì)有直接的重大影響。例如，古代世界各地的法律傳統(tǒng)和文化似 乎都更強(qiáng)調(diào)和看重杰出法官個(gè)人的慧眼獨(dú)具和非凡魅力注：韋伯認(rèn)為人類(lèi)法律史上的第一階段總是“通過(guò)法律先知獲得具有魅力的法律啟示”，

42、其后逐漸再有經(jīng)驗(yàn)性的法律。見(jiàn)on law in economy and society, max rhein stein, edward shils and max rheinstien,harvard university press,1954,。所羅門(mén)國(guó)王在確認(rèn)孩子親生母親問(wèn)題上體現(xiàn)出的非凡智慧被記入了圣經(jīng)注：theoldtestament,1kings3:16-18。中國(guó)古代的包拯、況鐘等司法者的才華和勇氣以戲曲方式在民間廣為流傳。但是從某種程度上看，這都反映了在一個(gè)缺乏現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的時(shí)代，人們只能將獲得公正司法結(jié)果的希望更多寄托于法官個(gè)人的能力、才華、智慧身上。因此，司法斷案在古代世界

43、各地都更多是一種裁判者個(gè)人魅力和智慧的展現(xiàn)；而在現(xiàn)代，司法制度中的一個(gè)重要變化就是法官日益官僚化，司法意見(jiàn)日益形式化注：即使是權(quán)力很大的美國(guó)法官，其司法判決的風(fēng)格也有一種整體的傾向性的變化。美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家盧埃林曾評(píng)論，美國(guó)最高法院的判決在美國(guó)工業(yè)化之后已經(jīng)從先前的“宏大風(fēng)格”轉(zhuǎn)向“形式化的風(fēng)格”，見(jiàn),the common law tradition:deciding appeals,little,brownandco.,1960,。這些或明顯或微妙的時(shí)代風(fēng)格變化或“東西方法律文化的差異”，不能用本身就含混不清的法律“傳統(tǒng)”或“文化”來(lái)解釋。在我看來(lái)，解釋可能是這樣的：至少在一定程度上，由于

44、科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，近代以來(lái)法官的裁量權(quán)縮小了，司法不得不更為形式化了；而中國(guó)古代司法與現(xiàn)代西方司法許多所謂的“文化”差異，在很大程度上可能是由支撐各自司法制度的社會(huì)科技因素構(gòu)建的。 技術(shù)的發(fā)展并不僅僅直接影響法律制度和原則，在當(dāng)代，它還可能促進(jìn)人們對(duì)具體因果關(guān)系的科學(xué)認(rèn)識(shí)和判斷，轉(zhuǎn)而影響法律制度。巫術(shù)并不能造成被詛咒者患病和死亡，這一信仰的確立并不僅僅是由于人們提出了或想出了一種新的關(guān)于人們得病和死亡的因果關(guān)系，從而取代了先前的那種“迷信的”因果關(guān)系；更重要的是有了一系列醫(yī)學(xué)衛(wèi)生檢驗(yàn)、確證技術(shù)的發(fā)展，使得人們信服并最終確立了這種新的因果關(guān)系。無(wú)法設(shè)想，沒(méi)有現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，這種對(duì)因果關(guān)系的新理

45、解能夠很快在法律上取代對(duì)因果關(guān)系的舊判斷。畢竟，任何一種話語(yǔ)實(shí)踐在很大程度上都要依賴(lài)于非話語(yǔ)的實(shí)踐。因此，技術(shù)往往還會(huì)通過(guò)促進(jìn)科學(xué)的發(fā)展來(lái)間接地影響法律。 必須指出，盡管技術(shù)對(duì)法律制度影響重大，技術(shù)在法律中的適用以及技術(shù)對(duì)法律制度的影響卻仍然會(huì)受到法律的限制。之所以如此，很重要的原因不是法律本身一定排斥這些科學(xué)技術(shù)，而恰恰是因?yàn)榧夹g(shù)發(fā)展還相當(dāng)不完備。例如前面的例子所提出的，如今很多人都從社會(huì)學(xué)層面上承認(rèn)，父母離婚對(duì)孩子容易產(chǎn)生不良社會(huì)影響，甚至促成孩子違法。但是至今為止，我們無(wú)法獲得一種能得到人們一致認(rèn)可的可靠技術(shù)來(lái)確認(rèn)和測(cè)度這種影響，因此我們就無(wú)法在法律中比較明晰和確定地考慮這一因素。此外，

46、即使有些影響從理論上說(shuō)可以用某種技術(shù)或儀器測(cè)度，但是由于該技術(shù)的使用還不完善，或者使用該技術(shù)的成本過(guò)高，該技術(shù)-例如dna鑒定技術(shù)-就至少在一段時(shí)間內(nèi)無(wú)法在法律上普遍適用。任何技術(shù)如果要在司法中使用，其使用成本必須比較低，其使用必須比較方便；這就意味著只有那些更為方便、更為廉價(jià)的技術(shù)才可能對(duì)法律制度產(chǎn)生影響。 我在這里強(qiáng)調(diào)更多的是與自然科學(xué)相聯(lián)系的技術(shù)和技術(shù)裝備，但是事實(shí)上，法律的變遷同樣離不開(kāi)許多與社會(huì)科學(xué)緊密相關(guān)的專(zhuān)門(mén)技術(shù)。例如，經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展，特別是數(shù)量經(jīng)濟(jì)學(xué)的許多模型的提出，使得人們有可能對(duì)宏觀和微觀經(jīng)濟(jì)立法提出基本設(shè)想，有可能設(shè)想通過(guò)一個(gè)或幾個(gè)重要參數(shù)的改變來(lái)對(duì)經(jīng)濟(jì)實(shí)行宏觀調(diào)控和規(guī)制，

47、或針對(duì)具體問(wèn)題選擇更為公正、有效、便利的立法、司法進(jìn)路，因此也就對(duì)現(xiàn)代的立法和司法都產(chǎn)生了重要影響。又如，在環(huán)境保護(hù)方面，傳統(tǒng)的對(duì)策往往是通過(guò)征稅的方式予以補(bǔ)償，而隨著新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展，至少在一些領(lǐng)域，就提出了拍賣(mài)污染權(quán)的方式或?qū)⒎蓡?wèn)題轉(zhuǎn)化為技術(shù)問(wèn)題的方式來(lái)有效控制、減少污染的立法、司法或制度進(jìn)路。另一方面，一些看來(lái)正確或有意義的人文社會(huì)科學(xué)的研究成果之所以無(wú)法或難以在立法和司法中產(chǎn)生具體的和實(shí)際的影響，最根本的原因就是因?yàn)闊o(wú)法形成專(zhuān)門(mén)的技術(shù)或無(wú)法在技術(shù)上得到保證注：最典型的一個(gè)例子就是哲學(xué)闡釋學(xué)的研究，盡管其理論思路至少到目前為止被人們認(rèn)為是正確的，但是由于它討論的只是“真理”而不是“方

48、法”，討論的是人們理解、解釋的條件和狀態(tài)，而不是保證人們正確理解的實(shí)用方法，因此它至今為止還是遠(yuǎn)離司法實(shí)踐的。同樣的情況還有法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)、法社會(huì)學(xué)、法人類(lèi)學(xué)的許多研究。這些研究成果的特點(diǎn)之一都是思路性的，而不是技術(shù)性的，無(wú)法轉(zhuǎn)化為技術(shù)，或至少是還未能轉(zhuǎn)化為技術(shù)。關(guān)于哲學(xué)闡釋學(xué)和法律解釋理論在司法中的影響，有關(guān)的分析可參看蘇力的解釋的難題：對(duì)幾種法律文本解釋方法的追問(wèn)，中國(guó)社會(huì)科學(xué)1997年第4期。關(guān)于法律與文學(xué)，可參看,law and literature,a misunders tood relation,harvard university press,1988。 結(jié)語(yǔ) 在理想國(guó)中，柏拉

49、圖曾探求并在原則上贊美那種無(wú)所不知的“哲學(xué)王”的統(tǒng)治，許多中外讀者理解為他主張“人治”，事實(shí)上，他是在贊美一種完美狀態(tài)下的科學(xué)知識(shí)的統(tǒng)治。但這只是一種推至極端的理論探討，一種思想的實(shí)驗(yàn)；當(dāng)柏拉圖進(jìn)入實(shí)踐的世界，在*家篇和法律篇中，他也只能承認(rèn)法治是現(xiàn)實(shí)中“第二等最好的”治理方式。近代以來(lái)，隨著實(shí)證科學(xué)和相應(yīng)技術(shù)的發(fā)展，科學(xué)技術(shù)已經(jīng)大大影響和改變了法律制度。因此在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，美國(guó)法學(xué)家霍姆斯就曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，法律研究的未來(lái)會(huì)屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計(jì)學(xué)家，而不是屬于研究“白紙黑字”的律師；大約與霍姆斯同時(shí)，韋伯也曾預(yù)言同時(shí)又表示擔(dān)心，未來(lái)的法官是否會(huì)以自動(dòng)售貨機(jī)的方式處理案件注：on law in economy and society,同本文第68頁(yè)注，。如今，又一個(gè)世紀(jì)即將過(guò)去，盡管各種科學(xué)技術(shù)在現(xiàn)代社會(huì)中對(duì)法律制度的影響和重要性都在日益增大，然而至少到目前為止，我們還無(wú)法全盤(pán)依賴(lài)科學(xué)技術(shù)來(lái)解決現(xiàn)代社會(huì)的問(wèn)題，甚至無(wú)法樂(lè)觀地看到這種前景。 首先，這是由于我們對(duì)自然、對(duì)社會(huì)的了解注定是不可能窮盡的。如果科學(xué)技術(shù)的發(fā)展是一個(gè)沒(méi)有終結(jié)的過(guò)程，那么我們就可以肯定地說(shuō)，我們的科學(xué)技術(shù)以及由此獲得的信息總是具有某種不可靠性和不完全性，因此，我們不可能相信有